一 民事

(一)合同、担保与借贷

“京牌”久摇不中,“借名买车”的风险你知道吗?

合同与担保专业组 井静娟律师

【引言】

在北京,如果你说自己摇上了车牌号,无异于中了头彩。曾经有一篇文章计算过“在北京一生都摇不到号的概率”竟然高达百分之五十,足见摇中京牌号难度之大。正因如此,“京牌”成为很多人梦寐以求的稀缺资源,一些着急用车但久摇不中的人便与他人签订车牌转让或租赁协议,由此引发“借名买车”现象。

【问题解答】

一、“借名买车”协议多,但效力如何呢

(一)法律规定

1.《中华人民共和国合同法》

第七条:“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。”

第五十二条:“有下列情形之一的,合同无效:……(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”

2.《北京市小客车数量调控暂行规定》

第六条:“指标有效期为6个月,不得转让……”

(二)司法实践

(三)案情解析

通过以上法律规定和司法实践可以得知,当事人之间签订的关于“京牌”的转让或者借用协议违反《合同法》及《北京市小客车数量调控暂行规定》,应为无效协议。

二、出借人知晓有风险,反悔后主张还车怎么判

(一)法律规定

1.《物权法》

第二十三条:“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。”

2.《合同法》

第五十八条:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还……”

(二)司法实践

(三)案情解析

汽车属于动产,其所有权的设立和转让自交付时发生效力,登记并非动产所有权设立和转移的依据。前述两案中虽然车辆登记在出借人名下,但是借名人出资购买车辆,一直实际控制涉案车辆,是所有权人。出借人主张返还车辆无法律基础,不会得到法院支持。

三、“借名”车辆被查封,借名人有协议亦难厘清

现实生活中,经常出现出借人与其他人有纠纷,法院按照规定将其名下车辆进行查封的情形,借名人以自己是车辆所有权人,双方有约定为由,提起执行异议。即使借名人有充足的证据证明自己是实际出资人,为车辆的实际控制人,双方也有相应的约定,也需要通过以下步骤才能完成漫漫维权路:

1.借名人在首次提起执行异议时,法院一般都会予以驳回。

2.在执行异议之诉中,还需要法院判断该事实是否能够成为阻却执行的事由:

3.《〈北京市小客车数量调控暂行规定〉实施细则》第三十一条,小客车指标确认通知书仅限指标所有人使用。对于买卖、变相买卖、出租或者出借小客车指标确认通知书的,由指标管理机构收回已取得的配置指标或者更新指标、三年内不受理该申请人提出的指标申请。

即使法院最终判决停止对涉案车辆的查封,该车辆车牌也将被行政部门收回,出借人将面临三年内不得申请购车指标的惩罚,涉案车辆也将因为无车牌而无法正常使用。

四、交通事故风险大,“免责条款”难以“免责”

出借人在将自己的京牌转让或者租赁给借名人时为了减少自己的法律风险,往往会约定一个免责条款,即发生交通事故后责任全部由借名人承担,与自己无关。该“免责条款”能否成为出借人的“尚方宝剑”,在责任面前出借人真的可以高枕无忧吗?

(一)法律规定

1.《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第一条:“机动车发生交通事故造成损害,机动车所有人或者管理人有下列情形之一,人民法院应当认定其对损害的发生有过错,并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任:

(一)知道或者应当知道机动车存在缺陷,且该缺陷是交通事故发生原因之一的;

(二)知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的;

(三)知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品,或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的;

(四)其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。”

第十六条第一款:“同时投保机动车第三者责任强制保险(以下简称‘交强险’)和第三者责任商业保险(以下简称‘商业三者险’)的机动车发生交通事故造成损害,当事人同时起诉侵权人和保险公司的,人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任:

(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;

(二)不足部分,由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;

(三)仍有不足的,依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”

第十九条:“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害,当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的,人民法院应予支持。投保义务人和侵权人不是同一人,当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的,人民法院应予支持。”

2.《中华人民共和国侵权责任法》

第六条第一款:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”

第四十九条:“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人对损害的发生有过错的,承担相应的赔偿责任。”

(二)司法实践

(三)友情提示

“借名买车”协议本身既然无效,其中发生交通事故后的“免责条款”更不会成为出借人免责的“尚方宝剑”,要不要承担责任还要看出借人是否有过错。以下情形,在司法实践中一般认定为登记车主存在过错:

1.车辆驾驶人不具备驾驶资格;

2.车辆本身存在安全缺陷或者故障;

3.车辆保险存在瑕疵。

所以说,作为出借人,不要以为一条“免责条款”自己就可以高枕无忧了,务必尽到应有的审查义务,才能在发生交通事故时不至于因为自己的过错而承担相应的责任。

五、小结

“借名买车”风险多,签订协议亦非万全之策。奉劝各位小主耐心摇号等结果,务必保证车辆登记在自己名下。

生活不是租来的,但房子有时候是

——浅谈租房装修的法律认定

合同与担保专业组 杨涛婷律师

城市高居不下的房价让多数初入职场的年轻人选择租房。秉承着“房子是租来的,生活不是”的观点,承租人租赁房屋后,会对房屋进行力所能及的改造。但房屋所有权毕竟属于出租人,为避免不必要的纠纷,承租人对房屋进行装修前有必要了解一下相关法律规定。

《合同法》第二百二十三条规定了承租人对租赁物的改造:承租人经出租人同意,可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意,对租赁物进行改善或者增设他物的,出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。

2009年,最高人民法院公布《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》,其中第九条至第十三条对租房装修纠纷作出了具体规定,细化了《合同法》第二百二十三条的规定。

以上条文分别从租赁合同无效、解除、租赁期限届满三种情况,对承租人装修问题进行规范。每种情况下如何处理,并非本文所讨论的主要内容。本文仅对法条中出现的“出租人同意”“附合”等概念进行解释,便于承租人规范个人装修行为。

一、“出租人同意”的法律认定

民事法律行为最重要的是意思表示。意思表示是指行为人将其意欲发生一定私法上效果的内心意思,表示于外部的行为。“出租人同意与否”,从法律上来说,即“出租人是否有同意承租人进行装修、装修程度如何的意思表示”。“出租人同意”一般包括出租人“明示”同意和出租人“默示”同意。

1.出租人“明示”同意

明示是指行为人以口头、书面等话语直接作出的意思表示。由于其表现方式明确,故很容易作出判断。在房屋租赁中出租人明示同意的情形,可以是出租人和承租人在房屋租赁合同中明确约定承租人可以对房屋进行装修,甚至约定承租人可以装修的程度;也可以是承租人口头上询问出租人,出租人明确给予肯定回复,包括同意装修及装修程度。笔者签订租房合同询问装修问题时,房东就明确回答“只要不改变房屋主体结构,可以进行其他装修”,这就是一种口头上的同意,包括了装修程度。需要注意的是,后一种情形最好有其他见证人在场,或者有电话录音,以防出租人在没有书面同意的情况下事后又予以否认。

2.出租人“默示”同意

“默示”虽不如“明示”明确,但通过特定的方式也可推定行为人的意思表示。

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第六十六条规定:“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求,对方未用语言或者文字明确表示意见,但其行为表明已接受的,可以认定为默示。”

根据本条规定,如果出租人并未明确同意承租人对房屋进行装修,但行为表明其已同意,可认定为出租人同意。举例来说,此种情况下出租人的行为包括但不限于:出租人在承租人装修时到过现场,对承租人的装修行为并未表示反对;根据双方约定的租赁房屋的用途以及房屋的现状,只有装修才能达到承租人租赁的目的,如租赁房屋为毛坯房,而承租人用于生活居住。

二、“附合”的法律认定

在民法理论上,“附合”是“添附”的一种表现形式,而“添附”是物权变动的原因之一。附合是指两个或两个以上不同所有人的物结合成为一个合成物,人们虽然能直观地识别该合成物,但通常难以将该合成物分离,如果一定要将该合成物分离,则会损坏该合成物或耗资过大。

附合物的所有权取决于构成附合物之物的价值,通常情况下,动产与不动产的附合物,所有权由不动产所有人取得。即若房屋装修物与房屋本身构成了附合,其所有权由出租人取得。租赁房屋装修中附合的认定,影响着出租人和承租人的财产权利,也影响着租赁房屋装修问题的法律认定。

根据附合的定义,房屋装修中构成附合的情形包括但不限于:铺设地板砖、用油漆刷墙等。只要是两物合成为一物,虽能单独辨别,但难以分离或分离成本过大的,都属于附合。相反,承租人在房屋中安装空调、热水器、油烟机等,因为比较容易分离,所以不构成附合。

三、结语

“出租人同意”和“附合”,是司法实践中处理房屋租赁装修纠纷中需确定的事实。一旦出租人和承租人因装修问题发生纠纷,在明确合同无效、解除、履行期限届满的前提下,法院主要结合事实对二者进行认定。承租人在了解租房装修纠纷相关认定规则后,可以事前与出租人做好沟通,在房屋装修过程中不能肆意而为,明确装修物的财产权利归属;若发生纠纷,可以做到心中有数,充分保障自己的财产权利。生活虽不是租来的,但房子有时候是,规范租赁行为,才能保障承租人的租房生活。

同一债权既有物的担保又有人的担保,债权人应如何行使担保权利?

综合法律业务与商业诉讼事业部 林涛律师

关于在同一债权上物的担保与人的担保之间的关系,自现行《担保法》颁布以来,一直是法学理论界争论的焦点。

一方面,我国《担保法》第二十八条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”这种立法模式被称为“保证人绝对优待主义”,此种模式下,债权人只能先行使担保物权以受偿债权,在仍不能完全受偿时,可以就余额再向保证人主张。

另一方面,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条规定:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”这种立法模式被称为“平等主义”,根据这种模式,债权人可以选择行使担保物权或保证债权。

由此可见,在我国现行担保法律体系中,关于物的担保与人的担保之间的关系,存在两种不同的立法模式。综观这两种模式,保证人绝对优待主义明显不当地损害了债权人的担保利益,司法实践中不宜采取这种模式。

我国《物权法》第一百七十六条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权……”比照《物权法》与《担保法》以上条文的规定,《物权法》显然对《担保法》物的担保绝对优先的原则进行了修正,但这并不意味着《物权法》抛弃了物的担保相对优先的基本精神。

显然《物权法》的上述规定是在《担保法》物的担保绝对优先原则的基础上,融合了意思自治的法律权衡,以满足更加丰富的现实需求。

笔者认为应当从以下两个方面理解我国《物权法》的上述规定:

第一,应当充分尊重当事人的意思自治。如果当事人在担保合同中约定了担保人承担责任的顺序,由于此种约定仅涉及当事人之间利益的平衡,不关涉公共利益之维护,则债权人应当受该约定顺序之约束。这实际上是采取了有限的平等主义模式。

在此情形下,隐含着意思自治可以排除物的担保优先的精神,将契约自由精神摆在更加重要的法律地位。

第二,在没有约定或约定不明的情形下,该条款又采取保证人绝对优待主义,要求债权人应当先就债务人提供的物保实现其债权,不得绕过债务人的物保而径行追究人保合同项下保证人的保证责任,限制了债权人的选择权。债权人只能先行使担保物权以受偿债权,而后在不能完全受偿的余额范围内再向保证人主张保证责任,即保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。

目前在司法实践中,人民法院处理此类同一债权既存在物保又存在人保的案件时主要重点审查:当事人签订的担保合同中是否就债权人实现债权的方式进行了明确的约定。

一方面,如果存在明确约定,则债权人能够突破物保优先的原则,直接向保证人主张保证责任,保证人如果作出“仅对物的担保以外的债权额承担保证责任”的抗辩理由将不会得到支持;另一方面,如果担保合同中对实现债权的方式并未进行约定或约定不明确,则将产生对债权人不利的诉讼结果。

目前,无论是银行还是其他非银行金融机构均会在担保合同中约定“无论诉争债务是否有其他担保,债权人均有权直接要求担保人在保证范围内承担保证责任”等类似条款。

关于此类条款中的此种表述是否应当被认定为双方当事人对实现债权的方式进行了明确的约定,笔者通过检索大量人民法院作出的生效判决后发现,在绝大多数案件中,与上述合同条款中相同或类似的表述均被认定为对物的担保与人的担保实现顺序的明确约定。

在这些案件中,债权人要求绕过债务人物的担保而直接要求保证人承担相应保证责任的主张均得到了人民法院的支持。但也有极个别判决认为类似约定不能被认定为对担保债权实现顺序的约定,无法推导出债权人对担保债权的实现顺序享有选择权,这部分案件的裁判结果表明上述条款的表述内容,依然存在被认定为“未对实现债权的顺序作出明确约定”的风险。

做单车租赁的还是做金融的?

——共享单车押金沉淀问题初探

信息网络与电子商务专业组 黄晓蕾律师

共享单车自从问世以来,就受到了人们的欢迎,如今已经慢慢融入了人们的生活。随处可见的五颜六色的单车装点着城市的大街小巷。共享单车给人们的出行带来了极大的便利,但由于其商业模式的新颖,随之而来的很多问题都缺乏对应的法律法规加以规制,由此可能导致的不良后果也成为人们担心的问题。

近日,南京町町单车人去楼空,押金迟迟退还不到用户账户上的事件,引发了人们对于共享单车押金问题的关注。那么,共享单车企业收取押金是否合法?共享单车企业是否有权使用押金呢?

一、共享单车押金的特点

押金在我们的日常生活中很常见,一般出现在租赁关系当中。对于押金最通俗的理解就是为了担保租赁物的正常使用,承租人向出租人支付一定的押金,如果承租人对租赁物造成了一定的损害,出租人有权从押金中扣除用于补偿损失的费用。共享单车中用户和共享单车企业的关系可以归纳为租赁关系,共享单车作为租赁物,共享单车企业为了让用户按照规定使用共享单车而向用户收取押金,是正常的实践惯例,是合法的。

但是,共享单车的押金与传统的押金不同,有一定的特殊性,主要体现在两点:一是与传统的押金与租赁物一一对应的关系不同,共享单车的押金对应的租赁物是用户在一定的时间段里使用的共享单车,换句话说,押金与租赁物的关系是“一对多”的关系;二是与传统的租赁关系结束押金即返还的规则不同,共享单车的押金并不是在每一次使用完毕后即返还,而是在用户提出返还需求时才返还,也就是说,在用户与共享单车企业不存在租赁关系时,共享单车企业还是占有着这部分本应返还的押金。

这样一来,共享单车企业押金就汇集成了一个数额巨大的资金池,那么,对于这个资金池里的资金,共享单车企业是否有权使用呢?这就涉及押金的性质问题。

二、押金的法律性质

对于押金的法律性质,在现行的法律法规中没有明确的定义,但以其呈现出的特点来看,可以纳入担保法的规制框架内。我国国内多数学者将其作为物的担保,更接近于质押担保,在这里,出质人将一定数额的金钱作为担保物交予质权人,如果出质人未能按照约定的方式使用租赁物,那么质权人将有权利以质物受偿。

根据《担保法》中的有关质押的规定,质权人应当妥善保管质物,并且对于质物并没有自由处分的权利,从这个角度来说,共享单车企业是不可以动用这部分资金池里的资金的,只有在用户没有规范使用共享单车的时候,才可以进行相应的扣减。

但是,因为金钱作为质押物有一定的特殊性,金钱作为种类物,占有即所有,从这个角度来说,共享单车企业取得了押金的所有权,当然可以任意处分。是不是只要存放一定的资金量,在用户要求退还的时候能够保证返还就可以呢?

笔者认为是不可以的,原因有以下几点:(1)从押金的质押物性质上来说,共享单车企业不可以随意处分质物,对以押金性质存在的金钱来说不享有所有权;(2) 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定,债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。可见,金钱即使是种类物,也是可以特定化后作为特定物的,此时就不再适用占有即所有的原则;(3)共享单车企业如果让资金池里的资金进入流通领域,如进行投资,就带有了金融的性质,而共享单车企业是没有相应资质的。

综上,共享单车企业不可以任意处分收取的押金,不可以将押金用于经营、投资,押金账户要与企业的运营账户分开,否则将有可能承担民事责任或刑事责任。

三、对共享单车企业资金池的监管

共享单车的用户数量巨大,由此汇聚起来的资金数量也是很庞大的,如果没有得到合理的监管,共享单车企业可能会承担非法集资的刑事责任,严重的还会引发群体性事件,不可不加以重视。然而,目前的监管措施尚不完善,现今主要的共享单车企业,如ofo小黄车、摩拜单车、永安行等都公开表示其押金已进行托管,但共享单车行业内的其他企业存在着押金安全的隐患,继町町单车之后,人们一向看好的ofo单车也有押金退还迟滞的新闻出现。

共享单车企业即使将押金托管给银行也是远远不够的,最新出台的《关于鼓励和规范互联网租赁自行车发展的指导意见》规定:“鼓励互联网租赁自行车运营企业采用免押金方式提供租赁服务。企业对用户收取押金、预付资金的,应严格区分企业自有资金和用户押金、预付资金,在企业注册地开立用户押金、预付资金专用账户,实施专款专用,接受监管,防控用户资金风险。企业应建立完善用户押金退还制度,加快实现‘即租即押、即还即退’等模式。互联网租赁自行车业务中涉及的支付结算服务,应通过银行、非银行支付机构提供,并与其签订协议。互联网租赁自行车运营企业实施收购、兼并、重组或者退出市场经营的,必须制定合理方案,确保用户合法权益和资金安全。”

可见,共享单车企业在返还的时限、支付渠道、信息披露、退出市场时的资金安排都应当有明确的安排并向公众公示,才能够保证用户的资金安全。

参考文献:

1.王传薇、田雨:《关于共享单车押金的法律思考》,载《中国市场》2017年第17期。

2.宋佳儒:《共享单车押金资金沉淀的监管问题探析》,载《甘肃金融》2017年第4期。

3.庄阿苗:《浅谈押金的法律性质》,载《贵阳学院学报(社会科学版)》2012年第7期第5卷。

4.刘静辉、肖扬、薛恒:《共享单车押金的性质及其法律风险研究》,载《法制与社会》2017年第21期。

担保法司法解释第四十条的理解和适用问题

综合法律业务与商业诉讼事业部 林涛律师

我国《担保法》第二十四条规定,债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。

第三十条规定,有下列情形之一的,保证人不承担民事责任:(一)主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的;(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

在司法实践中经常有保证人援引上述两个条款,特别是第三十条有关串通欺诈骗保的规定,主张自己应当免除保证责任,但极少能获得法院的支持。其根本原因在于实践中证明主合同双方当事人即债权人和债务人串通骗保的难度很大,很难设想主合同双方当事人会将其恶意串通骗取保证的内容以书面的方式固定下来,并让保证人知晓。

而债权人在一个完整的保证法律关系中往往处于强势主导地位,保证人亦很难取得债权人欺诈胁迫的书面证据,债权人在发生纠纷时往往会以言词证据加以否认。

为此,最高人民法院在担保法之后出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条规定,主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的,按照担保法第三十条的规定处理。

该条司法解释在担保法聚焦于债权人欺诈、胁迫或债权人与债务人串通骗保的情况之外增加了主合同债务人欺诈、胁迫骗取保证且债权人知道或者应当知道的情况,应该说上述司法解释第四十条的规定既充分考虑了实践中的真实情况,即有些债权人为了保证自己的债权,往往要求债务人采取不正当的手段取得担保,也充分考虑了《担保法》第三十条对保证人举证责任的严格要求实际导致了保证人很难免除保证责任的情况。

但我们在适用上述条款解决实际问题时需要注意,本条司法解释的核心内涵并非只要债务人对保证人欺诈、胁迫,保证人就可以免除保证责任。

因为在一个完整的保证法律关系中,债权人、债务人、保证人三方实际构成了三个合同关系,除债权人与债务人的主合同关系、债权人与保证人的保证关系外,债务人与保证人之间实际是一种委托合同关系,即债务人作为委托人,保证人作为受托人接受债务人的委托,出面担任保证人。因此,委托合同中的各种因素通常不对保证合同或者保证责任产生影响,债务人对保证人的欺诈、胁迫只能作为委托合同无效的理由,而不能据此认定债权人与保证人之间的保证合同无效。

也就是说在一般情况下,仅仅由于债务人自己的行为,导致保证人出面作保的原因上有瑕疵,并不必然导致保证人不承担保证责任,只有在债权人明知或者应当知道债务人对保证人欺诈、胁迫的事实而仍然接受保证的情况下,保证人才可以免除保证责任。

为什么这样说呢?因为根据合同法原理,第三人对合同一方当事人进行欺诈时,如果合同另一方当事人知道或者应当知道对方受欺诈的事实而故意隐瞒事实真相,根据民法诚实信用的原则,该当事人故意隐瞒事实真相的不作为行为也构成欺诈,其与受第三人欺诈的对方当事人之间的合同可因此认定为无效。

如果第三人对一方当事人进行欺诈而签订的合同,对方当事人不知道或者不应当知道第三人欺诈的事实,即相对人属于善意且无过失时,则该合同可以认定为有效。具体到保证法律关系上,如果债权人知道或者应当知道保证人受债务人欺诈的事实,则债权人的不作为行为也非善意,实际上也构成了欺诈,债权人与保证人之间的保证合同当然无效,保证人亦不承担保证责任。

综上,债务人采取欺诈或者胁迫手段导致保证人在违背自己真实意思的情况下提供保证的问题,不可一概而论,要区分债权人是否知道或者应当知道,只有在债权人明知或者应当知道债务人的欺诈、胁迫事实而仍然接受保证人提供的担保的情况下,保证人才可免除保证责任。

年底了,你的账目厘清了没?

——论《民间借贷合同》的三个常见法律问题

合同与担保专业组 井静娟律师

一、出资借贷要分清,别被红利迷眼睛

场景一:

小王和小李是从小一起玩到大的铁哥们儿,小李在上海当老板,小王在北京政府部门工作。过年了,都回老家,约好正月初六去大酒店叙叙旧。一年不见了,哥儿俩有说不完的话、聊不完的天。

小李:我这有个特别好的项目,投资进去稳赚不赔,好几个朋友都参加进来了。不知道你有没有兴趣,让你手里的钱快点生钱,早日买上大房子。

小王:啥项目,给我看看。这么好的机会不能忘记老弟啊。

小李:你等等,我这也是听朋友说的,我跟他要点材料给你看看。

现在通信技术这么发达,不到半小时,见小李接打了三四个电话后,文件就发到他微信上了。小王凑过来一看,《××煤矿承包可行性分析报告》《项目利润评估报告》《投资入股协议书》,材料还挺齐全。小王特别想知道投资回报率,就重点将那份《投资入股协议书》细读了读:

……

第2条:甲乙双方共同投资××煤矿项目,甲方只需投入资金,不需负责项目的具体实施工作。

……

第6条:甲方负责投入资金××万元人民币,其余资金由乙方筹集。甲方投资期限为两年,最迟不超过三年,自甲方资金到账之日起计。

……

第8条:双方约定,乙方按甲方投入的本金每年按50%支付给甲方固定红利,自甲方资金到账之日起计算。

……

小王小算了一笔账:如果把自己手头的50万元投进去,明年年底就能得分红25万元,比存在银行强多了。后年又有25万元,这样相当于自己就有100万元了,可以考虑在北京贷款买套房子了。这么一想他就特别心动,急切地想询问投资合作的事宜。

友情提醒:

本《投资入股协议书》中的甲方只在涉案的开发项目中投入资金且约定只收取固定回报,不参与项目的经营管理、不承担风险,不具备个人合伙共同经营、共担风险的基本特征。双方明为合作承包、开发煤矿,但实际情况符合自然人之间借款的民间借贷法律关系,故应定性为民间借贷合同。

法律拓展:

名为投资,实为借贷的常见形式有哪些?

1.出资人只享有固定回报或收益,不共担经营风险,为借贷关系;

2.出资人不享有参与企业经营和管理的权利,为借贷关系;

3.投资协议中规定了回收的期限,而且还有担保的,为借贷关系;

4.委托投资中,双方仅约定固定回报而不承担风险,为借贷关系;

5.委托投资中,受托人未将委托人出资用于投资,仅是按照约定给付收益,为借贷关系。

本案中,小王的《投资入股协议书》满足第1条及第2条,非出资协议,应当认定为民间借贷合同。

二、认清借贷用处大,利率算法记心中

场景二:

经过小李的引荐,小王认识了××煤矿项目的发起人小赵,很快就签订了《投资入股合作协议》,并将50万元投入该项目中去。第一年年底,小赵按照约定将25万元的红利分给了小王。第二年年底就没了音信,小王特别着急,反复找小赵要钱,小赵说煤矿经营不善,也挖不上来煤,没挣到啥钱,别说分红了,本金都很难再还给小王了。小王媳妇知道了这事,天天和小王吵架,催着他去要钱,小赵又躲着不见,一气之下,小王一纸诉状将小赵告上了法庭,要他返还本金50万元并支付承诺的红利25万元。最后法院判小赵返还小王本金43万元,支付利息10.32万元。小王百思不得其解,利息少就少了,怎么本金还少了7万元,第一年和第二年的利息怎么还不一样?(庭审中小赵律师提出要将第一年多出的7万元折抵本金)

友情提醒:

根据前述分析,我们已经得知,案件中的《投资入股协议书》性质其实为民间借贷合同,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》自2015年9月1日起施行,对于民间借贷合同的利率有明确的法律规定,不由当事人随意约定。

法律拓展:

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定,借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。

借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。

也许你开始纳闷了,低于24%法院支持,高于36%法院反对,那24%~36%的呢?

法律说:这部分充分尊重协议双方的意思自治,给了的就不要再要了,不给的也不强迫。

回到本案中,我们来算算法院为什么这么判:

三、借钱利息提前清,法律劝你等一等

场景三:

又是一年年底聚会,还是前文的小王,有个朋友小黄家里遇到点难事着急用钱,向小王开口借6万元,利息好说,用半年就还。小王心善,不好意思不帮,但是上次吃了亏,心里又有点膈应。最后,小王和小黄协商,6万元半年的利息就要6000块钱,直接从本金里面扣除,给小黄5.4万元应急,半年后还本金6万元就可以。

友情提醒:

小王的行为俗称“抽头”,这是法律明文禁止的,此行为不可取。

法律拓展:

《合同法》第二百条规定,借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定:“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额,一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”

所以,本案中法院只会认定小王借给小黄的本金为5.4万元,按照双方约定的半年利息10%计算,小黄半年后还小王5.4万元+5.4万元×10%=5.94万元即可。

民间借贷纠纷若干实务问题的司法裁判要点

综合法律业务与商业诉讼事业部 林涛律师

2015年8月6日,最高人民法院发布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》),《规定》实施后,全国各级法院审理了大量民间借贷案件,笔者收集整理了最高人民法院及北京、上海、广东等地方高院的判决,梳理出以下问题的司法观点供大家参考:

一、民间借贷案件中出借人与借款人举证责任的范围

民间借贷一般具有当事人较少、法律关系相对简单的特点,其主要证据就是借据。《合同法》第二百一十条规定,自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。由此可以得出,民间借贷系实践性合同,自出借人给付借款时生效。

因此,出借人应对其已经履行交付借款的义务承担举证责任,具体包括借款金额、期限、利率以及款项的交付等能够证明借贷合理发生的事实。借款人则应承担其已经还款的举证责任,具体而言是指:出借人在提供借款人签名或者盖章的借条、收据等书面文件外,还应当对款项的出借时间、地点、款项来源、用途等具体过程和事由进行说明。

借款人对借据内容的笔迹或者签字盖章的真实性提出异议的,双方当事人可以提供补充证据或者反驳证据,提出异议一方还应申请鉴定,以便人民法院厘清案件的基本借贷事实。

二、某些特殊民间借贷行为的合法与非法

根据最高人民法院相关判决的司法观点并结合《规定》第十四条的内容,在司法实践中下列民间借贷行为不应予以保护:

(一)以“标会”等形式向不特定多数人非法集资的;

(二)以向他人出借资金牟利为业的“地下钱庄”,非法投资融资的。

下列民间借贷行为则应得到保护:

(一)依照《公司法》等法律规定的条件和程序募集资金的;

(二)为企业生产经营需要向特定的自然人进行的临时性小额借款;

(三)企业非以获取高额利息为目的,临时向自然人提供的小额借款。

三、无效民间借贷合同的认定

自然人之间的借贷合同、自然人与非金融企业之间的借贷合同一般应认定为有效,但涉及下列民间借贷行为的合同应认定为无效:

(一)违反法律、行政法规的强制性规定的借贷合同无效

《商业银行法》第十一条规定,未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。该条属于效力性强制性规定,出借方或者借款方未经金融主管部门依法审批吸收资金,或者借用合法经营的形式吸收资金,违反了前述规定而无效。担保公司超出核准经营的范围,违规发放借款,亦因违反《商业银行法》第十一条的规定而无效。

根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》的规定,下列借贷合同无效:“(一)企业以借贷名义向职工非法集资;(二)企业以借贷名义非法向社会集资;(三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;(四)其他违反法律、行政法规的行为。”

根据《典当管理办法》第二十六条的规定,典当企业不得从事发放信用贷款的业务,因此,如果典当企业与债务人签订典当合同,出借款项未依法设定抵押、质押的,违反前述规定而应认定为无效。

(二)损害社会公共利益的借贷行为无效

如因偿还赌债、吸毒犯贩毒等非法行为签订的借贷等,因违反公共利益而无效。

四、无效民间借贷行为的责任承担

关于无效民间借贷行为的责任承担问题,目前的司法实践中存在两种观点。观点一认为:应按照有关司法解释的规定,判令返还本金,对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴,对另一方则应处以相当于银行利息的罚款;观点二则认为:应当区别情况进行不同处理。对一般的无效借贷,应当只是在认定无效的情况下判令借款方向出借方归还本金,同时对当事人能够举证证明因合同无效而造成的损失,应当按照当事人的过错决定责任承担,或者直接按照同期银行活期存款利率的标准,由借款方向出借方支付因占用资金所产生的法定孳息或者赔偿。

对于约定的利息无论取得与否均不予追缴,对借用方也不再进行罚款。但对于借款合同无效,同时有损于国家或者社会公共利益的(判断标准:借款方将借款用于法律所禁止的行为或者目的,并且出借方向借款人出借款项主观上存在过失),人民法院对贷款方已经取得和尚未取得的约定利息与国家法定同期活期存款利息之间的利差部分仍然予以追缴。对借款方处以相当于银行同期借款利息的罚款。笔者同意上述第二种观点。

五、企业间借贷合同的效力认定

结合《规定》第十一条、第十二条并根据最高人民法院在相关判决中的最新司法观点,在企业间借贷合同的效力认定上,应当区别认定不同借贷行为的性质与效力。对不具备从事金融业务资质,但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的,应当认定借款合同无效。在无效后果的处理上,因借贷双方对此均有过错,借款人不应当据此获得额外收益。根据公平原则,借款人在返还借款本金的同时,应当参照当地的同期同类贷款平均利率的标准,同时返还资金占用期间的利息。

对不具备从事金融业务资质的企业之间,为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为,如提供资金的一方并非以资金融通为常业,不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形,不应当认定借款合同无效。对偶尔的、以自有资金进行的借贷,在不违背法定利率范围的情况下亦可以确认其效力。

六、企业集团财务公司为成员单位和非成员单位之间办理委托贷款签订的委托贷款合同的效力认定

委托贷款,系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金,由贷款人(即受托人)根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。《企业集团财务公司管理办法》第二十八条规定,企业集团财务公司可以办理成员单位之间的委托贷款。由此可见,企业集团财务公司可以作为受托人办理委托贷款业务,但其只能在成员单位之间办理委托贷款业务。

在司法实务中,存在着企业集团财务公司为成员单位和非成员单位之间办理委托贷款的情形,在该种情形下,当事人之间签订的贷款协议的效力如何认定,存在争议。针对这一争议问题,最高人民法院在(2010)民二他字第29号《关于原告宁夏电力投资集团有限公司诉被告中国电力财务有限公司西北分公司、第三人宁夏华源冶金实业有限公司、第三人李文胜委托贷款合同纠纷一案请示的答复》中,作出了肯定其效力的认定。

该答复载明:请示案件主要涉及《委托贷款合同》的效力问题,解决该问题的关键取决于受托人是否具有进行委托贷款的资质。根据《民法通则》第七条以及《企业集团财务公司管理办法》第二条、第三条、第十八条、第二十八条的规定,财务公司是为企业集团成员单位提供财务管理服务的非银行金融机构。财务公司可以办理成员单位之间的委托贷款及委托投资。财务公司的代表处不得经营业务,只限于从事业务推介、客户服务、债权催收以及信息的收集、反馈等相关工作。请示案件中,在签订合同之时,受托人为西北电力集团财务有限公司宁夏业务代表处,用资人宁夏华源冶金实业有限公司并非宁夏电力系统内成员单位。

但上述办法的规定系管理性规定,且尽管业务代理处不具有办理委托贷款业务的资质,但其民事责任应由其上一级机构承担,在其上一级机构西北电力集团财务有限公司具有金融业务资质、当事人基于意思自治签订合同的情形下,不应否定合同的效力。

借款合同中的利息、罚息、复利的概念及各自的计收标准你清楚吗?

综合法律业务与商业诉讼事业部 林涛律师

我们在实践中经常处理一些涉及金融机构的借款合同纠纷案件,这些案件看似简单,但其中涉及的诸多法律问题值得探讨和研究。以笔者多年来处理此类案件的经验来看,有一个主要法律问题容易被我们忽略,处理不当甚至会影响案件的最终结果。

我们在审查金融机构拟审的借款合同时常见金融机构与借款人之间约定:如果借款人逾期偿还借款,借款人同意“对应付未付利息计收复利”。这里的“应付未付利息”应如何理解呢?是仅指借款期限内的未付利息,还是也包括借款期限届满后逾期未付的利息?

这个问题在我国目前的金融监管政策、金融实务操作及司法实践中均存在争议。

在我国当前金融监管政策方面,中国人民银行《人民币利率管理规定》第二十五条规定:“逾期贷款或挤占挪用贷款,从逾期或挤占挪用之日起,按罚息利率计收罚息,直到清偿本息为止,遇罚息利率调整分段计息。对贷款逾期或挪用期间不能按期支付的利息按罚息利率按季(短期贷款也可按月)计收复利……”

上述规定明确了贷款逾期后只有罚息,并可对罚息计收复利。据此,复利是指在一定条件下,将所生利息加入本金后再计算的利息;而《合同法》第二百零七条规定的“逾期利息”,即指罚息。

为此,笔者曾经专门向中国银行业监督管理委员会和中国人民银行进行了走访咨询,所得答复均是:依据上述法律和金融监管行政法规的规定,利息、复利和罚息的概念和内涵各不相同,不应混淆。所谓借款合同中约定的“应付未付利息”的含义,应当仅指《合同法》第二百零五条规定的“借款人应当按照约定的期限支付利息”的利息,即借款合同中约定的借款期限内的未付利息。而借款合同约定的借款期限届满后,只应计算罚息。而各金融机构所草拟的相关借款合同格式文本,均应报相关金融监管部门备案,因此,各金融机构对于有关利息、复利和罚息的计收标准及相关规定应当知晓。

在各金融机构相关金融实务操作方面,对金融借款合同中约定的“应付未付利息”的含义理解和执行标准也不一致。

目前,多数金融机构均将“应付未付利息”的含义理解为既包括借款合同中约定的借款期限内的未付利息,也包括借款合同中约定的借款期限届满后逾期未付的利息,即利息和罚息均应依金融借款合同中约定的“对应付未付利息计收复利”内容计收复利。但已经有部分金融机构意识到“应付未付利息”在字面理解上存在约定不明、易产生歧义的问题,并且已经对相关金融借款合同格式条款进行了修改,如某银行及其下属各分支机构使用的金融借款合同格式文本中,均明确约定“借款期限内不能按期支付的利息按借款合同利率计收复利,借款逾期后改按罚息利率计收复利;借款逾期后,从逾期之日起,本合同项下逾期未还借款按合同约定的借款利率的130%计收罚息”,即不再使用“应付未付利息”概念,而是明确约定了罚息的计收标准,并分别对借款期限内未付利息计收复利及标准,对借款期限届满后逾期未付利息计收复利及标准作了明确约定。

但是各金融机构对“应付未付利息”的上述理解或者解释,与中国银行业监督管理委员会和中国人民银行的上述答复精神并不相符。

法院在很长一段时间的司法实践中,对借款合同中约定的“应付未付利息”含义的理解和执行标准也存在上述金融监管部门与金融机构的两种不同意见和解释。

例如,2003年3月北京市高级人民法院制定的《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之四》第四条“如何计收贷款利息、罚息和复利?”规定:“借款合同借款期限内的利息计算标准包括利率、复利的计算标准。合同有约定的,按照合同约定;合同没有约定或约定违反了国家金融主管部门关于利率、复利的强制性规定的,按照中国人民银行规定的利率标准计算。借款合同借款期限届满后的罚息,实质为借款人逾期付款的违约金,合同中有约定的从约定,无约定的,按照中国人民银行同期逾期贷款的罚息标准计算违约金。借款期限届满后只计算罚息,不再计收利息和复利。”

据此,当时北京法院认为由于罚息具有违约金性质,已经足以对债权人相应损失进行弥补,同时对债务人进行一定的惩罚,因此规定“借款期限届满后只计算罚息,不再计收利息和复利”。

但是,随着我国金融体制改革的不断发展,金融借贷利率政策、标准的市场化开放,允许金融机构与借款人之间就利率的计收方式和计收标准在金融监管政策规定的范围内进行协商约定。

因此,我们认为如果借款合同中明确约定对借款期限届满后逾期未付的利息即罚息计收复利,则人民法院应当从其约定予以支持。而有关金融监管部门也应该加强规范,比照上述某银行的借款合同文本督促各金融机构及时统一借款合同中有关利息、罚息、复利的概念及各自的计收标准。

债权人行使撤销权案件应当注意的几个法律问题

综合法律业务与商业诉讼事业部 林涛律师

近几年,我们在司法实践中经常会遇到债权人行使撤销权的案件,这类案件专业性比较强,其中涉及的诸多法律问题都很值得我们探讨和研究。以笔者多年来处理此类案件的经验来看,此类案件有两个主要法律问题在实践中应优先予以考虑。

我们首先了解一下我国《合同法》中对债权人行使撤销权的明确规定。

颁布于1999年的《合同法》第七十四条规定:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担。”第七十五条规定:“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。”根据上述条款的规定,债权人行使撤销权应当严格遵守如下四个条件:

(1)债务人以明显不合理的低价转让财产;

(2)债务人转让财产的行为给债权人造成损害;

(3)受让人明知其以不合理的低价受让财产将会给债权人造成损害;

(4)债权人在法定期间内行使撤销权。

在上述四个条件中,我们应重点关注在第一个条件中如何界定何为“明显不合理的低价”。在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》颁布实施之前,各级人民法院在界定何为明显不合理的低价时标准不统一,对此问题自由裁量权的行使随意性较大。

2009年5月13日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十九条规定,对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”,人民法院应当以交易当地一般经营者的判断,并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价,结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的,一般可以视为明显不合理的低价。

在这里需要明确指出的是,虽然最高人民法院上述条款对“明显不合理的低价”作出了一个70%的量化标准,但我们应该认识到这个标准只是一般的参考示范标准,在实践中不宜“一刀切”,即只要涉案转让财产的估值鉴定结果低于交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的就一概认定为明显不合理的低价。

为什么这样说呢?因为转让财产的行为和转让财产的性质具有复杂性,很难硬性规定一个绝对的、统一化的低价标准。比如,实践中具有很强时令性或容易腐烂变质的海鲜等在保质期将届满时转让,其价格很有可能低于市场价的70%,所以本条款的表述使用了“一般可以视为明显不合理的低价”的字眼,“一般”意味着不能排除特殊情形,“可以”意味着应该具体问题具体分析,不能搞“一刀切”、简单化。

我们对“明显不合理的低价”的判断标准应该是第十九条的第一款,即“人民法院应当以交易当地一般经营者的判断,并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价,结合其他相关因素综合考虑予以确认”。针对每一个个案,结合案件实际情况具体分析才是解决此类问题的最妥当的方法。

对于债权人行使撤销权案件第二个值得我们关注的问题是债权人行使撤销权的范围。我国《合同法》对于债权人行使撤销权规定了严格的适用条件,债权人行使撤销权的范围应当仅限于对债权人负有直接债务的债务人向第三人转让财产的情形,而不能肆意扩大。只有这样,才能在保障债权人实现债权的同时,也保护第三人将财产再转让合同的稳定性和交易安全。如果把债权人行使撤销权的范围随意扩大至受让财产的“第四人甚至第五人”,那么此种行为不仅是对法律规定的肆意扩大解释,同时也将导致“善意取得制度”形同虚设,不利于维护商事交易的稳定性。