专题十

民事案件的处理结果不应与生效刑事判决认定的事实和处理结果相悖

——顾某娇与开封市江南房地产开发有限公司、丹阳市江南面粉有限公司、江苏上一道科技股份有限公司民间借贷纠纷案

【裁判观点】

本案涉及民事责任承担与刑事赃款追缴的关系问题。主要是从两个方面进行分析判断。一方面,关注生效刑事判决对相关事实的认定,生效刑事判决在注意到借款人和担保人身份互换的情况下,仍认定涉案款项为原借款人非法吸收存款的一部分,并判决予以追缴,发还集资参与人。虽然我们在判断民间借贷合同效力及担保人民事责任时应注意民事法律关系与刑事犯罪构成之间的区别。但在涉及具体案件事实认定及法律后果处理的情况下,还要注意民事判决与刑事判决的契合,在刑事判决已经认定涉案款项的犯罪人,并明确应予以刑事追缴的情况下,民事判决不宜作出与之相悖的认定。另一方面,《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第二款规定了将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人,应当依法追缴的情形。该条款着重强调了向社会公众非法吸收的资金属于违法所得,即使发生转移,特定条件下亦应予以刑事追缴的司法理念。综合上述两方面,民事审判过程中遇有刑事追缴情形,应注意分析民事案件与刑事案件之间的内在联系,防止在涉及同一事实的认定和处理结果上产生矛盾。

中华人民共和国最高人民法院民事判决书

上诉人(原审原告):顾某娇。

委托诉讼代理人:华更生。

案号(2017)最高法民终219号

被上诉人(原审被告):开封市江南房地产开发有限公司。

法定代表人:陈国平。

委托诉讼代理人:陈大豪。

委托诉讼代理人:郝勇晓。

被上诉人(原审被告):丹阳市江南面粉有限公司。

法定代表人:陈国平。

被上诉人(原审被告):江苏上一道科技股份有限公司。

法定代表人:陈网俊。

上诉人顾某娇因与被上诉人开封市江南房地产开发有限公司(以下简称江南房地产公司)、丹阳市江南面粉有限公司(以下简称江南面粉公司)、江苏上一道科技股份有限公司(以下简称上一道公司)民间借贷纠纷一案,不服江苏省高级人民法院(2015)苏民初字第00012号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人顾某娇的委托诉讼代理人华更生,被上诉人江南房地产公司的委托诉讼代理人陈大豪、郝勇晓到庭参加诉讼,被上诉人江南面粉公司、上一道公司经传票传唤,未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人顾某娇上诉请求:1.撤销一审判决第一项,改判江南房地产公司对借款本金共计116296344.73元及其利息(利息以76996344.73元为本金,从2013年12月31日起至实际偿还之日止,以630万元为本金,从2014年1月1日起至实际偿还之日止,以3300万元为本金,从2014年1月18日起至实际偿还之日止,按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算),267.66万元律师费及本案诉讼费用承担连带偿还责任。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:(一)一审判决关于3300万元的借款事实认定不清。一审法院查明的事实可以确认,1.3300万元由冷某亮转借给了陈国平实际使用。2.2014年1月18日约定债务人由冷某亮转为陈国平,陈国平当天向顾某娇出具了注明从冷某亮处转来的3300万元借款的欠条,该债务转移行为取得了债权人顾某娇的同意,符合《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定。该债务本来就是冷某亮借款后又转借给陈国平使用的,故冷某亮将债务转移给陈国平也符合常理。3.冷某亮2013年2月26日通过陈某乙银行卡打给顾某娇使用的陈某甲银行卡利息117.84万元,是冷某亮支付2013年2月26日之前的利息,上述3300万元债务在2014年1月18日才受让,该笔利息不可能包含在陈国平本案的还款中。一审判决因117.84万元利息不包含在陈国平本案的还款中,即认定该3300万元借款已经由刑事案件处理的观点是错误的。综上,一审判决认为冷某亮是该3300万元借款的民事责任主体,与事实不符。(二)一审判决适用法律错误。一审判决以生效的(2014)丹刑初字第872号刑事判决书中判定本案中的3300万元已经由刑事案件处理、被列入向冷某亮追缴的款项中为由,作出“不应计入本案的欠款”的判定是错误的。本案一审中,法院已经查明顾某娇无论是出借给冷某亮的资金,还是出借给陈国平的资金,均是其家庭自有资金,其本人不存在任何非法吸收公众存款的行为。顾某娇同意冷某亮将3300万元借款的还款义务转移至实际用款人陈国平,陈国平同意债务转移且又以借条形式加以确认,是借贷各方真实意思表示,不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的的情形。顾某娇出借自己合法所有的货币资产,陈国平自愿借入货币,双方自主决定交易对象与内容,主观上既没有要去损害其他合法利益的故意和过错,客观上也没有对其他合法利益造成侵害的现实性和可能性。从保护债权人顾某娇的利益角度来看,债权人当初的真实意思明确为借款,并有借条为书面凭证,故顾某娇与冷某亮之间的借贷关系以及2014年1月18日的债务转移事项,均合法有效。在本案中,顾某娇关于3300万元借款的民事责任主体是陈国平的主张有合同依据和法律依据。《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第二条第三款规定:“刑事判决对财产部分虽作出追赃或退赔处理,但刑事责任主体与民事责任主体不相竞合,被害人提起民事诉讼的,应当根据民事法律规范进行判断。”依据上述规定,人民法院可以认定3300万元借款的债务人在2014年1月18日已是陈国平,其应承担还款义务。江南房地产公司在担保书中约定为陈国平向顾某娇所借款项提供担保,对担保范围约定不明,其应对该3300万元借款及相应利息承担连带偿还责任。

被上诉人江南房地产公司辩称,一审判决驳回顾某娇3300万元债务转让借款的诉讼请求正确。具体理由:(一)本案属于虚假借贷和虚假诉讼,在案件基本借贷关系存在重大疑问的情况下,判令江南房地产公司承担保证责任错误,本案应驳回顾某娇的所有诉讼请求。希望法庭能够严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付、款项流向及借贷双方关系、经济状况等事实,综合判断是否属于虚假诉讼。(二)一审判决关于3300万元的借款事实认定清楚,应驳回顾某娇的诉讼请求。1.本案基本事实如下:(1)3300万元是冷某亮与顾某娇产生的债务的一部分,顾某娇确认的是剩余本金3300万元未归还。(2)2013年2月26日冷某亮偿还的利息为117.84万元。(3)顾某娇和冷某亮于2014年1月12日明确,之前利息口头约定为月息4.5%,之后为2.5%。(4)三方协议的内容是采用债务转移的方式将冷某亮的债务转让给陈国平,陈国平作为借款人偿还借款。同时,协议也明确:原来借款口头承诺月息为4.5%,2013年11月25日前利息全部付清,此后的利息为月息3%。(5)2014年1月18日陈国平出具借条3300万元即为该笔借款。而生效的(2014)丹刑初字第872号刑事判决查明,冷某亮的犯罪事实包含该笔3300万元借款以及已偿还的117.84万元利息。该笔利息不包含在陈国平本案的还款中。故该3300万元借款已由刑事案件处理,被列入向冷某亮追缴的款项中,不应计入本案欠款。(6)顾某娇明知陈国平为江南房地产公司的法定代表人和实际控制人。2.顾某娇的上诉理由错误,具体如下:(1)冷某亮与顾某娇之间的3300万元借款和117.84万元利息已经被(2014)丹刑初字第872号刑事判决认定为非法吸收公众存款,已经由刑事案件处理并列入追缴款项,不应计入本案的欠款。(2)顾某娇认为“一审判决因117.84万元利息不包含在陈国平本案的还款中,即认定该3300万元借款已经由刑事案件处理的观点是错误的”,这是强词夺理。一审判决只是明确“117.84万元不是陈国平的还款,本案不需要对于利息过高部分调整为已还本金,不属于本案的审理范围”,这是合情合理的。(三)即使担保人出具担保书,无论担保是否有效,因通过债务转移方式加重了保证人担保责任,江南房地产公司也是不应当承担责任的。担保承诺书在2012年10月25日出具,在3300万元债务转移之前,从担保承诺书的内容来看,特指顾某娇与陈国平发生的借款,而3300万元债务是冷某亮的债务转让来的,是在加重担保人江南房地产公司的责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条规定:“保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的……如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。”因此,江南房地产公司不应当对因债务转移增加的债务承担责任。

顾某娇向一审法院起诉请求:1.江南面粉公司对陈国平所欠顾某娇借款中的3880万元本金及利息承担连带还款责任,利息以3880万元为基数,从2013年11月26日起计算至全部借款本息归还之日止,按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算;2.上一道公司对陈国平所欠顾某娇借款中的5500万元本金及利息承担连带还款责任,利息以5500万元为基数,从2013年11月26日起计算至全部借款本息归还之日止,按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算;3.江南房地产公司对陈国平所欠顾某娇全部借款本金15977.53万元、利息639.10万元(利息暂计算至2014年1月26日,要求以15977.53万元为本金,从2013年11月26日起计算至全部借款本息归还之日止,按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算)及顾某娇支出的律师费267.66万元和本案诉讼费承担连带还款责任。

一审法院认定事实:陈国平系江南面粉公司、江南房地产公司法定代表人以及江苏江南面粉集团理事会理事长,江南面粉公司、上一道公司、江南房地产公司均是该集团下属关联企业。顾某娇系上海臣泰化工科技有限公司(以下简称臣泰公司)实际控制人。陈某甲系顾某娇外甥,陈某乙系顾某娇婆婆。陈国平曾多次向案外人马某宏、冷某亮借款。

2012年10月25日,江南房地产公司向顾某娇出具《担保承诺书》,内容为:江南房地产公司自愿为陈国平向顾某娇所借款项承诺承担无限连带担保责任。该担保责任期限自陈国平与顾某娇发生第一笔债务关系成立之日起,至陈国平欠顾某娇的最后一笔债务还款期限届满之日起五年止。本承诺书是不可撤销的承诺书。

同日,顾某娇(甲方)、马某宏(乙方)、陈国平(丙方)、上一道公司及江南房地产公司(丁方)签订《协议》,约定:一、截止2012年10月25日乙方欠甲方本金共计4000万元,这一欠款数是双方确认无误的数字。之前甲、乙双方往来的所有欠条及相关凭证均作废并销毁。再也不能以此向对方提出权利主张。二、甲方同意乙方将其所欠4000万元由丙方进行偿还。丙方也同意承担乙方欠甲方之债务。经双方协商,丙方承诺于2013年10月1日之前将债务还清。利息每月支付。三、丁方两公司对丙方偿还甲方4000万元债务承担连带保证责任。顾某娇、马某宏、陈国平分别在协议上签字,上一道公司、江南房地产公司在丁方处加盖公章。

2012年12月10日至2013年12月31日,陈国平向顾某娇出具借条、借据共16份:

1.2012年12月10日,陈国平向顾某娇出具借条,内容为:借到顾某娇1700万元,丹阳市江南面粉陈国平,并加盖江南房地产公司公章。当日,顾某娇通过陈某甲两张银行卡将990万元转账至马某宏个人银行卡中,并于2012年12月11日通过陈某甲银行卡将710万元转账至陈国平个人银行卡中。

2.2013年2月25日,陈国平向顾某娇出具借条,内容为:借到顾某娇1100万元,陈国平。江南面粉公司及江南房地产公司加盖公章。当日,顾某娇通过陈某乙的银行卡将1050万元转账至陈国平个人银行卡中,并于2013年2月26日通过陈某甲的银行卡将50万元转账至陈国平的个人银行卡中。

3.2013年6月26日,陈国平向顾某娇出具借条,内容为:借到顾某娇4000万元,陈国平。上一道公司、江南房地产公司在担保单位处加盖公章。当日,顾某娇通过陈某甲银行卡分三笔将4000万元转账至陈国平个人银行卡中。

4.2013年7月16日,陈国平向顾某娇出具借据,内容为:借到顾某娇200万元,陈国平。上一道公司、江南房地产公司、江南面粉公司在担保单位处加盖公章。当日,顾某娇通过陈某甲银行卡将200万元转账至陈国平个人银行卡中。

5.2013年7月17日,陈国平向顾某娇出具借据,内容为:借到顾某娇550万元,陈国平。上一道公司、江南房地产公司、江南面粉公司在担保单位处加盖公章。当日,顾某娇指定案外人张某菊将550万元转账至陈国平个人银行卡中。

6.经顾某娇、马某宏、陈国平三方协商,2013年9月2日,马某宏将欠顾某娇的147.53万元债务转移给陈国平,并由陈国平向顾某娇出具借条,内容为:借到顾某娇147.53万元(转马某宏),丹阳市江南面粉有限公司陈国平。江南房地产公司在该借条上加盖公章。

7.2013年9月2日,陈国平向顾某娇出具借据,内容为:借到顾某娇200万元,丹阳市江南面粉公司陈国平,江南房地产公司加盖公章。顾某娇向陈国平交付200万元承兑汇票,陈国平请顾某娇贴现,贴息为1.2万元。2013年9月2日,顾某娇将取得的198.80万元通过陈某乙的银行卡转给陈国平个人银行卡中。

8.2013年9月10日及同年9月16日,陈国平向顾某娇借款,并于2013年9月16日一并向顾某娇出具800万元借据,内容为:借到顾某娇800万元(其中9月10日600万元、9月16日200万元),丹阳市江南面粉公司陈国平。江南房地产公司、江南面粉公司加盖公章。2013年9月10日,顾某娇通过陈某乙的银行卡将550万元转账至陈国平个人银行卡,同日通过陈某甲银行卡将50万元转账至陈国平个人银行卡。2013年9月16日,顾某娇委托案外人许某权将200万元转账至陈国平个人银行卡中。

9.2013年10月23日,陈国平、陈网俊向顾某娇出具借条,内容为:借750万元,承兑汇票三张,陈国平、陈网俊签名并加盖江南面粉公司、上一道公司及江南房地产公司公章。当日,陈国平派其公司财务人员黄某到顾某娇处收取了3张票面金额计750万元、收款人为臣泰公司的银行承兑汇票。黄某并在汇票复印件上写明“已收到原件”。

10.2013年10月28日,陈国平向顾某娇出具借据,内容为:借到顾某娇300万元(承兑汇票二份),丹阳市江南面粉公司陈国平,加盖江南房地产公司公章。因陈国平笔误,将借款日期写为“2013.11.28”。2013年10月28日,顾某娇将2张票面金额共计300万元、收款人为臣泰公司的银行承兑汇票交付给陈国平。

11.2013年10月29日,陈国平向顾某娇出具借条,内容为:借到顾某娇300万元(承兑汇票),丹阳市江南面粉公司陈国平,加盖江南房地产公司公章。顾某娇向陈国平交付收款人为臣泰公司的300万元银行承兑汇票。

12.2013年11月8日,陈国平向顾某娇出具借条,内容为:收到承兑汇票两张共计500万元。借款人陈国平,经办人:黄某。并加盖江南房地产公司、天顺公司(丹阳市天顺纺织印染有限公司,以下简称天顺公司)公章。当日,顾某娇将2张票面金额共计500万元、收款人为臣泰公司的银行承兑汇票交付给黄某。

13.2013年11月29日,陈国平向顾某娇出具借据,内容为:借到顾某娇600万元,陈国平。2013年12月2日,顾某娇通过陈某乙的银行卡将100万元及560万元分两次转账至陈国平个人银行卡中。

14.2013年12月13日,陈国平向顾某娇出具借据,内容为:借到顾某娇480万元(承兑汇票),陈国平。江南面粉公司在担保人处加盖公章。当日,顾某娇将1张票面金额为480万元、收款人为南京商洲贸易有限公司的银行承兑汇票交付给了黄某,黄某在承兑汇票复印件上写明“收到此承兑汇票原件肆佰捌拾万元正”。

15.2013年12月31日,陈国平向顾某娇出具借据,内容为:借到顾某娇660万元,丹阳市江南面粉公司陈国平。2013年12月30日,顾某娇向黄某交付一张360万元、收款人为上海申沃客车有限公司的承兑汇票,2013年12月31日顾某娇通过陈某乙的银行卡将300万元转账至陈国平个人银行卡中。

16.2013年12月31日,陈国平向顾某娇出具借条,内容为:借到顾某娇330万元(进天顺账),丹阳市江南面粉公司陈国平。当日顾某娇通过臣泰公司转账330万元到天顺公司账户。

一审法院另查明,2013年4月8日,冷某亮向顾某娇出具借条,载明借顾某娇1300万元,借款人冷某亮,陈国平作为担保人在借条上签名。当日,顾某娇通过陈某甲中国银行卡将1300万元转账至冷某亮指定的收款人梁某清个人银行卡中。

2013年5月24日,冷某亮向顾某娇出具借条,载明借到顾某娇1500万元,借款人冷某亮,陈国平在担保人处签名。当日,顾某娇通过陈某甲银行卡将1500万元转账至冷某亮指定的收款人梁某清个人银行卡中。2013年5月27日,顾某娇向冷某亮指定的收款人梁某清个人银行卡转账10000万元,后偿还7500万元, 2013年5月28日,冷某亮向顾某娇补充出具借条,载明借到顾某娇2500万元,借款人冷某亮,陈国平在担保人处签名。上述款项,冷某亮在本案顾某娇起诉前已经通过梁某清等人的个人银行卡向顾某娇归还了2000万元。余款3300万元由冷某亮转借给陈国平使用。2014年1月18日,陈国平向顾某娇出具借条,载明:借到顾某娇3300万元(从冷某亮处转来应在梁某清欠条中扣除) 丹阳市江南面粉公司陈国平,冷某亮在日期下方签名。

2014年1月12日,冷某亮与顾某娇形成书面约定,内容为:原冷某亮向顾某娇所有借款的利率双方口头约定为月息4.5%,现顾某娇考虑到冷某亮的偿债能力,同意调整为月息2.5%。

2014年1月18日,陈国平、顾某娇、冷某亮签订《关于陈国平与顾某娇借款事项约定》,内容为:一、陈国平确认:由陈国平向顾某娇出具借条、借据的借款,赵某梅银行卡和天顺公司账户是由本人提供的收受借款的账户,款项陈国平已经收到;陈国平的会计黄某从顾某娇处拿的银行承兑汇票已全部收到,2013年9月2日陈国平写给顾某娇的147.53万元借款的借条,是指马某宏将对陈国平的147.53万元债权转让给了顾某娇,对此陈国平也予以确认。二、由冷某亮向顾某娇借的所有款项(冷某亮确认是自己指定顾某娇将借款打入梁某清、姜某民、陈某银行卡),陈国平原来是担保人。现经三方协商决定:以上借款转为陈国平为借款人,冷某亮为担保人,由陈国平负责归还,同时减去陈国平原来欠冷某亮的钱款。三、陈国平与顾某娇均确认:陈国平在此之前口头承诺的所有借款利息是月息4.5%,陈国平也按此承诺已经自愿将2013年11月25日前的利息全部付清。现经与顾某娇协商,顾某娇同意此后的利息调整为月息3%,每月付息。四、陈国平承诺本人资信及所投资的公司情况良好,无任何风险,如与承诺不符,自愿承担月息4.5%,且承担顾某娇因此支出的律师费等费用。五、担保人自愿对陈国平欠顾某娇的所有债务的还款责任和违约责任承担担保责任。协议下方陈国平、顾某娇、冷某亮分别签名。

就本案诉讼,顾某娇支付律师费300万元。

江苏省高级人民法院(2014)苏民初字第0002号案件诉讼过程中,陈国平、赵某梅、江南面粉公司、上一道公司、江南房地产公司为证实其实际还款情况,提供了自2012年11月26日至2013年12月30日,陈国平、赵某梅以及天顺公司先后分52批次共83笔向顾某娇及其指定的收款人支付本息的明细,共计15708.8418万元。

顾某娇认可其已经收取该些款项,但认为其中包含了偿还马某宏转让的4000万元借款本息,以及陈国平与顾某娇之间已经清结的“过桥资金”借贷,陈国平付款情况可以证明除2012年10月25日马某宏转让的4000万元是按照月利率3.9%付息外,其余均是按月利率4.5%付息,并提供了其从2012年10月25日起至2014年1月18日止向陈国平、赵某梅、天顺公司支付借款或交付承兑汇票的明细,共45笔计31427.53万元。

江南面粉公司、上一道公司、江南房地产公司对此提出如下异议:1.2013年3月22日臣泰公司转账给天顺公司的1300万元为冷某亮与江南面粉公司往来,与本案无关;2.2013年4月8日至2013年5月27日的三笔共计1.28亿元陈某甲账户到梁某清账户的款项为冷某亮与顾某娇的往来,与本案无关;3.2013年10月23日的750万元、同年10月28日的300万元、同年10月29日的300万元、同年12月13日的480万元以及同年12月30日的360万元均以承兑汇票交付,贴息费用59.679499万元应从借款本金中扣除;4.2014年1月18日的3300万元系冷某亮转让的债务,由于陈国平与冷某亮之间的借贷关系尚未结算,该债务转让不成立,顾某娇不应在本案中主张。

陈国平、赵某梅、江南面粉公司、上一道公司、江南房地产公司为证实2014年1月18日的《关于陈国平与顾某娇借款事项约定》应为无效,向一审法院提交了2014年2月25日顾某娇及其律师华更生,陈国平及其律师陆中相、江苏江南面粉集团法务部周小龙的录音资料,内容为顾某娇以其邻居(某集团公司总裁)出资收购江南房地产公司位于开封的房产为诱惑,误导陈国平签订2014年1月18日的《关于陈国平与顾某娇借款事项约定》。顾某娇质证认为,其并未作出任何关于收购的承诺,陈国平不能证明该约定是顾某娇乘人之危、虚构事实进行欺诈而签订的。月利率3%并非后补,是当时双方协商的结果。

一审法院再查明,江苏省丹阳市人民检察院指控冷某亮犯非法吸收公众存款罪,江苏省丹阳市人民法院经审理,作出(2014)丹刑初字第872号刑事判决书,已经发生法律效力。该判决书查明,2012年以来,冷某亮从其原同事顾某娇处多次吸收存款8000万元,约定借款月息3.6分,尚欠本金3300万元,已付利息117.84万元,造成损失3182.16万元。证据包括顾某娇的陈述,证明2012年7月,冷某亮主动找其借钱,并提出月息2.3分至3分,截止到2014年1月18日,冷某亮还欠其3300万元,视听资料、银行交易明细证实2013年2月26日,冷某亮通过陈某银行卡打给顾某娇使用的陈某甲银行卡利息117.84万元。

2014年5月4日,丹阳市公安局作出丹公(经)立字【2014】2575号《立案决定书》,对陈国平涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查,该案已经由江苏省丹阳市人民检察院向江苏省丹阳市人民法院提起公诉,目前正在审理过程中。

经双方当事人确认,本案一审争议焦点为:一、本案顾某娇主张的借款关系是否真实;二、上一道公司、江南面粉公司、江南房地产公司是否应对本案借款承担担保责任;三、如上一道公司、江南面粉公司、江南房地产公司应承担担保责任,其责任如何确定。

关于争议焦点一,江南面粉公司、上一道公司、江南房地产公司辩称,从2013年开始由于企业经营不正常,顾某娇与陈国平、冷某亮合谋虚构借贷骗取担保,并通过虚假诉讼损害该三个公司的利益,顾某娇与陈国平主张的往来中包含诸多不合理之处,故应裁定驳回起诉。

一审法院认为,当事人对自己提出的主张有责任提供证据。顾某娇、江南面粉公司、上一道公司、江南房地产公司在本案中均未再行提交其他关于款项往来的证据,一审法院在依法全面审查现有证据,对本案借贷的真实性进行综合判断后认为,江南面粉公司、上一道公司、江南房地产公司的理由不能成立。1.顾某娇提交的陈某甲、陈某乙的银行账户交易明细显示,顾某娇本案主张的付款31427.53万元并非此期间与陈国平、马某宏、冷某亮等的全部往来,包括2012年12月6日的1600万、2013年2月5日的300万及120万、2013年3月12日的1300万、2013年5月20日的1500万、2013年5月29日的330万,均从顾某娇一方的陈某甲或陈某乙银行卡汇出给陈国平、梁某清、田某全等,可见在本案借款期间,顾某娇除了支付31427.53万元款项外,与陈国平、冷某亮等人尚有其他往来。2.顾某娇提交了交付承兑汇票的复印件以及陈国平或其指定收款人黄某签收的凭证,2014年1月18日的《关于陈国平与顾某娇借款事项约定》中陈国平也明确表示已经收到该些承兑汇票。顾某娇已经交付借款,在江南面粉公司、上一道公司及江南房地产公司没有提供足以反驳的证据的情况下,顾某娇无需再对陈国平此后兑付汇票的事实承担举证责任。3.在(2014)苏民初字第0002号案件中,冷某亮明确表示已经收到顾某娇向其出借的款项,陈国平对该事实未提出异议。4.即便按照《关于陈国平与顾某娇借款事项约定》关于在2013年11月25日之前利息已经还清的约定,月利率为4.5%。江南面粉公司、上一道公司及江南房地产公司并未明确计算方式,故对其辩称本案存在月利率超过20%的事实,一审法院不予认可。5.陈国平向顾某娇借款时的身份为上一道公司、江南面粉公司及江南房地产公司的法定代表人或实际控制人,(2014)苏民初字第0002号案件及本案审理过程中,经多次质证及庭审,陈国平以及上一道公司、江南面粉公司及江南房地产公司未提出过涉案借款存在虚假或借款没有实际发生,也未否定本案借贷关系,更未提出顾某娇向其支付的本案借款资金实则来源于陈国平或其相关人员。直到本案中上一道公司、江南面粉公司及江南房地产公司新的重组方更换委托诉讼代理人后才提出上述抗辩意见。江南面粉公司、上一道公司、江南房地产公司本案庭审中声称自己没有直接证据证明本案为虚假诉讼,而是从本案借贷的细节推测。本案顾某娇主张的款项均有借条、借据及与陈国平等人之间的资金交付凭证等予以证实,且双方存在大量的往来,包括涉及案外人账户在内的往来, (2014)苏民初字第0002号案件审理时,顾某娇、冷某亮本人已到庭就案件事实接受了询问,证人陈某乙亦当庭作证,相关陈述、证言均记录在卷,未有初步迹象表明存在虚假诉讼嫌疑,故一审法院对江南面粉公司、上一道公司、江南房地产公司以涉嫌虚假诉讼为由申请一审法院依职权调查相关事实并责令顾某娇、冷某亮、马某宏等人到庭陈述事实的主张,不予支持。在其未有初步线索表明本案可能存在虚假诉讼骗取担保的情形下,一审法院对其否定借款关系真实性的抗辩意见不予支持,对其要求驳回顾某娇起诉并认定本案涉嫌虚假诉讼移送公安机关的主张不予采纳。

关于争议焦点二,上一道公司、江南面粉公司及江南房地产公司是否应承担担保责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第二十二条规定,第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立。

江南面粉公司、上一道公司、江南房地产公司分别在多张借条、借据上加盖公章,应仅对借条上明确其保证人身份或表明担保意思的借款承担保证责任。其中,2013年6月26日4000万元的借条上上一道公司、江南房地产公司明确为担保人,2013年7月16日的200万元借条上江南面粉公司、上一道公司、江南房地产公司明确为担保人,2013年7月17日的550万元借条上江南面粉公司、上一道公司、江南房地产公司明确为担保人,2013年12月13日的480万元借条上江南面粉公司明确为担保人。因此,江南面粉公司应对2013年7月16日及17日、2013年12月13日的借款提供担保,上一道公司应对2013年6月26日、2013年7月16日及17日的借款提供担保。(2014)苏民初字第0002号案件中,江南房地产公司仅对借条上公章是否真实提出异议,但江南房地产公司在《担保承诺书》中确认,对陈国平与顾某娇的所有借款承担无限连带保证责任,江南房地产公司的保证期限尚未届满,故江南面粉公司应对本案陈国平的所有借款承担保证责任。

关于保证的形式,《中华人民共和国担保法》第十九条规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款规定,两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时,各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证。上一道公司、江南面粉公司在借据上并未明确提供担保的形式,江南房地产公司的担保承诺书确认承担无限连带担保责任,故该三个公司均应对提供担保的债务承担连带担保责任,对共同担保的债务承担连带共同保证。

《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定,同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实,分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的,经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定,连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定,连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼,也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。

陈国平因涉嫌非法吸收公众存款罪被提起公诉,冷某亮因犯非法吸收公众存款罪已经被追究刑事责任,顾某娇撤回对陈国平及其配偶赵某梅、冷某亮的起诉,要求江南面粉公司、上一道公司、江南房地产公司承担担保责任,一审法院予以准许。

关于争议焦点三,涉及三个问题:一是借款数额如何认定,二是已偿还的借款如何认定,三是江南面粉公司、上一道公司、江南房地产公司分别承担担保责任的范围如何认定。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第一百零九条规定,当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明,以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明,人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的,应当认定该事实存在。2014年1月18日的《关于陈国平与顾某娇借款事项约定》由陈国平本人签名。陈国平虽在(2014)苏民初字第0002号案件中主张系受欺诈订立,但提供的证据仅有录音资料。该证据单独不足以证明顾某娇存在欺诈或乘人之危导致陈国平作出错误意思表示的情形,在未有充分证据否定该《关于陈国平与顾某娇借款事项约定》的情况下,一审法院认定该《关于陈国平与顾某娇借款事项约定》真实有效,可以作为认定本案借贷事实的依据。

借条、借据上均有陈国平签名,款项也大部分进入陈国平或其配偶赵某梅的个人银行卡账户,2014年1月18日的《关于陈国平与顾某娇借款事项约定》也明确陈国平已经收到款项,本案也无证据证明款项的实际用途,故应认定陈国平为借款人。

关于实际借款的金额。顾某娇为证实借贷关系的发生,提供了转账凭证以及交付的承兑汇票的复印件等证据,(2014)苏民初字第0002号案件中,陈国平等除了部分异议外,对借条与款项能对应的借款予以认可。一审法院对其异议分述如下:1.2013年3月22日臣泰公司支付给天顺公司的1300万元不包含在顾某娇主张的借款中,也无其他款项往来能佐证系双方的往来,故在本案中不予理涉。2.2013年4月8日至2013年5月27日陈某甲账户与梁某清账户的1.28亿元往来,顾某娇认可先后偿还7500万元及2000万元以后,冷某亮出具了3300万元的借条。2014年1月18日陈国平出具借条的3300万元即为该笔借款。而生效的(2014)丹刑初字第872号刑事判决中查明,冷某亮的犯罪事实包含该笔3300万元借款以及已经支付的117.84万元利息,该笔利息不包含在陈国平本案的还款中,故该3300万元借款已经由刑事案件处理,被列入向冷某亮追缴的款项中,不应计入本案的欠款。3.2013年9月2日借条虽载明为200万元,但顾某娇将承兑后的198.8万元汇入陈国平账户,故借款金额应根据其实际交付金额198.8万元认定。4.2013年10月23日的750万元、2013年10月28日的300万元、2013年10月29日的300万元及2013年12月13日的480万元、2013年12月30日的360万元均以承兑汇票方式交付,2014年1月18日的《关于陈国平与顾某娇借款事项约定》中陈国平也确认已经收取了承兑汇票,故相应的贴息费用应由债务人自行承担,不应从借款本金中扣除。5.2012年10月25日陈国平、顾某娇及马某宏签订《协议》,马某宏的4000万元债务由陈国平偿还,并明确原始凭据销毁,陈国平亦不否认该借款,该笔4000万元借款关系应予认定。顾某娇主张该笔借款本息已经按照口头约定的月利率3.9%清偿。经审查,《协议》约定借款2013年10月1日前还清,每月付息,而本案中的第一笔还款161.2万元为2012年11月26日,在本案借款发生之前,江南面粉公司、上一道公司、江南房地产公司亦未明确该笔款项另有其他用途,而该还款金额与4000万元本金数额、还款时间及顾某娇主张的利息能对应,故应认定该161.2万元为偿还该笔4000万元利息。据此比对,顾某娇主张的该笔借款其余还款情况在利息计算方式、偿还时间及金额上与陈国平的还款情况能对应,故至2013年6月26日本金已经清偿,利息于2013年6月27日付清。顾某娇请求撤回该笔诉讼请求,一审法院予以支持,相应的还款(2012年11月26日的161.2万元、2012年12月28日的200.935万元中的161.2万元、2013年1月25日及2013年2月4日共计209.05万元中的161.2万元、2013年2月26日的240.25万元中的161.2万元、2013年3月29日至2013年4月2日的263.2万元中的145.6万元、2013年4月25日的291.4万元中的161.2万元、2013年5月28日的282万元中的156万元、2013年6月26日的4000万元、2013年6月27日的300.8万元中的166.4万元)也不计入本案的还款。6.其余借款,虽存在借款日期与款项给付日期不对应,或实际交付金额与借条不对应的情形,但陈国平实际收取该些款项,(2014)苏民初字第0002号案件中陈国平等被告并未明确提出异议,2014年1月18日的《关于陈国平与顾某娇借款事项约定》中陈国平也表示款项已经收到,本案中江南面粉公司、上一道公司及江南房地产公司也未举证系其他往来,故该些借款关系均予以认定。所有借款按照实际发生时间及金额计算。

关于陈国平已经偿还的款项。2014年1月18日的《关于陈国平与顾某娇借款事项约定》明确双方此前按照月息4.5%计算,顾某娇也认可实际按此付息,该利率高于中国人民银行同期同类贷款利率的四倍,已经支付的利息中超过部分应抵扣本金。顾某娇对15708.8418万元还款提出部分是偿还已经清结的借款,不应计入本案的还款。对此一审法院认定如下:

1.顾某娇于2013年1月31日支付1000万元,根据双方计息的交易惯例,顾某娇主张2013年2月21日及22日三笔还款系偿还已经清结的借款,一审法院予以认可,该三笔还款不计入本案还款金额中。

2.顾某娇于2013年7月16日支付600万元,根据双方计息的交易惯例,顾某娇主张2013年7月17日还款600万元及2013年7月26日的319.35万元中的1.8万元系偿还已经清结的借款,一审法院予以认可,不计入本案还款。

3.顾某娇于2013年7月29日至2013年8月12日先后支付1050万元,根据双方计息的交易惯例,顾某娇主张2013年8月9日至19日的五笔还款系偿还已经清结的借款,一审法院予以认可,不计入本案还款。但2013年8月19日的1.875万元中0.275万元为超付的利息,应计入本案还款。

4.顾某娇于2013年9月6日支付400万元,根据双方计息的交易惯例,顾某娇主张2013年9月10日的四笔还款系偿还已经清结的借款,一审法院予以认可,该三笔还款不计入本案还款。

5.顾某娇于2013年9月26日支付800万元,根据双方计息的交易惯例,顾某娇主张2013年9月27日的三笔还款系偿还已经清结的借款,一审法院予以认可,该三笔还款不计入本案还款金额中。

6.顾某娇于2013年10月23日支付700万元,根据双方计息的交易惯例,顾某娇主张2013年10月24日至29日的五笔还款包含已经清结的借款,一审法院予以认可,仅将2013年10月25日还款扣除700万元的利息2.775万元后,余额363.2638万元计入本案还款。

7.顾某娇于2013年11月4日支付300万元,根据双方计息的交易惯例,顾某娇主张2013年11月7日及12日的三笔还款系包含已经清结的借款,一审法院予以认可,仅将2013年11月12日的10.05万元扣除300万元利息1.8万元后,余额8.25万元计入本案还款。

综上,本案借款本息已经偿还共计55227288元。因还款时未指明所还借款,故对还款应按照先还息、后还本、先行偿还发生在前的借款的原则,分别计算偿还本息数额。最后一笔还款发生在2013年12月30日,超过当时应付利息,故本案借款利息均支付至2013年12月30日。顾某娇主张应从2013年11月26日开始计算欠付利息,不予支持。据此计算,已偿还借款本金共计43466955.27元,已偿还利息11760332.73元,欠付本金共计83296344.73元。根据还款金额计算,已经偿还的借款为2012年12月10日借条项下的1700万元、2013年2月25日借条项下的1100万元,2013年6月26日的借款尚欠本金24533044.73元,此后借款本金均未有偿还。2014年1月18日的《关于陈国平与顾某娇借款事项约定》约定此后的利息按照月利率3%计算,顾某娇起诉请求按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算利息,予以准许。

《中华人民共和国担保法》第二十一条规定,保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。江南房地产公司在担保书中约定为陈国平向顾某娇所借款项提供担保,对担保范围约定不明,故其担保范围应认定还包含违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。顾某娇为实现本案债权,支付律师费300万元并支付本案诉讼费用,其主张律师费按照267.66万元计算,不违反律师服务收费的有关规定,一审法院予以支持。故江南房地产公司的担保范围应包括借款尚欠本金、利息、律师费及本案诉讼费用。江南面粉公司、上一道公司的担保范围仅包括借款尚欠本金、利息。

其中,江南房地产公司对本案借款83296344.73元本金及其利息(利息以76996344.73元为本金,从2013年12月31日起至实际偿还之日止,以630万元为本金,从2014年1月1日起至实际偿还之日止,按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算)承担连带偿还责任。

江南面粉公司对2013年7月16日的200万元、2013年7月17日的550万元及2013年12月13日的480万元共计1230万元本金及其利息(利息以1230万元为本金,从2013年12月31日起至实际偿还之日止,按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算)承担连带偿还责任。

上一道公司对2013年6月26日借款尚欠的本金24533044.73元、2013年7月16日的200万元、2013年7月17日的550万共计32033044.73元本金及其利息(利息以32033044.73元为本金,从2013年12月31日起至实际偿还之日止,按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算)承担连带偿还责任。

上述借款中,江南面粉公司、上一道公司、江南房地产公司对2013年7月16日的200万元、2013年7月17日的550万元共计750万元本金及利息承担连带共同保证责任,江南面粉公司与江南房地产公司对2013年12月13日的480万元本金及利息承担连带共同保证责任,上一道公司与江南房地产公司对2013年6月26日借款尚欠的本金24533044.73元及利息承担连带共同保证责任。江南面粉公司、上一道公司、江南房地产公司承担保证责任后,有权依照《中华人民共和国担保法》第三十一条规定,向陈国平追偿。

综上,顾某娇要求撤回对陈国平、赵某梅、冷某亮的起诉,一审法院予以准许。顾某娇主张的借款关系合法有效,扣除已经偿还的借款,江南面粉公司、上一道公司、江南房地产公司应在担保范围内对欠付借款本金、利息及实现债权的费用承担相应的连带偿还责任。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十二条、第一百二十六条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定,判决:一、江南房地产公司对借款本金共计83296344.73元及其利息(利息以76996344.73元为本金,从2013年12月31日起至实际偿还之日止,以630万元为本金,从2014年1月1日起至实际偿还之日止,按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算)、267.66万元律师费及本案诉讼费用承担连带偿还责任,以上款项自判决发生法律效力之日起十日内向顾某娇支付。二、江南面粉公司对2013年7月16日的200万元、2013年7月17日的550万元及2013年12月13日的480万元共计1230万元借款本金及其利息(利息以1230万元为本金,从2013年12月31日起至实际偿还之日止,按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算)承担连带偿还责任,以上款项自判决发生法律效力之日起十日内向顾某娇支付。三、上一道公司对2013年6月26日借款尚欠本金24533044.73元、2013年7月16日的200万元、2013年7月17日的550万元共计32033044.73元借款本金及其利息(利息以32033044.73元为本金,从2013年12月31日起至实际偿还之日止,按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算)承担连带偿还责任,以上款项自判决发生法律效力之日起十日内向顾某娇支付。四、驳回顾某娇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费943088.50元,保全费5000元,合计948088.50元,由顾某娇负担211145.50元,江南面粉公司、上一道公司、江南房地产公司共同负担736943元。

二审中,当事人均没有提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为,本案争议焦点为2014年1月18日陈国平出具借条的3300万元借款应否计入本案欠款。

2012年10月25日,江南房地产公司向顾某娇出具《担保承诺书》,约定江南房地产公司为陈国平向顾某娇所借款项承担连带担保责任,期限自陈国平与顾某娇发生的第一笔债务起至最后一笔债务还款期限届满之日起五年止。2014年1月18日,陈国平、顾某娇、冷某亮三方签订《关于陈国平与顾某娇借款事项约定》约定由冷某亮向顾某娇借的所有款项,转为陈国平为借款人,冷某亮为担保人。当日,陈国平向顾某娇出具3300万元借条,冷某亮在日期下方签名。2016年3月16日江苏省丹阳市人民法院作出的(2014)丹刑初字第872号刑事判决认定,“2012年以来,冷某亮从其原同事顾某娇处多次吸收存款8000万元,约定借款月息3.6分,尚欠本金3300万元,已付利息117.84万元,造成损失3182.16万元。”该刑事判决主文第二项载明,“因本案造成的损失9802.17067万元予以追缴,发还各集资参与人(清单附后)。”清单中顾某娇为3182.16万元。

本案中,顾某娇依据上述《担保承诺书》《关于陈国平与顾某娇借款事项约定》、3300万元借条,主张3300万元借款的主债务人已由冷某亮转为陈国平,江南房地产公司是担保人,遂请求判令江南房地产公司对该笔债务承担连带偿还责任。但生效的(2014)丹刑初字第872号刑事判决已经将该3300万元认定为冷某亮吸收存款的一部分,并判决予以追缴,发还集资参与人顾某娇。同时,《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第二款规定:“将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人,有下列情形之一的,应当依法追缴:(一)他人明知是上述资金及财物而收取的;(二)他人无偿取得上述资金及财物的;(三)他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的;(四)他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的;(五)其他依法应当追缴的情形。”在原借款人冷某亮已被刑事判决认定有罪,原担保人陈国平正在接受刑事审判,出借人顾某娇已被列为刑事案件受害人的情形下,顾某娇的损失应当通过刑事诉讼程序追缴获偿。顾某娇关于3300万元债务人应为陈国平的主张与生效刑事判决认定的事实相悖,其进而主张江南房地产公司作为陈国平的担保人应承担连带偿还责任缺乏事实依据。原审判决未将该笔3300万元的款项计入本案欠款,并无不当。

综上所述,上诉人顾某娇的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费320869元,由顾某娇负担。

本判决为终审判决。

审判长:马东旭;审判员:王展飞、汪军;法官助理:曹健;书记员:陈桢

二○一七年九月二十七日