一、妨害社会管理秩序罪

(一)扰乱公共秩序罪

1暴力袭击辅警是否属于法定“袭警”从重处罚情节

——吴某某妨害公务案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

江苏省南通市中级人民法院(2017)苏06刑终283号刑事裁定书

2.案由:妨害公务罪

【基本案情】

被告人吴某某于2017年2月21日10时许,驾驶电动三轮车行至江苏省如皋市九华镇九华居28组外滩路时,被如皋市公安局九华中心派出所民警杜某某及辅警傅某某依法盘查。吴某某为逃避处罚,强行驾车冲撞正在协助执行职务的被害人傅某某,致其受伤,吴某某驾车离开现场,后被公安机关抓获归案。经鉴定傅某某左侧胫骨远端及左侧内、外踝骨折,损伤程度属轻伤一级。案发后,吴某某能如实供述自己的罪行;吴某某的家属代为与傅某某达成调解协议,共赔偿傅某某经济损失共计人民币三万元,取得了被害人的谅解。如皋市公安局自吴某某处扣押电动三轮车一辆,暂存于该局。

【案件焦点】

1.吴某某在本案中的行为构成故意伤害罪还是妨害公务罪;2.能否适用《刑法》第二百七十七条第五款关于“袭警”从重处罚的规定对吴某某从重处罚。

【法院裁判要旨】

江苏省如皋市人民法院经审理认为:被告人吴某某以暴力方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务,其行为已构成妨害公务罪。案发后,吴某某能如实供述自己的罪行,依法可以从轻处罚。吴某某已赔偿被害人的经济损失,取得了被害人的谅解,均可酌情从轻处罚。吴某某有劣迹,且造成被害人轻伤,酌情从重处罚。

江苏省如皋市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定,作出如下判决:

一、被告人吴某某犯妨害公务罪,判处有期徒刑一年;

二、公安机关扣押被告人吴某某的电动三轮车一辆,由公安机关依法处理。

一审判决后,吴某某以原审量刑过重为由提起上诉。

江苏省南通市中级人民法院经审理认为:吴某某明知交警杜某某、辅警傅某某在对非国标电动(机动)三、四轮车进行专项整治,且已对其发出停车接受检查的口头指令,被害人傅某某下车在车前阻拦,依法执行公务,其不仅未予配合,反而为逃避检查,驾驶电动三轮车强行冲撞,致傅某某轻伤一级,并逃离现场,行为性质恶劣。原审判决综合其坦白、赔偿损失取得谅解,以及劣迹、致被害人轻伤一级等法定、酌定量刑情节,在法定刑幅度内量刑,并无不当。故吴某某的上诉理由不能成立,不予采纳。

江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项[1]之规定,作出如下裁定:

驳回上诉,维持原判。

【法官后语】

本案有两个问题需要厘清:一是对被告人吴某某的行为,是以故意伤害罪还是以妨害公务罪定罪处罚;二是能否适用《刑法》第二百七十七条第五款关于“袭警”从重处罚的规定对吴某某从重处罚。

关于第一个问题,根据《刑法》的规定,妨害公务罪的犯罪对象是正在执行公务的“国家机关工作人员”,故严格依字面解释,辅警显然不能直接归入。对此,《刑法》第九十三条第二款又规定:“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”实践中,辅警在工作时虽然不具有人民警察身份,不具备单独的执法资格,但其受招聘在人民警察的指挥和监督下,依法协助人民警察履行维护社会治安、开展行政管理等公务职责,履职的行为后果也由所在公安机关承担,与人民警察具有行为上的“一体性”,因而其履职行为具有公务属性,进而可认定为刑法所规定的“其他依照法律从事公务的人员”,对其应以国家工作人员论。此时,以暴力、威胁方法阻碍辅警履职并造成人身伤害的,不仅侵害了参与执法辅警的人身权利,更是侵犯了国家正常管理活动的法益,属于复杂客体,应以妨害公务罪论处。故意伤害罪所保护的是人身权利这一单一客体,以故意伤害罪定罪无法准确评价本案的全部社会危害性、法益符合性。本案中,吴某某为逃避处罚,明知辅警傅某某正在配合人民警察依法执行盘查的警务工作,仍采用强行驾车冲撞的方式暴力袭击傅某某,致傅某某受伤,经鉴定构成轻伤一级,其行为依法应以妨害公务罪追究刑事责任。

关于第二个问题,在本案审理中争议较大,主要有两种意见:第一种意见认为,辅警配合民警从事警务执法活动,应视为人民警察,对暴力袭击辅警的行为也应当依照《刑法》第二百七十七条第五款的规定从重处罚;第二种意见认为,应严格依照《人民警察法》对人民警察的界定,对暴力袭击协助人民警察执行职务辅警的行为,不能适用袭警从重规定。经研究,笔者同意第二种意见。理由如下:

法律对于“人民警察”的身份及职权有明确规定。《人民警察法》第二条第二款规定:“人民警察包括公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养管理机关的人民警察和人民法院、人民检察院的司法警察”,该法第二章则专章规定了人民警察的职权。公安部于2016年12月1日公布的《人民警察法(修订草案稿)》第二条第二款则对人民警察身份作出了更为明确的规定:“本法所称人民警察,是指公安机关中依法履行治安行政执法和刑事司法职能且被授予人民警察警衔的工作人员。”2018年3月28日,中央全面深化改革委员会第一次会议审议通过了《公安机关执法勤务警员职务序列改革方案(试行)》《公安机关警务技术职务序列改革方案(试行)》等文件,人民警察步入了分类管理、专门管理的轨道。

近年来,随着警务工作发展和缓解警力不足的现实需要,辅警成为协助人民警察执法的重要力量,对辅警身份及岗位职责的规定也逐步趋于完善。国务院办公厅印发的《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》规定,警务辅助人员是根据社会形势发展和公安工作实际需要,面向社会招聘,为公安机关日常运转和警务活动提供辅助支持的非人民警察身份人员,勤务辅警负责协助公安机关执法岗位人民警察开展执法执勤和其他勤务活动。同时,《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》还明确了警务辅助人员不得从事的工作。《人民警察法(修订草案稿)》第七十五条也对警务辅助人员专门作出规定:“……警务辅助人员协助人民警察依法履行职责的行为受法律保护,履行职责行为后果由所在公安机关承担。……警务辅助人员的职责、权利、义务和管理,由国家另行规定。”可见,不论是现行法律法规,还是可见的立法前瞻,对人民警察身份的界定显然更为严格,人民警察享有的职权也更为广泛,与辅警在身份范围及职权方面有明显差异。在妨害公务罪中如将辅警等同于人民警察,适用袭警从重规定,显然超出了立法的涵摄,有违罪刑法定原则。因此,审理中未适用《刑法》第二百七十七条第五款的袭警从重规定,直接依照该条第一款对被告人吴某某定罪量刑。

诚然,辅警协助人民警察奋战在维护社会稳定的一线,本身面临着一定职业风险,对其人身权利和岗位工作也应予以相应保护。因此,对于暴力袭击正在协助民警执行职务的辅警的,虽不适用袭警从重规定,但在案件审理过程中,可结合行为人实施的阻碍手段、工具、社会影响、伤害后果等因素,在量刑时酌情予以考虑。本案中,被告人吴某某的袭击行为不但扰乱了正常的国家管理活动,还导致了辅警傅某某左侧胫骨远端及左侧内、外踝骨折,损伤程度构成轻伤一级。故量刑时综合全案以妨害公务罪判处其有期徒刑一年。

编写人:江苏省南通市中级人民法院 杜开林 李梦龙

2具有盗窃嫌疑的行为人实施轻微暴力妨害公务不宜认定为抢劫罪

——刘永某、管国某妨害公务案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市第三中级人民法院(2017)京03刑终870号刑事裁定书

2.案由:妨害公务罪

【基本案情】

被告人管国某于2016年10月18日10时30分许,在北京市朝阳区地铁八通线管庄站东南口外欲盗窃一辆红色电动自行车(经鉴定价值人民币2300元)时被民警发现,被告人刘永某驾驶摩托车载被告人管国某逃离现场时遭民警拦截,为抗拒抓捕将民警王某撞伤,致王某“右第三指近节基底骨折,多发软组织损伤”(经鉴定为轻微伤)。被告人刘永某、管国某被当场抓获。民警在现场路边起获管国某丢弃的自制钢锥三把,从管国某的摩托车座椅下起获自制扳手一把。

【案件焦点】

在具有盗窃嫌疑的前提下实施轻微的暴力妨害公务的行为如何定性。

【法院裁判要旨】

北京市朝阳区人民法院经审理认为:在案证据足以证明被告人管国某实施了盗窃行为,在其被抓捕过程中,被告人刘永某帮助其逃离现场,二被告人客观上有骑车冲撞行为,对于民警正常执法进行暴力抗拒,主观上均有通过抗拒逃离现场的故意,可认定二被告人实施了妨害公务的行为;在民警执法过程中,现场无利害关系的目击者证实民警已表明身份,故被告人并无成立假想防卫的余地,因此对被告人各自的辩解不予采纳。被告人刘永某、管国某暴力阻碍国家机关工作人员依法执行职务,其行为触犯了刑法,已构成妨害公务罪,依法应予惩处。故判决:

一、被告人刘永某犯妨害公务罪,判处有期徒刑一年二个月;

二、被告人管国某犯妨害公务罪,判处有期徒刑一年二个月;

三、在案之钢锥三把,予以没收;扳手一把,退回北京市朝阳区人民检察院。

宣判后,二被告均不服,提起上诉。

北京市第三中级人民法院经审理认为:上诉人刘永某、管国某暴力阻碍国家机关工作人员依法执行职务,均已构成妨害公务罪,依法应予惩处。关于上诉人刘永某所提其不构成妨害公务罪的相关上诉理由及上诉人管国某所提其不知道有警察执行公务的上诉理由,经查,在案证人证言可相互印证,证明民警系在表明身份的情况下对具有违法犯罪嫌疑的二人实施阻拦,系依法执行职务,刘永某、管国某冲撞民警,均具备妨害公务的主观故意和客观行为,构成妨害公务罪,故上述上诉理由不予采纳。关于管国某所提原判量刑过重的上诉理由,经查,一审法院系根据其犯罪事实和情节对其判处刑罚,量刑符合法律规定,该上诉理由亦不予采纳。故裁定:

驳回刘永某、管国某的上诉,维持原判。

【法官后语】

对刘永某、管国某的行为认定存在三种可能:一是构成“盗窃加暴力”的事中转化型抢劫;二是构成盗窃罪(未遂)、妨害公务罪(既遂)的数罪并罚;三是仅构成妨害公务罪一罪。二审法院经审理采纳了第三种观点,分析如下:

首先,“嫌疑”与“行为”存在区别。在行为认定上,要成立“盗窃加暴力”的转化型抢劫或盗窃罪、妨害公务罪的数罪并罚,前提在于行为人实施了或欲实施盗窃行为[2],而后又实施了暴力行为。在行为数量上,行为人至少需要具备符合两个行为认定的条件:即既遂或未遂的盗窃行为与暴力行为。法院认为,具有盗窃嫌疑与实施盗窃行为还是有本质区别的。

在理论法学上并不存在“嫌疑”的概念,其更多的是体现在现实案件的办理过程中。“嫌疑”指的应该是一种客观上不能确认的状态,是办案人员根据已有的事实、办案的经验等对行为人进行的一种主观上的怀疑和判断。而“行为”是能够用客观可知的证据加以证明的,它始于行为人的行为着手终于行为完成,无论在行为时间线上的任何一个点停止都能将其称为“行为”。简言之,折射到具体案件中“嫌疑”与“行为”的重点区别就在于证据链条是否能实现完整映射。在本案中,根据在案证据,仅可证明管国某在将一辆无锁的电动车(经鉴定价值为人民币2300元)推行了近两米,民警在向其喊话表明身份后,管国某、刘永某驾驶摩托加速行驶并撞击民警。根据管国某的供述,其辩称系因为看到电动车摔倒故将车扶起,刘永某则称其仅知道管国某去上厕所对电动车一事完全不知情。而公安机关经工作既未找到电动车的主人亦无其他客观证据证明管国某、刘永某具有盗窃行为。因此,仅从管国某具有在极短距离内推、扶车的行为并不能认定其主观上具有占有他人财物的目的,现有证据不能认定更不能推定其二人具有盗窃行为,而是仅具有盗窃的嫌疑,故二人的行为不能成立转化型抢劫或盗窃罪、妨害公务罪的数罪并罚。

其次,在定罪上,尽管刘永某、管国某的行为在法律上没有构成盗窃罪,但是民警在执法过程中发现二人具有作案嫌疑,在民警表明身份的前提下,要求管、刘二人予以配合,接受询问。根据《人民警察法》第九条第一款的规定,为维护社会治安秩序,公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员,经出示相应证件,可以当场盘问、检查,故民警属于依法执行公务,管国某、刘永某二人应当予以配合。而本案中,二人不但没有停车,反而加速驾驶摩托车对执勤民警进行撞击,导致一名民警受轻微伤,二人的行为已构成妨害公务罪,依法应予惩处。

最后,在量刑上,从罪刑相适应的基本原则出发,判处刘永某、管国某构成妨害公务罪更加符合法理及刑法“宽严相济”的刑事理念。根据《刑法》第二百六十九条的规定,犯盗窃罪为抗拒抓捕而当场使用暴力的,依照《刑法》第二百六十三条的规定定罪处罚,《刑法》第二百六十三条规定,“以暴力、胁迫或其他方法抢劫公私财物的,处三年以上十年以下有期徒刑……”,而妨害公务罪则应处三年以下有期徒刑、拘役、管制或罚金,二罪之间刑罚轻重差异较大。以刘永某、管国某二人的犯罪行为来看,其与以暴力威胁方式抢劫他人财物的行为无论是从人身危险性还是社会危害性都是不对等的,机械适用法律以有期徒刑三年作为量刑起点显然是不妥的。罪刑相适应是刑事审判的重要原则,是对行为人法律评价的综合体现,是惩罚与预防相结合的要求,更是使法院的裁判充满生命力的前提。以事实为依据,以法律为准绳,罪刑均衡,罚当其罪,才能使每个案件都经得起历史的考验。

编写人:北京市第三中级人民法院 魏彤

3受国家机关的委托实施的行为是否属于公务行为的延续

——王立某妨害公务案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市石景山区人民法院(2017)京0107刑初336号刑事判决书

2.案由:妨害公务罪

【基本案情】

2017年6月11日15时许,北京市交通执法总队第六执法大队检查发现被告人王立某名下公司所有的大型客车(车牌号为京AL××××)非法运营,将该车辆依法扣押,后移交给协作单位的押运员李富某将车辆开回停车场予以暂扣。

同日16时许,王立某得知该情况后,驾驶小汽车将正在北京市石景山区西五环八大处出口迤北约200米主路上行驶的大型客车别停,其强行登上车辆后,辱骂及威胁押运员李富某,并将车辆强行开走。次日0时许,在民警驾驶警车抓获王立某的过程中,为摆脱追捕,王立某驾驶小汽车冲撞警车后逃跑。同年6月12日,王立某前往公安机关投案。

【案件焦点】

接受国家机关的委托从事行政执法活动的人员的协助执行行为能否认定为公务行为的延续。

【法院裁判要旨】

北京市石景山区人民法院经审理认为:被告人王立某在明知涉案车辆因非法运营被正在执行公务的国家机关工作人员依法扣押的情况下,仍采取暴力、威胁手段拦获、截取车辆,阻碍受国家机关的委托从事行政执法的人员执行职务,其行为已构成妨害公务罪,依法应予惩处。北京市石景山区人民检察院指控被告人王立某犯妨害公务罪的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名成立。鉴于被告人王立某自动投案,到案后能够如实供述自己的罪行,系自首,可以依法从轻处罚。辩护人关于被告人王立某系自首,认罪悔罪态度较好的辩护意见,与法院查明的事实一致,法院予以采纳;其他辩护意见,法院不予采纳。

北京市石景山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条第一款、第六十七条第一款、第六十一条之规定,判决如下:

王立某犯妨害公务罪,判处有期徒刑八个月。

【法官后语】

本案具有类案性质,目前从受委托人员处截获自己被行政机关扣押财物的现象较多,针对这些行为应如何处理,在司法实践中各不相同,有的认为构成抢夺罪,有的认为构成妨害公务罪。笔者认为构成妨害公务罪比较适宜。

那么,受委托人员从事行政执法活动时受到暴力、威胁方法侵害,如果认定侵害人构成妨害公务罪,关键在于判断受委托人员实施的委托事项是否属于公务行为的延续。

妨害公务罪,是指以暴力、威胁的方法,阻碍国家机关工作人员依法执行职务、旅行职责的行为。根据《刑法》第九十三条的规定,国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。本案中,协作单位的押运员李富某虽然不属于国家机关工作人员,但其接受国家机关的委托从事行政执法活动,行使国家机关工作人员的职权,履行国家机关工作人员的职责。如果行为人以暴力、威胁方法阻碍他依法执行职务,与阻碍国家机关工作人员行政执法并无区别。

妨害公务罪侵犯的客体是国家机关的公务活动。这里所指的公务活动是指国家机关工作人员依照法律、法规的规定所进行的职务活动。它要求必须是正在执行职务,即已经着手执行职务而尚未结束。如果国家机关工作人员或者受国家机关委托人员从事的活动不是依法正在进行的职务或者职责范围内的活动,或者超越职权范围的活动,或者滥用职权侵犯国家和群众利益的活动,受到他人阻止的,则不构成此罪。具体判断职务行为是否执行完毕,应根据职务行为的具体执行状况和内容综合判断,不宜将本身具有连续性的行为分割开来判断。比如,本案中,北京市交通执法总队第六执法大队依法查处涉案车辆并予以扣押,然后移交给协作单位的押运员李富某将车辆开回停车场予以暂扣,这一过程具有连续性,故押运员李富某受北京市交通执法总队第六执法大队的委托将车开到暂扣地点的行为,属于协助执行职务,属于行政执法人员执行公务活动的延伸,且仍处于执行过程中,尚未执行完毕。

因此,受国家机关委托从事行政执法活动应属于公务行为的延续,如果明知受国家机关委托从事行政执法活动的编制外人员协助执行职务,而故意对他们实施暴力或者威胁,阻碍他们执行行政执法职务的,可以对侵害人以妨害公务罪定罪量刑。

编写人:北京市石景山区人民法院 张渝珹

4伪造企业印章罪中犯罪客观方面的认定

——龚某伪造企业印章案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市东城区人民法院(2017)京0101刑初164号刑事判决书

2.案由:伪造企业印章罪

【基本案情】

被告人龚某于2016年6月23日,在北京市朝阳区甲银行青年路支行附近指使他人制作了盖有伪造的“中国甲银行股份有限公司北京朝阳北路支行业务办讫章”及“中国甲银行股份有限公司北京朝阳北路支行业务专用章”的中国甲银行回单、中国甲银行个人存款证明、中国甲银行银行卡交易明细清单,并向相关人员出示,用以获取资金操作费用。经鉴定,上述印文与该行相关印鉴印文不是同一枚印章盖印形成。被告人龚某于2016年6月25日被抓获归案。被告人家属已赔偿相关经济损失。

【案件焦点】

被伪造的印章没有办理登记备案等行政手续,在实体假章没有被查获的情况下能否认定被告人的行为构成伪造企业印章罪。

【法院裁判要旨】

北京市东城区人民法院经审理认为:对于辩护人所提龚某指使他人制作的是文件,而非印章,且涉案印章不在刑法保护范围之内,故本案事实不清、证据不足的辩护意见,经查,在案证据能够证实,被告人龚某明知他人能够伪造企业印章并制作盖有该伪造印章的相关材料,而主动与之联系,设计材料内容并出资购买,其行为符合伪造企业印章罪的犯罪构成,辩护人的上述辩护意见无事实及法律依据,不予采纳。被告人龚某无视国法,伪造企业的印章,其行为妨害了社会管理秩序,已构成伪造企业印章罪。鉴于被告人龚某能够自愿认罪,且其在家属的协助下积极弥补相关人员的经济损失,对其酌予从轻处罚。

北京市东城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条,作出如下判决:

一、被告人龚某犯伪造企业印章罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币二千元;

二、未随案移送的扣押在案的物品,由扣押机关依法处理。

【法官后语】

本案中,龚某因涉嫌犯合同诈骗罪被逮捕,公诉机关在审查起诉阶段将涉嫌罪名变更为伪造企业印章罪,并向法院提起公诉。在庭审过程中,控、辩双方围绕罪与非罪展开了激烈交锋,合议庭评议时也对案件定性产生了不同意见,并将本案提交专业法官会议讨论。本案的裁判关键是如何正确理解伪造印章罪的客观方面,以及厘清此罪与其他犯罪的分界。

1.龚某的行为能否构成伪造企业印章罪

印章承载的是公共信用,在社会经济文化交往中证明一个单位行为的真实性、权威性,确保社会秩序正常运转,这是刑法分则该条款设置的初衷和保护的法益。认清这一立法原意,就不会人为地将印章的范围封闭化,导致对印章类犯罪的惩处不力。本案具体涉及的问题包括:

第一,未经备案的印章是否在刑法保护范围之内?企业印章一般指法定名称章和冠以法定名称的合同、财务、税务、发票等业务专用章,且应当在公安机关办理准刻及备案等手续。而在实际的经济交往中,未经备案而刻制企业内部印章、业务专用章的情况非常普遍,甚至比制作、管理程序严格符合行政法规的印章使用率更高。本案中,公诉机关虽无法提供证据证明涉案印章办理了上述手续,但甲银行朝阳北路支行在独立对外开展业务时,加盖有“业务办讫章”“业务专用章”的凭单即可发生法律效力、发挥证明作用。在市场经济条件下,行政机关未及介入的领域有很多,但这些领域也需要刑法保护,如果将保护的对象仅限于备案登记过的印章,会不当缩小伪造印章类犯罪的打击范围。

第二,能否仅凭印文认定构成伪造企业印章罪?在本案审理过程中,辩护人多次以没有起获实体印章作为抗辩理由,认为伪造印章类犯罪惩罚的只是私刻假印章的行为,不应将“印章”扩大解释为盖印所成的印文。但龚某通过街边小广告获得信息,明知他人能够伪造印章并提供盖有该伪造印章印文的相关材料,而主动与之联系,由龚某设计材料内容并支付费用。其完成了伪造印章的“通谋”,对伪造印章行为具有主观故意,应当与具体实施伪造印章的人构成共犯。且经过补充侦查,公诉机关重新提交的鉴定意见能够证实伪造的印文是由实体印章盖印形成,因此有足够理由推定确实存在伪造的实体印章。在司法实践中,不乏在未起获实体印章情况下仍以本罪论处的判例,这是因为加盖在纸面上的印文足以使人陷入错误的认识,侵犯了伪造印章类犯罪保护的客体,即使是利用数码手段形成的印文,也只是与传统的伪造方式不同,亦符合该罪的构成要件。

第三,本罪中的“公司、企业、事业单位、人民团体”应如何理解?本案中所涉及印章的主体为甲银行朝阳北路支行,其虽没有营业执照,不属于独立的公司法人,但确是甲银行的分支机构,可以代表甲银行独立对外开展业务,在金融行业具有重要主体资格,对该单位印章信用的侵害具有相当的社会危害性,应当属于刑法保护的范围。

第四,伪造虚构的印章能否构成本罪?本案中的一枚伪造印章盖印形成的印文为甲银行朝阳北路支行“业务专用章”,而根据甲银行工作人员的证言,该支行的章印应为“业务公章”,也就是说所伪造的假章在现实中并没有“真身”,这种情况能否构成本罪?我们认为,虽然真伪印章不完全一致,但均冠以甲银行朝阳北路支行名称,一般公众无法辨别这种细微区别,其足以达到欺骗效果,产生侵害企业公众信誉的危害性,不应当影响构成本罪。

2.伪造印章罪与其他犯罪的牵连与选择

合议庭在评议本案时,有一种观点认为,伪造印章只是龚某达到非法占有目的的手段行为,是向事主虚构事实、隐瞒真相的一种方法,其最终目的是得到一天的资金“摆账”费用,对于这种手段行为与目的行为的牵连犯,应当从一重罪(诈骗罪)论处。但是,本案行为人的主观目的缺乏证据支持,龚某曾辩解称伪造材料是出于对资金安全的考虑,且其本人确实具备“摆账”的能力,“摆账”费用也未在其控制之下。基于证据裁判原则,认定其目的行为构成诈骗罪的事实不清,证据不足,应当单独将伪造印章的手段行为判定一罪。

另外,在专业法官会议讨论时,另有本案构成伪造金融票证罪的意见,认为龚某伪造的甲银行回单、个人存款证明及银行卡交易明细可以归于《刑法》第一百七十七条第一款第二项的“其他银行结算凭证”。但是,笔者认为龚某伪造的上述单据只具有证明或者事后检查作用,不具有货币给付和资金清算作用,不属于结算凭证,且在案有甲银行工作人员就此事进行答复的说明,足以证实。况且,被告人伪造的银行凭证金额达到1.2亿元,可能判处十年以上有期徒刑,以伪造金融票证罪论处可能导致罪责刑不一致。

编写人:北京市东城区人民法院 张若枫

5提供虚假身份信息,通过他人非法获取公安机关制作的有效身份证件行为的,是否构成伪造身份证件罪的间接正犯

——翁巧某伪造身份证件、偷越国(边)境案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

福建省泉州市安溪县人民法院(2017)闽0524刑初361号刑事判决书

2.案由:伪造身份证件罪、偷越国(边)境罪

【基本案情】

2008年4月,被告人翁巧某在广东省东莞市提供了自己的照片和虚假的身份信息,通过他人办理了东莞市公安局签发的“翁巧某”的身份证(号码为44162519891027××××,有效期限为2008.04.29~2018.04.29)1张,并使用该身份证分别于2009年8月31日、2013年10月15日、2014年5月8日在广东省东莞市申请办理港澳通行证2本(证号分别为W33777×××、W92716×××)普通护照1本(护照号:E3190××××),且在2010年5月1日至2016年4月5日,因探亲及工作需要,持该普通护照或港澳通行证先后出入国(边)境38次。

公诉机关认为,该行为是故意伪造居民身份证件行为,应以伪造身份证件罪论处。辩护人认为,伪造身份证件罪是指无身份证件制作权人制作虚假的身份证件。被告人翁巧某提供虚假身份信息在广东省东莞市办理居民身份证。根据《中华人民共和国身份证法》第十六条、第十七条的规定,该行为属于行政违法行为而非伪造身份证件罪的犯罪行为。

【案件焦点】

对被告人翁巧某提供本人照片和虚假的身份信息,通过贴墙广告联系他人制作1张虚假却又有效的“翁巧某”的身份证的行为性质应该如何认定。

【法院裁判要旨】

福建省泉州市安溪县人民法院经审理认为:被告人翁巧某违反法律规定,伪造居民身份证,其行为已构成伪造身份证件罪;其还违反出入国(边)境管理法规,隐瞒真实身份骗取出入境证件多次出入国(边)境,情节严重,其行为已构成偷越国(边)境罪。公诉机关指控被告人翁巧某犯伪造身份证件罪、偷越国(边)境罪的犯罪事实及罪名成立。被告人翁巧某在判决宣告前一人犯数罪,应数罪并罚;其在犯罪以后自动投案,归案后如实供述自己的罪行,是自首,依法予以从轻处罚。鉴于被告人翁巧某具备社区矫正条件,且符合缓刑的规定,予以宣告缓刑。

辩护人提出的被告人翁巧某犯伪造身份证件罪不能成立及其犯罪已过追诉时效期限的辩护意见,因被告人翁巧某联系户外小广告并提供照片、虚构虚假信息通过公安民警制作身份证,不论公安民警系过失或无罪过行为,其均为伪造身份证件的间接正犯,应该负起直接责任甚至全部责任。其于2009年使用伪造的身份证办理港澳通行证W33777×××,并于2010年5月1日至2011年3月24日使用超过3次,故前罪追诉期限从2011年3月24日起计算,未超5年时效期限。之后其使用港澳通行证W33777×××及又先后办理的港澳通行证W92716×××和普通护照E31900×××至2016年3月28日共出入国(边)35次,其犯罪行为处于连续或者继续状态,故追诉期限从犯罪行为终了的2016年3月28日起计算,至2016年9月26日本案案发立案,未超5年时效期限。故该辩护意见,与法律规定不符,不予采纳;其他辩护意见与事实、证据、法律规定相符,予以采纳。

福建省泉州市安溪县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第三款、第三百二十二条、第六十七条第一款、第六十九条第二款及第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第五条第二项,作出如下判决:

一、被告人翁巧某犯伪造身份证件罪,判处拘役二个月,并处罚金人民币一千元;犯偷越国(边)境罪,判处有期徒刑八个月,并处罚金人民币一万元,决定执行有期徒刑八个月,缓刑一年,并处罚金人民币一万一千元(已缴纳);

二、没收被告人翁巧某被扣押的身份证1张(号码为44162519891027××× ×)、护照1本(证件号码:E31900×××)和港澳通行证2本(证件号码:W33777×××、W92716×××)。

【法官后语】

本案中,被告人翁巧某的行为构成伪造身份证件罪。理由如下:

1.间接正犯的理解适用

行为人提供本人照片、虚假身份信息,非法通过他人从有身份证件制作权人处获取有效身份证件,该身份证件仍是虚假的,其为该虚假身份证件的制作积极创造条件,构成伪造身份证件罪的间接正犯。

间接正犯是大陆法系国家的概念。它是指行为人利用他人作为犯罪工具以实现自己犯罪目的而构成的犯罪。间接正犯具有三个基本特征:(1)主观上有利用他人的直接故意;(2)本人不直接实施犯罪行为,而以他人作为犯罪工具;(3)行为人行为与危害结果间具有因果联系。我们之所有将间接正犯认定为正犯,是因为行为人假借他人之手实现了自己的犯罪目的,这种行为完全具备正犯直接实行的行为性,与自己直接实施犯罪行为造成的危害后果是一致的,毫无差别。因此,应当认定其客观上实施了符合犯罪构成要件的行为并引起了刑法所禁止的结果,且具备主观故意要件。目前刑法学界的通说认为,被利用者一般都是无刑事责任能力的,在整个犯罪的过程中,被利用者只是作为一种“工具”,不具有特定的意思联络,也没有共同的犯罪目的和共同的犯罪故意。笔者认为,本案可以构成间接正犯。通说观点认为在一般情况下,被利用者都是无刑事责任能力的。那么,是不是只有被利用者都是无刑事责任能力的情况下,即被利用者“无辜”时,行为人才构成间接正犯呢?本案中,翁巧某提供本人照片、虚假身份信息,并通过他人从有身份证件制作权的公安部门获取有效的身份证件,在公安部门户籍工作人员以行为人翁巧某提供的身份信息材料为依据,制作有效身份证件的行为性质尚未查清的情况下,其行为是不是就不构成伪造身份证件罪呢?我们认为不然。行为人翁巧某为获取虚假而有效的身份证件,积极创造条件,虽然尚未查清作为直接、有权制作身份证件的直接实行人的公安部门户籍工作人员的主观状态是故意或者过失,难以对其进行法律评判,但此时,其行为的本质等同于正犯,同样扰乱了国家居民身份证管理制度,具有同样的违法性认识,甚至比提供虚假信息给无权直接实行人制造虚假、无效的身份证件行为的社会危害性更加明显,更需要刑事法律加以评判。如果不对该行为进行刑事评价,客观上会使其他人滋生侥幸心理,产生犯罪成本低、法律监管不严的错误认识,难以达到法律规制、警告、震慑和预防的效果,也会在更大程度上影响国家对居民身份证制造、使用、监督的正常管理秩序。

2.行政违法行为与犯罪行为的区分把握

《居民身份证法》第十六条规定:“有下列行为之一的,由公安机关给予警告,并处二百元以下罚款,有违法所得的,没收违法所得:(一)使用虚假证明材料骗领居民身份证的……”。《居民身份证法》第十七条第一款规定:“有下列行为之一的,由公安机关处二百元以上一千元以下罚款,或者处十日以下拘留,有违法所得的,没收违法所得:(一)冒用他人居民身份证或者使用骗领的居民身份证的;(二)购买、出售、使用伪造、变造的居民身份证的。”据此,本案辩护人关于翁巧某的行为仅是行政违法行为的理由能够成立吗?

我们认为,区分是否需要对某一行为进行刑事评价时,应当主要从该行为是否具有明显的社会危害性,以及行为人是否具有明显的违法性认识入手考量。如果某一行为具有明显的社会危害性,可以认定行为人具有明显的违法性认识,则应当以刑罚论处。本案中,翁巧某对于提供本人照片、虚假身份信息,非法通过他人从公安部门来获取有效身份证件的违法性认识是明显的,而客观上,其通过获取的虚假、有效的身份证件从事其他违法犯罪活动,所产生的社会危害性甚至比直接伪造身份证件的直接实行人更大。从罪责刑相适应原则的角度出发,亦应对其行为以伪造身份证件罪论处。

编写人:福建省泉州市安溪县人民法院 谢晓凤 陈秋香

6盗窃服务类门户网站账户应认定为非法获取计算机信息系统数据罪

——王中祥等非法获取计算机信息系统数据案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市朝阳区人民法院(2017)京0105刑初25号刑事判决书

2.案由:非法获取计算机信息系统数据罪

【基本案情】

1. 2016年5月至7月,被告人王中祥、贾强强共谋盗取甲网账号贩卖牟利。被告人贾强强找到被告人王某,约定使用王某在北京乙信息技术有限公司(即甲网)工作的客服权限并支付报酬。被告人王中祥对自己在58同城赶集网找的手机号码账号操作点击验证码登录,并将该手机号码发送给贾强强。被告人贾强强每次向王某索要客服登录权限的验证码后,登录王某在58同城赶集网的客服端,查看王中祥所提供手机号码的验证码并告诉王中祥。被告人王中祥根据该验证码登录客户账号,并更改此账号的密码和绑定的手机号码;查看账号内余额后,按照余额8%的价格在网上售出。被告人王某在贾强强多次使用自己客服账号后,知道其客服权限被用于盗取客户账号,仍然向贾强强提供客服登录验证码。被告人王中祥、贾强强按照事先约定的比例分赃。经统计,被害单位网站的669个账号被王中祥贩卖后,致账号内充值余额损失共计1001349.1元,赠送余额损失共计1463538.55元。

2. 2016年5月至7月,被告人王中祥找到被告人杨某,让其介绍能帮助查看手机验证码的甲网客服。被告人杨某将被告人王洪磊介绍给王中祥,并从双方处收取好处费。被告人王洪磊利用其在北京乙信息技术有限公司(即甲网)工作的客服权限,根据王中祥提供的手机号码查看对应的手机验证码并告诉王中祥,按照查看验证码的条数向王中祥收费。被告人王中祥根据该验证码登录客户账号,并更改此账号的密码和绑定的手机号码;查看账号内余额后,按照余额8%的价格在网上售出。经统计,被害单位网站507个账号被王中祥贩卖后,致账号内充值余额损失共计635769.06元,赠送余额损失共计1453143.39元。

被告人王中祥获利人民币12万元,被告人贾强强获利人民币5万元,被告人王某获利人民币1840元,被告人王洪磊获利人民币25530元(其中5950元转给了杨某),被告人杨某获利人民币6950元(含王洪磊的5950元)。

2016年7月5日,被告人王中祥、贾强强被民警抓获归案;2016年7月6日,被告人王某、王洪磊、杨某被民警查获归案。起获移动电话机6部、银行卡2张、电脑主机1台、笔记本电脑1台。

【案件焦点】

1.网络服务类门户网站账号内的资源是否属于虚拟财产;2.通过获取验证码进而获取他人服务网站账户,应认定为盗窃罪还是非法获取计算机信息系统数据罪。

【法院裁判要旨】

北京市朝阳区人民法院经审理认为:一、涉案网站账号的充值额系虚拟财产。根据被害单位提供的报案材料和一般社会常识,被害单位经营的网站提供网络营销服务,其网站客户账号的管理依托该公司的计算机系统。诚然,被害单位依据自己向客户提供的网站服务收费;但其财产权(即提供网络服务的对价),在和客户签署合同时已取得。被害单位在客户向其交纳服务费用后,在相关网站为其建立账号,设定相应数据方便客户使用其网站的网络资源(只能在该网站使用)。尽管被害单位数据设置的依据是客户交纳的人民币,但从被害单位提供的合同及兑付比例说明等证据,不难发现网站客户的账号充值额由网站运营商自行确定,不是根据市场交易规定形成的,不能用于自由流通交易,不具有财物的交换属性,不属于刑法盗窃罪中的“财物”;而且在该网站的使用有时效性,网站可以对该数值进行设置、更改、找回等操作,更不等同于一般意义上客户自己掌握的“财物”。涉案网站账号内的资源都是被害单位的计算机信息系统中的数据,并非一般意义的财产,是虚拟的财产。二、本案侵犯的客体是普通计算机信息系统数据。被告人是通过获取被害单位经营的网站所提供的电子验证码,修改网站客户的资料从而控制客户账号,并将该账号出售;实际消耗网站客户账号内资源(网站的电子数据服务)的人是被盗账号的购买者。被害单位在客户账号被盗后,可以对该网站中客户账号的数据进行找回、变更、增补等操作,更说明被盗账号的电子数据属性。这种验证码、资源是一种电子数据,在刑法上的属性是计算机信息系统数据。三、被告人具有侵犯普通计算机信息系统数据的主观故意。尽管被告人王洪磊、杨某否认自己盗窃账号的故意,但均如实供述了参与提供电子数据的行为。在案证据能够证明,被告人王中祥、贾强强、王洪磊、王某、杨某具有非法获取普通计算机系统数据的故意;且各被告人对于自己伙同他人实施犯罪行为系明知。四、刑法谦抑性的要求。随着网络时代的到来,网络领域的秩序、财产也需要维护,但该领域的刑法保护必须坚持罪刑法定,不能简单等同于普通犯罪。我们注意到,被告人的犯罪行为给被害单位造成了损失,而现行刑法关于保护普通计算机信息系统数据的规定足以体现对被告人的罪刑相适应,也更有利于保护信息网络环境。故公诉机关指控罪名不妥,本院予以纠正。

北京市朝阳区人民法院对被告人王中祥、贾强强、王洪磊依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定,对被告人王某、杨某依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定,作出如下判决:

一、被告人王中祥犯非法获取计算机信息系统数据罪,判处有期徒刑五年,罚金人民币五万元;

二、被告人贾强强犯非法获取计算机信息系统数据罪,判处有期徒刑四年,罚金人民币四万元;

三、被告人王洪磊犯非法获取计算机信息系统数据罪,判处有期徒刑三年六个月,罚金人民币四万元;

四、被告人王某犯非法获取计算机信息系统数据罪,判处有期徒刑一年六个月,罚金人民币二万元;

五、被告人杨某犯非法获取计算机信息系统数据罪,判处有期徒刑一年六个月,罚金人民币二万元;

六、追缴被告人王中祥违法所得人民币十二万元(含在案人民币十一万元),同被告人贾强强缴纳的人民币五万元、被告人王洪磊缴纳的人民币一万九千五百八十元、被告人王某缴纳的人民币一千八百四十元、被告人杨某缴纳的人民币六千九百五十元,一并没收;在案移动电话机六部、银行卡二张、电脑主机一台、笔记本电脑一台,予以没收;被告人王中祥银行账户内的冻结款用于追缴违法所得和折抵罚金。

【法官后语】

在本案的审理过程中,关于本案的定性主要有两种观点:盗窃罪和非法获取计算机信息系统数据罪。检察机关以盗窃罪提起公诉,辩护人则认为被告人的行为构成非法获取计算机信息系统罪。

笔者认为本案应按非法获取计算机信息系统数据定罪处罚:

1.本案侵犯的对象是虚拟财产。虚拟财产与刑法上的财产的区别在于:(1)虚拟财产具有虚拟性,不能外化为物,刑法上的财产具有现实性,能为人所感知,外化为物;(2)虚拟财产具有可再生性,不会因使用而有所减少,刑法上的财产具有唯一性,使用后即消耗,无法复制。[3]而虚拟财产和刑法上财产的根本性区别在于网络运营商对数据控制的终局性,即虚拟财产是网络运营商掌控的数据,可以对用户能够使用的数据进行开户变更消除;刑法上的财产由用户终局掌握,具有排他性。本案中,网站提供给客户的服务,尽管具有现实交互性,但仅是提供的网络电子服务,并不能外化为物,其属性仍是电子数据(不同于电商平台的购物,可外化为物);客户资源被盗后网站可以为客户再次确定充值额,网站资源的电子数据具有可再生性、可复制性,并未消耗;网站对数据具有最终控制权,在客户账户被盗后可以帮助客户找回被盗账户、重新确定充值额等。而本案被告人盗取的验证码、更改密码等操作,完全是基于该网络平台的电子数据平台操作;即使是卖出的账号被使用,也是在该网站发布电子数据。

2.符合立法本意。最高人民法院研究室《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》中梳理了网络盗窃、网络盗窃虚拟财产的有关问题,提到在《刑法修正案(七)》的研究过程中,针对非法获取他人账号、身份认证信息、个人网上银行账号、密码的犯罪问题有关专门表述;提到了一部分窃取网上银行账号者不亲自实施盗窃资金的行为,而是将窃取的信息在网上提供给他人,对窃取和提供信息的人员难以以盗窃罪的共犯追究,建议立法者将此类行为规定为犯罪。立法者充分借鉴境外成熟立法在《刑法》第二百八十五条增设了第二款。[4]本案被告人实施的也是盗窃网络用户名和密码并出售给他人的行为,并非自己使用账号内资源,完全符合立法者在设立此款的本意。而其更改用户名和密码的行为,其实是一种控制行为,在立法中已明确规定在该罪中。

3.符合罪刑法定原则。盗窃罪的对象是财物,财物一开始仅是有体物,进入工业化社会后水电气等也被接受为盗窃罪的一般对象;随着科技进步、社会发展,电信服务也被接受成为盗窃罪的对象,在我国《刑法》中单列条文规范,区别于一般财物。盗窃虚拟财产是互联网时代的新事物,各国均努力将网络犯罪的相关内容写入刑法规范,但关于盗窃网络虚拟财产的认定处于探索中,各国鲜有直接按照盗窃罪定罪处罚的。生活中,我们往往是付出了财物才获得了相应的虚拟财产,具有对价性,会觉得虚拟财产就是相应的财物。但虚拟财产只存在于网络世界,我们付出的对价其实购买的是一种网络服务。服务,并不是盗窃罪的对象;电信服务能成为盗窃罪的对象,是因为有《刑法》的规定。虚拟财产作为一种服务,《刑法》在盗窃罪中未对其明确规范时,不能成为盗窃罪的对象。《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》在起草过程中,研究认为虚拟财产与金钱财物等有形财产、电力燃气等无形财产存在明显差别,将其解释为公私财物超出司法解释的权限;虚拟财产的法律属性是计算机信息系统数据,对于非法获取计算机信息系统数据的行为当然可以适用非法获取计算机信息系统数据罪定罪量刑。[5]该部分虽不是司法解释中的内容,但是对我们裁判此类案件提供了指引,本案不能轻易按盗窃罪定罪,按非法获取计算机信息系统数据罪定罪量刑更为稳妥。

4.罚当其罪。网络虚拟财产在现实生活中有对应的财产数额,但是该虚拟财产的实际交易价格网络服务提供者单方确定或者与用户协商确定,并没有客观的计算标准,一旦脱离该网络服务商该“财产”就失去了价值(对于非网络使用者一文不值)。虚拟财产没有也不可能有一个能够被普遍接受的价值计算方式。[6]而且,由于网络虚拟财产不具有唯一性,可以不断再生、复制,实践中涉及的数额往往特别巨大,如果按照网络服务商的价格认定盗窃罪将造成明显的罚过其罪,判决结果难以为社会公众所接受。《刑法》第二百八十五条第二款规定,获取计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据,或者对计算机信息系统实施非法控制,情节严重的处三年以下有期徒刑或拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》对非法获取计算机信息系统数据罪明确了定罪量刑标准:“具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的‘情节严重’:……(四)违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的……”;“情节特别严重”是上述标准的五倍以上。可见,适用非法获取计算机信息系统数据罪,并不会放纵盗窃网络虚拟财产的行为,而且能够对其罚当其罪。

编写人:北京市朝阳区人民法院 丁旭 王向明

7监守自盗网络虚拟财产及其共犯的认定

——朱某、王某非法获取计算机信息系统数据案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市石景山区人民法院(2017)京0107刑初96号刑事判决书

2.案由:非法获取计算机信息系统数据罪

【基本案情】

被告人朱某伙同王某利用在北京市石景山区八角东街××号甲创意中心B座北京乙数码技术有限公司(该公司与北京丙网络技术有限公司系关联关系公司)从事“丁”网络游戏软件运营的工作便利,在不从事该游戏相关工作后利用其私自开通的管理员账户侵入该游戏系统,通过“zhujia”“root”“wangzheng”管理员账户,未经公司许可,获取“丁”游戏系统中的数据,向“丁”游戏论坛版主周某洋及多名游戏玩家进行充值、发放游戏道具、月卡等操作,并线下交易获利。2015年12月至2016年8月,朱某实施上述操作获取违法所得共计人民币26万余元,其中2015年12月至2016年4月王某参与且分得人民币3万余元。

2016年10月18日,被告人朱某被抓获;2016年12月7日,被告人王某被抓获。被告人朱某、王某与北京乙数码技术有限公司达成和解,朱某补偿北京乙数码技术有限公司人民币23万元,王某补偿北京乙数码技术有限公司人民币3.5万元;北京乙数码技术有限公司对被告人朱某、王某予以谅解。

北京市石景山区人民检察院认为,被告人朱某、王某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款之规定,已构成非法控制计算机信息系统罪,且情节特别严重,提请法院依法惩处。

被告人朱某对公诉机关指控的事实不持异议,当庭自愿认罪,但对罪名提出异议。其辩护人对公诉机关指控的事实不持异议,主要的辩护意见为:被告人朱某的行为构成职务侵占罪,系初犯,如实供述犯罪行为,积极退赃,得到受损单位的谅解,认罪悔罪态度较好,建议对其从轻处罚并适用缓刑。

被告人王某对公诉机关指控的事实不持异议,当庭自愿认罪,但对罪名提出异议。其辩护人主要的辩护意见为:被告人王某与朱某不构成共同犯罪,应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚,王某认罪悔罪态度较好,得到受损单位的谅解,建议对其从轻处罚。

【案件焦点】

1.朱某的行为定性,朱某构成职务侵占罪、非法控制计算机信息系统罪,还是非法获取计算机信息系统数据罪;2.王某的行为定性,王某构成朱某的共犯,还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

【法院裁判要旨】

北京市石景山区人民法院经审理认为:被告人朱某、王某违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统,采取技术手段,获取该计算机信息系统中储存的数据,情节特别严重,二被告人的行为均已构成非法获取计算机信息系统数据罪,依法应予惩处。在共同犯罪过程中,被告人朱某起主要作用,系主犯,应按其所参与的全部犯罪处罚;被告人王某起辅助作用,系从犯,结合本案情况应予减轻处罚。北京市石景山区人民检察院指控被告人朱某、王某犯罪的事实清楚,证据确实、充分,唯指控罪名不当,法院予以更正。

对于朱某辩护人所提朱某的行为构成职务侵占罪的辩护意见,法院认为:首先,网络游戏中道具、元宝等虚拟财产与传统意义上的财物存在明显差别,该虚拟财产的价值数额之认定缺乏能够被普遍接受的计算方式,虚拟财产的法律属性是计算机信息系统数据,对于非法获取此类数据的行为,适用非法获取计算机信息系统数据罪定罪量刑,罚当其罪;其次,朱某在离开该游戏项目后,不再拥有管理员账户使用权限,其为继续实施犯罪私自创设其他账户并利用该账户侵入游戏系统获取数据的行为,亦不符合职务侵占罪之客观方面利用自己主管、经管、负责的职务便利的构成要件。

对于王某辩护人所提王某不构成共同犯罪,应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚的辩护意见,法院认为,此种情形认定构成共同犯罪还是构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,关键在于确认事先有无通谋。事先通谋的,则应以共同犯罪论处。王某及朱某在侦查阶段以及法庭审理中的供述等证据均能够相互印证,足以证实二人事先通谋,王某作为朱某的主管为朱某实行上述犯罪提供方便,予以辅助,二人系共同犯罪。

鉴于被告人朱某到案后能够如实供述所犯罪行,且系初犯,积极退赃并得到受损单位谅解,故法院对其依法从轻处罚。鉴于被告人王某到案后能够如实供述所犯罪行,且系从犯、初犯,积极退赃并得到受损单位谅解,故法院对其依法减轻处罚。

北京市石景山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款,第二十五条第一款,第二十六条第一款、第四款,第二十七条,第六十七条第三款,第五十二条,第五十三条,第六十一条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定,判决如下:

一、被告人朱某犯非法获取计算机信息系统数据罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币一万元;

二、被告人王某犯非法获取计算机信息系统数据罪,判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币三千元。

【法官后语】

1.朱某的行为定性

对于朱某的行为定性,在审理过程中有三种意见:第一种意见认为,朱某通过管理员账号登陆游戏系统的行为不应认定为非法“侵入”,因此不构成非法控制计算机系统罪或非法获取计算机信息系统数据罪,朱某系利用职务便利侵占公司利益,应认定为职务侵占罪;第二种意见认为,朱某的行为系对计算机信息系统的非法控制,构成非法控制计算机信息系统罪;第三种意见认为,朱某的行为系侵入计算机信息系统非法获取计算机信息系统数据,构成非法获取计算机信息系统数据罪。

笔者同意第三种意见,理由如下:

(1)朱某的行为不构成职务侵占罪。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为,犯罪对象是单位“财物”。本案中,朱某利用因职务便利获取的管理员账户、密码进入游戏系统,非法获取游戏币、游戏道具的行为属于“监守自盗”,但其侵占的对象不是单位“财物”,而是游戏币、游戏道具等网络虚拟财产。网络游戏装备等虚拟财产,实际上是计算机信息系统的电子数据(或电磁记录),[7]与金钱财物等有形财产、电力燃气等无形财产存在明显差别,[8]且缺乏能够被普遍接受的价值计算方式,目前通说认为,其法律属性是计算机信息系统数据,而非传统意义上的财物。[9]《最高人民法院研究室关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》中“利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利行为目前宜以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚”,[10]亦可支持以上观点。因此,朱某的行为欠缺职务侵占罪的构成要件,不构成职务侵占罪。

(2)朱某的行为不构成非法控制计算机信息系统罪,而构成非法获取计算机信息系统数据罪。非法获取计算机信息系统数据罪和非法控制计算机信息系统罪,均规定于我国《刑法》第二百八十五条第二款,是指违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段,获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据,或者对该计算机信息系统实施非法控制,情节严重的行为。两罪的构成均包含两个部分:①侵入系统;②获取数据或者实施非法控制。朱某的行为构成何罪,应从其具体行为构成来分析:

首先,朱某的行为属于“侵入”计算机信息系统。“侵入”计算机信息系统是指,违背被害人意愿、非法进入计算机信息系统的行为,其表现形式既包括采用技术手段破坏系统防护进入计算机信息系统,也包括未取得被害人授权擅自进入计算机信息系统,还包括超出被害人授权范围进入计算机信息系统。[11]本案中,朱某登陆公司游戏系统后,擅自获取游戏币、游戏道具并向游戏玩家发放的行为,明显超出正常授权范围,属于“侵入”计算机信息系统的一种表现形式,应认定为“侵入”计算机信息系统。

其次,朱某的行为系非法获取计算机信息系统数据,而非对计算机信息系统实施非法控制。对计算机信息系统实施非法控制,是指在非法侵入计算机信息系统后,并未破坏计算机信息系统的功能或者数据,而是通过控制计算机信息系统实施特定操作的行为,很多攻击者通过控制大量计算机信息系统形成僵尸网络(Bot-net)。[12]非法控制计算机信息系统比较常见的是,行为人利用网站漏洞将木马植入到网站上,在用户访问网站时,利用客户端漏洞将木马移植到用户计算机上,或在互联网上传播捆绑有木马的程序或文件。[13]本案中,朱某侵入系统后获取游戏币、游戏道具等数据的行为,显然不是对计算机信息系统的非法控制,而应认定为非法获取计算机信息系统数据。

综上,朱某通过非法获取计算机信息系统数据并牟利,依法构成非法获取计算机信息系统数据罪。

2.王某的行为定性

对于王某的行为如何定性,审理过程中有两种不同意见:第一种意见认为,王某没有与朱某共同犯罪的故意和行为,不构成朱某的共犯,王某系明知是犯罪所得而予以掩饰、隐瞒,应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪;第二种意见认为,王某事前与朱某通谋,犯罪过程中实施了帮助行为,应以非法获取计算机信息系统数据罪的共犯论处。

笔者同意第二种意见,理由是:

第一,客观上,王某为朱某的犯罪行为提供了帮助,对犯罪结果的发生起到了促进作用。首先,王某作为朱某的主管,对朱某的职务行为有监督管理的职责,在知道朱某有监守自盗的行为时,王某有因职务要求而产生的防止结果发生的特别义务,但王某却对朱某的违法行为不予阻止、放任不管,即以不作为的方式参与了犯罪;[14]其次,在朱某离开涉案游戏项目后,王某同意朱某用其系统账号“root”创建管理员账号用于继续犯罪,系以积极作为的方式参与朱某的犯罪行为。王某的帮助行为,在心理上使朱某可以安心实施犯罪行为,在客观上阻止了被害单位及时发现该行为,对犯罪结果的发生有很强的原因力,起到了促进作用。

第二,主观上,王某有与朱某共同犯罪的故意。从认识因素来看,王某作为涉案游戏项目的运营主管,在朱某向其说“这款游戏也没有其他人监管,可以利用卖装备大家一起挣些钱”时,王某应该明白朱某的犯罪意图和手段,知道放任不管朱某的行为可能造成的危害后果;从意志因素来看,王某不仅对朱某的行为不予阻止,而且同意朱某用其“root”系统账号创建管理员账号用于继续实施犯罪行为,并多次收受朱某的红包,可见王某对其行为结果至少持放任态度。王某明知自己的行为可能发生危害社会的结果,并且放任这种结果发生,由此可认定王某有帮助朱某实施犯罪的故意。

综上,王某系朱某的共犯,依法构成非法获取计算机信息系统数据罪。

编写人:北京市石景山区人民法院 侯丽雅

8游戏币代充值业务的定性

——陈某某、武某某非法获取计算机信息系统数据案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市第一中级人民法院(2017)京01刑终80号刑事裁定书

2.案由:非法获取计算机信息系统数据罪

【基本案情】

2015年4月至8月28日,同案犯杨某某掌握了利用被害单位北京某某公司所开发并负责运营的苹果客户端手机游戏《甲》《乙》充值系统漏洞从而非法获取系统内的数据(游戏币)的方法,同时通过被告人陈某某、武某某向玩家出售获利,杨某某在不实际支付货币的情况下对玩家上述两款游戏账号进行反复充值,以此获利人民币877750元。同年8月28日,杨某某被抓获并以非法获取计算机信息系统数据罪被判刑。

被告人陈某某、武某某在明知杨某某所经营的用于代充值《甲》《乙》两款游戏中游戏币系非法途径取得的情况下,仍在网络上向玩家出售,并通过将玩家欲充值游戏账号及密码告知杨某某,由杨某某完成充值后,二被告人收取玩家钱款,赚取差额的方式获利。其中被告人陈某某销售总额共计人民币109280元,获利共计人民币1475元;被告人武某某销售总额共计人民币105575元,获利共计人民币1425元。经被害单位报案,被告人陈某某、武某某于2015年9月1日被公安机关抓获。

公诉机关认为二被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款之规定,构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

被告人陈某某辩称其并不知道杨某某所经营的游戏币代充值业务系违法所得,其从杨某某处购买的价格经常变动且高。辩护人认为公诉机关指控陈某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的证据不足,理由为现有证据不能证明被告人陈某某知悉杨某某游戏币充值业务系非法行为,被告人陈某某关于是否知道杨某某游戏币来源的不合法性的供述前后矛盾,杨某某所销售给陈某某的游戏币价格并未明显过低,被告人陈某某收购有正当理由。

被告人武某某亦辩称其与杨某某合作时并不知道他所经营的业务是违法的。辩护人认为被告人武某某的行为不构成犯罪,理由是武某某是通过合法平台与杨某某进行交易,其有理由相信杨某某出售的涉案游戏币有合法来源;杨某某出卖的游戏币并没有明显低于成本价,不能以价格低就简单推定被告人武某某存在明知;被告人武某某只是将需要充值的游戏玩家的账号和密码发送给杨某某,由杨某某实施了进入玩家系统、进行充值操作,以及阻止手机销毁票据、更换新账号、多次发起支付等利用漏洞充值的关键行为,武某某并没有实施掩饰、隐瞒犯罪所得的行为。

【案件焦点】

对进行游戏币代充值业务、将玩家账户信息提供给他人后由他人利用系统漏洞实际完成充值以最终赚取差额牟利的行为性质如何认定。

【法院裁判要旨】

北京市海淀区人民法院经审理认为:被告人陈某某、武某某违反国家规定,分别协助同案犯杨某某利用他人计算机系统的漏洞侵入被害单位的计算机系统,以获取该计算机信息系统中存储、处理、传输的数据,并通过变卖非法获取的数据(游戏币)获利。二被告人的行为均已构成非法获取计算机信息系统数据罪,且与同案犯杨某某的犯罪行为构成共同犯罪。法院对起诉书中所指控的掩饰、隐瞒犯罪所得罪罪名依法予以变更。理由如下:

从主观上看,被告人陈某某、武某某分别与同案犯杨某某具有共同的行为意思。所谓共同的行为意思,是指行为人具有和他人共同实施行为的意思,且不要求一定以明示的方法产生,只要行为人相互之间形成默契即可。被告人陈某某、武某某长期从事游戏币代充值业务,知悉利用外币礼品卡充值是获取最大利润的方式,杨某某所出售的游戏币价格明显低于利用礼品卡充值的价格,且与被害单位出售的游戏币价格相差巨大,而且杨某某进行游戏币充值的方式与被害单位发布的充值方式有明显的差别,被告人陈某某及武某某应当明知杨某某所销售的游戏币来源不合法。同时,被告人陈某某、武某某明知需要由其向杨某某提供玩家游戏账户信息,由杨某某操作才能最终完成充值,虽然二被告人并未与同案犯杨某某协商如何充值的具体方式,但很明确的是二被告人和杨某某都具有将非法获取的游戏币变卖从而获利的主观目的。因此,二被告人对杨某某的协助行为与杨某某利用非法手段最终完成充值的行为间具有概括性的犯罪故意,即二被告人明知自己的行为会导致非法获取的游戏币予以销售而希望、放任这种结果的发生,故可认定为与杨某某存在共谋。

从客观行为上看,被告人陈某某、武某某分别与同案犯杨某某具有共同实施行为的事实。所谓共同实施行为的事实,是指行为人对构成要件的实现起到了重要或者关键作用。本案中,同案犯杨某某利用计算机信息系统的漏洞非法获取系统内数据(游戏币)的行为的完成,需要被告人陈某某及武某某的协助,即二被告人对外向玩家发布出售游戏币代充值业务,由玩家提供预充值游戏的账号及密码,后由二被告人将玩家游戏账户告知杨某某,由杨某某操作,利用计算机信息系统的漏洞最终完成充值。可见,二被告人出售游戏币代充值业务及向杨某某提供玩家账户信息的行为,与杨某某利用计算机信息系统漏洞完成对玩家账户充值以最终牟利的行为是相互衔接、相互配合且缺一不可的。

综上,被告人陈某某、武某某在主观上明知需要由其协助同案犯杨某某利用非法手段完成游戏币充值而予以配合,客观上造成了被害单位游戏币虚拟数据的丢失,依法应以非法获取计算机信息系统数据罪论处。因其二人并未具体实施利用计算机系统漏洞侵入被害单位的计算机系统从而获取该系统内数据的行为,故应当认定为从犯。其中,被告人陈某某伙同杨某某获取违法所得人民币110755元,情节特别严重;被告人武某某伙同杨某某获取违法所得人民币107000元,情节特别严重。二被告人均可因从犯情节的认定而得到减轻处罚。

北京市海淀人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第一款、第二款,第二十五条第一款,第二十七条,第五十三条,第六十四条之规定,判决如下:

一、被告人陈某某犯非法获取计算机信息系统数据罪,判处有期徒刑一年六个月,罚金人民币一万元;

二、被告人武某某犯非法获取计算机信息系统数据罪,判处有期徒刑一年六个月,罚金人民币一万元;

三、追缴被告人陈某某非法所得人民币一千四百七十五元予以没收;追缴被告人武某某非法所得人民币一千四百二十五元予以没收。

后二被告人均以事实不清、证据不足为由提出上诉,北京市第一中级人民法院同意一审法院裁判意见,裁定如下:

驳回上诉,维持原判。

【法官后语】

本案的焦点和难点体现在如何对进行游戏币代充值业务、将玩家账户信息提供给他人后由他人利用系统漏洞实际完成充值以最终赚取差额牟利的行为性质进行认定。

实践中,这种在网络上从事游戏币代充值业务者较多,将玩家账户信息提供给他人、后由他人利用系统漏洞最终实施充值以赚取差额牟利的行为方式较为常见。根据2011年8月1日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定:“明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据、非法控制计算机信息系统犯罪所获取的计算机信息系统控制权,而予以转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒,违法所得五千元以上的,应当依照刑法第三百一十二条第一款的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。实施前款规定行为,违法所得五万元以上的,应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的‘情节严重’。单位实施第一款规定行为的,定罪量刑标准依照第一款、第二款的规定执行。”该解释看似对游戏币代充值者这种代为销售非法获取的计算机信息系统数据犯罪所获取的数据的行为在定性上做出了明确规定,应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处,但此类游戏币代充值业务通常有一个鲜明特点,即涉案的销售金额与实际的获利金额二者间数额相差较大,若僵化适用该解释极易出现游戏币代充值者与利用系统漏洞实际进行游戏币充值者之间在量刑上不均衡的问题,以及因销售金额达到“情节严重”标准而被判处三年以上有期徒刑却实际获利较少从而导致罪责刑不相适应的问题。因此,有必要重新审视游戏币代充值者的行为方式。

首先,游戏币代充值者对外发布出售游戏币代充值业务的信息,由玩家提供预充值游戏的账号及密码,后游戏币代充值者将玩家提供的上述游戏账户信息告知实际充值者,并由实际充值者实际操作,利用计算机信息系统的漏洞以最终完成充值,游戏币代充值者从中赚取差额牟利。游戏币代充值者与利用系统漏洞实际完成充值者的行为间是相互衔接、相互配合且缺一不可的关系,明显有别于待上游犯罪行为完成后再进行下游销赃行为的传统销赃犯罪行为。

其次,主观上,游戏币代充值者明知实际充值者所出售的游戏币并非被害单位所发布的官方充值方式,而仍旧向其提供玩家的账户信息,以促成其实际操作,利用计算机信息系统的漏洞以最终完成充值,二者间均追求将非法获取的游戏币变卖以从中获利的主观目的,故可据此认定游戏币代充值者与利用系统漏洞实际完成充值者间存在概括性的犯罪故意;客观上,游戏币代充值者向实际充值者提供玩家账户信息的行为,确实配合并协助了实际充值者的非法行为,因此,鉴于代充值者并未实际利用计算机信息系统的漏洞实施充值行为,并未实际侵入被害单位的计算机信息系统并从中获取数据,故应将代充值者的行为认定为非法获取计算机信息系统数据罪的从犯。

综上,本案的关键点实际在于,对于计算机犯罪案件,如直接适用法律及相关司法解释的规定将出现量刑不均衡或者罪责刑不相适应的情况时,应以刑法总则的罪行相适应原则为基石,及时调整审判思路。

编写人:北京市海淀区人民法院 孙蕾

9“撞库”行为的法律定性

——顾汶非法获取计算机信息系统数据、提供侵入计算机信息系统的程序案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市海淀区人民法院(2017)京0108刑初238号刑事判决书

2.案由:非法获取计算机信息系统数据罪、提供侵入计算机信息系统的程序罪

【基本案情】

2015年12月至2016年4月,被告人顾汶使用“××账号改密”“××扫号机——自用”等专门用于侵入计算机信息系统的程序及包含大量用户名密码的样本数据,对甲公司的计算机信息系统实施“撞库”攻击,非法获取了甲公司储存的用户身份认证信息4674组。在此期间,被告人顾汶还将上述专门用于侵入计算机信息系统的程序通过QQ群、网站等出售给他人,违法所得共计人民币31000元。

2016年6月15日,甲公司向公安机关报案称发现有人公开出售账号扫号器并非法获取大量甲公司数据库内储存的甲账号信息。经侦查,公安机关发现被告人顾汶有重大嫌疑。同年6月21日,公安机关将被告人顾汶抓获归案,其到案后如实供述了上述事实。

【案件焦点】

1.使用“撞库”软件获取用户账号和密码的行为是否是非法获取计算机信息系统数据罪的行为;2.该行为是否构成侵犯公民个人信息罪;3.被告人的行为是否是吸收犯。

【法院裁判要旨】

北京市海淀区人民法院经审理认为:被告人顾汶违反国家规定,采用技术手段获取计算机信息系统中储存的数据,情节特别严重,其行为已构成非法获取计算机信息系统数据罪,应予惩处;被告人顾汶提供专门用于侵入计算机信息系统的程序,情节特别严重,其行为亦构成提供侵入计算机信息系统的程序罪,应与其所犯非法获取计算机信息系统数据罪并罚。北京市海淀区人民检察院指控被告人顾汶犯非法获取计算机信息系统数据罪、提供侵入计算机系统的程序罪事实清楚,证据确凿,指控罪名成立。关于辩护人发表的吸收犯的辩护意见,法庭认为,吸收犯的数个犯罪行为之间应具有紧密的联系,而本案中被告人顾汶通过“撞库”软件“撞库”非法获取甲公司大量用户身份认证信息的行为与出售“撞库”软件之间的行为并不存在这种紧密联系的关系,故上述行为均应单独评价、数罪并罚;关于辩护人发表的自首的辩护意见,法庭认为,甲公司向公安机关报案时已提及了在网上销售“撞库”软件的线索,即公安机关已经掌握相应的罪行,而后抓获被告人顾汶,因此被告人顾汶并无自首情节;关于辩护人发表的立功的辩护意见,法庭认为,现有证据无法证明被告人顾汶有立功表现;故辩护人的上述辩护意见无事实和法律依据,均不予采纳。被告人顾汶到案后如实供述犯罪事实,可以对其依法从轻处罚。辩护人的相关意见本院酌予采纳。

北京市海淀区人民法院《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款及第三款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定,作出如下判决:

一、被告人顾汶犯非法获取计算机信息系统数据罪,判处有期徒刑三年,罚金人民币六千元;犯提供侵入计算机信息系统的程序罪,判处有期徒刑三年六个月,罚金人民币四万元,决定执行有期徒刑五年,罚金人民币四万六千元;

二、继续向被告人顾汶追缴违法所得人民币三万一千元,予以没收;

三、扣押在案的台式电脑机箱一台,予以没收。

【法官后语】

根据《刑法》第二百八十五条第二款规定的非法获取计算机信息系统数据罪和2011年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》的规定,非法获取计算机信息系统数据的数据包括“用于确认用户在计算机信息系统上操作权限的数据,包括账号、口令、密码、数字证书等身份信息”,本案中被告人获取甲公司用户的账户号与密码是属于身份信息,并且获取数量超过五百组,因而能否认定“非法获取”就成为是否构成犯罪的关键。

1.违法性评价

“撞库”是一种针对数据库的攻击方式,“撞库”软件的作用是帮助攻击者比对已知信息进而获得用户未知但潜在的信息的行为,这一行为本身就具有违法性。

本案中,顾汶先是获得了用户的信息,此信息的来源虽然无法证明是否合法,但是顾汶利用已知的用户信息去测试获取用户可能存在的其他账号和密码,在没有获得甲公司和用户许可的情况下,通过技术手段比对获得正确的用户信息,这已经违反了《网络安全法》,具有违法性。

此外,顾汶还将“撞库”软件进行贩卖,通过贩卖这种窃取网络数据的程序以获利,贩卖这种软件的行为也是违法的。

2.行为性质评价

非法获取计算机信息系统数据罪所要惩戒的是用非法手段获取计算机信息系统数据的行为,或者说是行为人没有得到授权或者超出授权获得数据的行为。“撞库”这种获取数据和用户信息的方式,需要用已知的数据库去比对未知的数据库,其比对的原理是基于用户使用同一账号和密码注册登录不同网站的习惯,获取这种数据没有经过用户和甲公司授权,没有经过任何一方的许可就获得数据,这一行为是符合犯罪构成客观要件的。故辩护人提出顾汶是在常规渠道获得的用户信息和数据,这一行为不能认定为非法获取的理由不能成立。

此外,使用“撞库”将用户的账号和密码确认后,再售卖用户信息、修改密码、盗取账号中的财物等行为,则可能构成侵犯公民个人信息罪、盗窃罪、破坏计算机信息系统罪等罪名,可以与本罪数罪并罚。

3.与他罪区分

“撞库”行为在定性上除了罪与非罪的争议,还存在与侵犯公民个人信息罪的区分。侵害公民个人信息罪的犯罪方式是“非法获取、出售或者提供公民个人信息”,这两个罪名最重要的区别是非法获取的对象,公民个人信息更偏向于与公民身份和特定活动有关系的数据,而计算机信息系统数据则是一个范围更为广泛的上位概念,如本案中数据的拥有者是甲公司,使用者是用户,这些用户账号和密码也是该公司的数据资源,这些用户账号和密码不能直接反映自然人身份和特定自然人活动情况,所以作为计算机信息系统数据更为合适。

4.是否作为吸收犯

吸收犯的数个犯罪行为之间应具有紧密的联系,而本案中被告人顾汶通过“撞库”软件撞库非法获取甲公司大量用户身份认证信息的行为与出售“撞库”软件之间的行为并不存在这种紧密联系的关系,所以予以单独评价、数罪并罚。

该案中顾汶出售的“撞库”软件正具有避开密保措施,未经授权或超越授权获取计算机信息系统数据的功能。所以出售提供此类软件的行为是符合犯罪构成要件的,依法应予以定罪。

编写人:北京市海淀区人民法院 谭轶城 杨茜

10聚众斗殴罪与寻衅滋事罪的区分

——李承科、曹毅聚众斗殴案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

湖南省常德市澧县人民法院(2018)湘0723刑初48号刑事判决书

2.案由:聚众斗殴罪

【基本案情】

2017年10月16日23时30分,史某与张某(均另案处理)在澧县甲广场乙酒店KTV为女服务员发生争执,被告人李承科、曹毅及郭不某、毛某(均另案处理)等人为帮助张某,分别持杀猪刀、匕首与史某、郑某某吵闹、推搡,并要求史某、郑某某赔礼道歉;王某等人脚踢史某,混乱中,史某被刺伤手指等处(轻微伤)。后KTV工作人员对双方进行调解后双方散开,但张某等人要求史某及郑某某道歉,后史某以喊郑某某为由离开了酒店。

史某等离开乙酒店后,张某带领被告人李承科及同伙郭不某、毛某等人来到澧县晓钟街东段丙烧烤店,强行要求店主在室外摆放桌椅等候史某等人到来,准备与之斗殴。史某离开酒店后与杨某、王飞某等人汇合后,从杨某车上拿五连发猎枪一把、王飞某拿单发自制猎枪一把、杨某拿手枪一把,于当晚23时50分来到烧烤店,与张某等人发生斗殴,史某开枪将张某、郭不某、毛某等三人打伤;被告人李承科持刀斗殴中被王飞某开枪打伤;王飞某在斗殴中被人用刀刺伤。被告人曹毅在开枪后赶到现场,并持匕首与史某揪扭,被杨某持枪逼退,后被告人曹毅持匕首将向焱某小轿车的右前后轮胎扎破。后斗殴双方逃离现场。

被告人李承科、曹毅对公诉机关指控其在本案中分别持杀猪刀、匕首挥舞斗殴,且曹毅持匕首刺破向焱某小轿车轮胎的事实不持异议。但二被告人均辩解其不构成聚众斗殴罪。

【案件焦点】

被告人李承科和曹毅是否构成聚众斗殴罪。

【法院裁判要旨】

湖南省常德市澧县人民法院经审理认为:被告人李承科、曹毅伙同他人,持械聚众斗殴,其行为已构成聚众斗殴罪,应依法惩处。公诉机关指控二被告人聚众斗殴罪罪名成立。但指控二被告人犯寻衅滋事罪罪名不当。其理由如下:本案犯罪是一个连续行为,二被告人及同伙的犯罪行为一直处于继续发展过程中,寻衅滋事行为是聚众斗殴行为的必经阶段,二行为密不可分,应重罪吸收轻罪以一罪论处,不宜数罪并罚。本案系共同犯罪,在共同犯罪中,被告人李承科、曹毅起次要作用,均系从犯,依法应当从轻、减轻或者免除处罚;二被告人归案后均对其在本案中各自的行为予以供述,二被告人对其不构成聚众斗殴罪的辩解,不影响如实供述犯罪事实,认罪态度尚好的认定;被告人曹毅犯罪后主动投案,系自首,可依法从轻或者减轻处罚;被告人李承科如实供述可依法从轻处罚;被告人曹毅有犯罪前科,应酌情从重;对二被告人不构成聚众斗殴罪的辩解,虽本案没有明显的预谋、邀约,但本案形成聚众斗殴的事实,被告人曹毅在本案犯罪过程中虽有劝解、阻止事态发展的行为,但被告人曹毅和李承科在本案中均有持械参与斗殴的行为,认定其行为构成聚众斗殴罪证据确凿,因此,对二被告人不构成聚众斗殴罪的辩解本院不予采信。根据本案犯罪事实、情节、危害后果,结合二被告人在本案中的地位、作用及悔罪态度,依法决定对二被告人从轻处罚。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款及第三款之规定,作出如下判决:

一、被告人李承科犯聚众斗殴罪,判处有期徒刑三年;

二、被告人曹毅犯聚众斗殴罪,判处有期徒刑三年。

【法官后语】

聚众斗殴罪和寻衅滋事罪均为1979年《刑法》第一百六十条流氓罪分解出来的罪名,两者侵犯的客体都是社会公共秩序,两罪亦是司法实践中经常出现的罪名。但对于两罪的区分,实践中,司法者有不同的认识,容易造成混淆,出现同案不同判的情形,需要对其作出区分。《刑法》关于聚众斗殴罪和寻衅滋事罪的规定在第二百九十二条和第二百九十三条。关于聚众斗殴罪采取简单罪状的方式进行规定,这也是导致聚众斗殴和寻衅滋事罪易混淆的原因之一。从文义解释来看,聚众斗殴应满足聚众行为和斗殴行为两个要求,聚众行为中三人以上才为“众”。据此,聚众斗殴罪和寻衅滋事罪主要从以下几个方面区分:

1.从犯罪主体方面来看,构成聚众斗殴罪必须有聚众方,纠集的人数必须达到三人以上,其犯罪主体仅限于首要分子和积极参加者;而寻衅滋事罪不需要聚众,只要单个人实施了《刑法》所规定的寻衅滋事行为,即可以构成此罪。

2.从犯罪主观方面来看,聚众斗殴罪大多存在着斗殴争霸或报复他人等故意,往往针对特定对象实施行为,行为人对聚众斗殴犯罪的发生在心理上是有准备的,是能够预见的;而寻衅滋事罪的作案动机不明确,更不针对特定对象,行为人对寻衅滋事犯罪的发生心理上无准备,是随意的、突发的。

3.从犯罪客观方面来看,聚众斗殴行为必须有聚众行为和斗殴行为。聚众既可包括预谋的纠集行为,也可包括临时的纠集行为,斗殴表现为殴打、攻击;而寻衅滋事行为不以聚众为要件,且表现形式多样,不仅有随意殴打他人,还有追逐、拦截、辱骂他人,强拿硬要、毁损、占用公私财物,起哄闹事等表现形式。

4.从犯罪客体方面来看,两罪虽然侵犯的客体都是社会公共秩序,但是一般来说,聚众斗殴罪的主观恶性更大,且造成的危害后果更为严重,社会危害性也更大。

本案中,从犯罪主体方面,无论是被告人一方还是对方参与人员均在三人以上;从犯罪主客观方面,被告人一方与对方之前就因事发生口角和争执,甚至有殴打的行为,两方人员对聚众斗殴犯罪的发生在心理上都是有准备和有目标的。被告人李承科在张某的带领下来到丙烧烤店,明知将发生聚众斗殴行为,仍积极参与,并持刀与对方斗殴。被告人曹毅在本案犯罪过程中虽有劝解、阻止事态发展的行为,但其赶到现场后,很快地参与到了聚众斗殴行为中来,并持匕首与史某揪扭,其主观故意也是明显的。二被告人作为积极参与者,持械在公共场所聚众斗殴,造成严重后果,扰乱了公共秩序,故本案二被告人均符合聚众斗殴的犯罪构成要件,应以聚众斗殴罪定罪。

编写人:湖南省常德市澧县人民法院 谭灿

11单方聚众斗殴的行为也可以构成聚众斗殴罪

——张夏某等聚众斗殴案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

福建省福州市闽清县人民法院(2017)闽0124刑初156号刑事判决书

2.案由:聚众斗殴罪

【基本案情】

2015年10月31日,被告人张夏某、余广某、朱鸿某、毛敏某及高绍某五人经协商合股成立一个“黑的”车队,成立之初由三部私家轿车与两部甲公司出租车组成。在甲公司出租车合约到期后该车队股东又集资购买了两部私家车,并聘请他人及随带车辆投入运营。该车队的运营模式为每部私家车由车主自行维修保养,合股购买车辆由使用车辆人员负责维修保养,每日运营所收票款定期统一平均分配给每个股东。截至2017年2月,该车队已拥有7部私家车。

在运营车队过程中,该车队五名股东因猜疑有人侵吞售票款项而产生嫌隙,后分为张夏某、高绍某两人与余广某、朱鸿某、毛敏某三人相互对立的两方。2017年2月19日,双方约定分家运营,但是运营的线路及候车地点不变。双方在分家后因客源等问题发生过多次摩擦,2017年3月11日9时,毛敏某在东桥镇政府门前因揽客问题与黄昌某(被告人张夏某所雇用驾驶员)发生冲突,后黄昌某打电话告诉被告人张夏某事情经过。被告人张夏某闻讯后就纠集了张道某(另案处理)、林守某、黄春某、曾其某等人在镇政府门前等候毛敏某,意图教训毛敏某。当日12时许,被告人毛敏某从福州回来后,在东桥镇政府门前遭到被告人张夏某等五人的围殴,被告人毛敏某之后有持火钳还击。被告人毛敏某被打后电话通知被告人余广某与朱鸿某回来,意图报复。当日14时30分许,被告人毛敏某与从福州赶回的余广某、朱鸿某一起在东桥镇街头寻找殴打他的张夏某等五人,后在东桥镇街头一五金店门前遇到黄春某与林守某,并殴打了黄春某与林守某,后黄春某与林守某逃离现场,此时张道某也被毛敏某等人发现并被毛敏某等人追赶。后张道某跑至位于闽清县东桥镇义由新村舅舅谢学某的家中躲藏并电话联系父亲张夏某,当日14时45分许,被告人张夏某从家中前往义由新村接张道某、谢学某(另案处理)返回街上寻找毛敏某等人,后在闽清县东桥镇政府门前与余广某、毛敏某、朱鸿某三人相遇,被告人张夏某一方三人持柴刀、菜刀、伸缩棍等器械,被告人毛敏某一方三人持棍棒等器械,双方在镇政府附近的三叉路口处相互斗殴。经福州市公安局物证鉴定所临床法医学检验鉴定,毛敏某属轻微伤;黄春某属轻伤二级;谢学某属轻伤二级。

当日,被告人张夏某向闽清县东桥派出所报案,并前往东桥派出所接受询问。2017年3月12日,被告人林守某、黄春某、张道某、曾其某前往东桥派出所接受询问;2017年3月13日,被告人余广某、朱鸿某前往东桥派出所接受询问;2017年3月17日,被告人张夏某、黄春某、曾其某再次前往东桥派出所接受询问;2017年3月18日,被告人林守某、张道某、余广某、朱鸿某再次前往东桥派出所接受询问;2017年3月21日,被告人毛敏某前往东桥派出所接受询问。被告人张夏某、张道某、曾其某、林守某、黄春某、毛敏某、朱鸿某、余广某等人在以上时间段接受询问时均未被闽清县公安局采取强制措施。2017年3月22日,被告人张夏某、张道某、曾其某、林守某、黄春某、毛敏某、朱鸿某、余广某等人接到民警通知,前往东桥派出所接受调解,后在东桥派出所被抓获。

2017年7月14日,参与斗殴的双方人员被告人张夏某、张道某、曾其某、林守某、黄春某与被告人毛敏某、朱鸿某、余广某相互达成谅解;谢学某也对被告人张夏某、张道某、曾其某、林守某、黄春某、毛敏某、朱鸿某、余广某八人的行为表示谅解。

【案件焦点】

本案被告人张夏某等五人于2017年3月11日12时许围攻被告人毛敏某一人的行为是否构成聚众斗殴。

【法院裁判要旨】

福建省福州市闽清县人民法院经审理认为:被告人张夏某、毛敏某纠集多人结伙进行持械斗殴,在聚众斗殴中起策划、组织作用,属首要分子;被告人曾其某、黄春某、林守某、余广某、朱鸿某在他人的纠集下结伙进行斗殴,其中被告人余广某、朱鸿某持械参与斗殴,均属于积极参加者。七名被告人的行为均构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张夏某、曾其某、黄春某、林守某、毛敏某、余广某、朱鸿某案发后能主动投案,并如实供述自己的犯罪事实,系自首,依法可以从轻或减轻处罚;被告人张夏某、曾其某、黄春某、林守某、毛敏某、余广某、朱鸿某互相取得了对方的谅解,可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款之规定,判决如下:

一、被告人张夏某犯聚众斗殴罪,判处有期徒刑二年八个月;

二、被告人毛敏某犯聚众斗殴罪,判处有期徒刑二年六个月;

三、被告人朱鸿某犯聚众斗殴罪,判处有期徒刑二年三个月;

四、被告人余广某犯聚众斗殴罪,判处有期徒刑二年二个月;

五、被告人曾其某犯聚众斗殴罪,判处有期徒刑九个月;

六、被告人黄春某犯聚众斗殴罪,判处有期徒刑九个月;

七、被告人林守某犯聚众斗殴罪,判处有期徒刑九个月;

八、扣押在案的柴刀一把予以没收,由扣押机关闽清县公安局上缴国库。

【法官后语】

关于本案被告人张夏某等五人于2017年3月11日12时许围攻被告人毛敏某一人的行为是否构成聚众斗殴的问题。聚众斗殴罪,是指为了称霸一方、报复他人或者其他不正当的目的,纠集他人成帮结伙地互相进行斗殴、破坏公共秩序的行为。该罪在客观方面具有复合性,一是聚众,即必须人数在三人以上,成立必要的共犯关系;二是斗殴,即直接或间接地参与暴力形式的互相搏斗的行为。我国刑法并未明确限定聚众斗殴必须是双方人数均达三人以上,如果斗殴双方都出于泄愤报复或者争夺地盘、市场等需求,且行为指向对方势力中的成员,那么,即使一方人数只有二人或一人,对聚众方的首要分子与积极参加者,也构成聚众斗殴罪。本案中的被告人张夏某与毛敏某之前因争夺闽清东桥的“黑的”市场摩擦不断,发生于2017年3月11日12时许的斗殴,也是因为被告人张夏某一方的人员与毛敏某因客源问题产生矛盾,被告人张夏某纠集多人报复毛敏某所致,毛敏某在被张夏某一方五人围攻后,并未伺机离开,而是持火钳反击,主观上也具备了斗殴的故意,故被告人张夏某一方五人虽为聚众的单方,但其客观上实施了聚众斗殴的行为,主观上具有为泄愤报复而聚众斗殴的故意,其行为不仅侵害了他人的人身权利,还破坏了公共秩序,同时相对方在主观上也具备了斗殴的故意,故发生于2017年3月11日12时许的斗殴应以聚众斗殴罪予以定性。

编写人:福建省福州市闽清县人民法院 黄勤鑫

12持械聚众斗殴罪中未持械者刑事责任的认定

——李甲、李乙聚众斗殴案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市丰台区人民法院(2017)京0106刑初625号刑事判决书

2.案由:聚众斗殴罪

【基本案情】

2016年9月29日,张某(在逃)与高某在北京市大兴区甲购物中心工作时因争抢顾客发生口角冲突。2016年9月30日,被告人李甲受张某纠集,其又纠集被告人李乙、“小某”(在逃)前往张某工作的商场与韩某(高某的男友)进行理论,因此与韩某、郑某(均另案处理)等人发生矛盾,被告人李乙约韩某一方去北京市丰台区新发地市场强农门门口斗殴。当晚22时30分许,被告人李甲、被告人李乙、“小某”纠集的十余人与韩某、郑某纠集的十余人在新发地市场强农门门口斗殴,李甲一方持械将对方的韩某、程某、张某打伤。经法医鉴定,韩某、程某的身体损伤程度属轻微伤。案发后,被告人李甲、李乙等人逃离现场,二被告人于2016年12月8日向北京市丰台区新发地派出所投案。

【案件焦点】

聚众斗殴中,被告人李乙一方多人持械参与聚众斗殴,而李乙本人未持械,是否应对其按照“持械聚众斗殴”定罪处罚。

【法院裁判要旨】

北京市丰台区人民法院经审理认为,被告人李甲持械斗殴,并致多人受伤,构成聚众斗殴罪,被告人李乙称自己并没有持械的辩解意见及其辩护人认为本案不应认定“持械”聚众斗殴的辩护意见,经查,虽在案证据不足以认定李乙在斗殴过程中有持械行为,但在案证据可以证实被告人李乙是本次聚众斗殴的直接提议者,主动向对方“约架”,确定斗殴地点,之后前往“约架”地点积极参与斗殴,其在本起犯罪中起到组织、策划作用,系首要分子,在本次犯罪中起主要作用,是主犯,应对全部犯罪承担刑事责任,故对上述辩护意见不予采纳;其辩护人认为李乙系从犯的意见,亦与事实不符,不予采纳。鉴于被告人李乙自动投案,到案后能如实供述主要犯罪事实,有自首情节,认罪态度较好,积极赔偿对方伤者的经济损失,依法对被告人李乙减轻处罚;辩护人对此提出的意见,予以采纳。辩护人建议对被告人李乙适用缓刑的意见,不予采纳。

北京市丰台区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第九十七条、第六十一条之规定,对被告人李乙依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第九十七条、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第六十一条,作出如下判决:

一、李甲犯聚众斗殴罪,判处有期徒刑三年;

二、李乙犯聚众斗殴罪,判处有期徒刑二年。

【法官后语】

我国《刑法》第二百九十二条第一款规定,聚众斗殴的,对首要分子和其他积极参加的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,持械聚众斗殴的,对首要分子和其他积极参加的,处三年以上十年以下有期徒刑。持械聚众斗殴是法定刑升格的情形之一,其属于聚众斗殴罪加重的犯罪构成。

实践中,聚众斗殴罪中经常出现的一种情况是,有部分人员持械,而部分人员未持械,在对未持械人员是否适用升格的法定刑问题上往往存在争议,这也是本案的争议焦点之一。有观点认为,对未持械聚众斗殴的人员,一律应当适用三年以下有期徒刑、拘役或者管制;也有观点认为,根据共同犯罪的处罚原则,对未持械聚众斗殴人员应同样适用升格的法定刑,只不过可以适当从轻处罚。笔者认为,对此应当根据不同的情况区别对待,不应一概而论。而其中主要应当考察持械聚众斗殴这种加重犯罪构成的主观方面,即未持械人员对于他人的持械行为是处于何种主观状态。由于聚众斗殴罪中的首要分子和积极参加者内部之间是典型的共同犯罪关系,故应着重考察未持械人员与持械人员是否具备持械的共同故意。按照共同犯罪意思联络形成的时间先后,共同犯罪可分为事前有通谋的共同犯罪和事前无通谋、事中通谋的共同犯罪。因此,明确未持械人员与持械人员对持械行为是否形成通谋以及形成通谋的时间是认定未持械人员是否适用升格的法定刑的关键因素。

笔者认为,未持械人员对于持械行为事前有通谋的,或者虽事前无通谋,但对于持械人员事中的持械行为明知且积极参与并配合的,应当适用升格的法定刑。这是因为,一方面,根据共同犯罪“部分行为、全部责任”的处罚原则,二者对持械已经形成了共同犯意,对未持械人员适用升格的法定刑是毫无疑问的;另一方面,根据主客观相一致的原则,未持械人员明知他人持械聚众斗殴而积极参与,体现了其对于持械行为及可能造成的犯罪后果是持积极追求或者完全放任的心理态度的,意味着其主观恶性的加深,且持械的行为是未持械者的强力后盾,使得己方斗殴的威慑力和攻击力增强,己方在斗殴中由此获得更为有利的地位,两者相互借势,积极推动犯罪结果的发生,行为的侵害程度和现实危险性得到进一步提升。

下面笔者根据部分人员持械的聚众斗殴罪在实践中的不同情形,进行具体分析。

1.未持械者与持械者就持械行为进行事前通谋后实行聚众斗殴,对未持械者当然应当认定为是持械聚众斗殴。该情形下,参与斗殴者一般会进行内部分工以达到相互配合的效果,未持械者对于持械行为及可能造成的伤害后果均有明确认知,甚至追求伤害后果的发生,主观恶性较大。

2.未持械者事前明知己方有人持械而未加阻止并继续参与聚众斗殴,对未持械者应认定为持械聚众斗殴。该情形下,未持械者与持械者对持械行为虽未进行言语上的意思联络,但实际上未持械者已经在斗殴过程中以自己积极参加的行为和持械者完成了主观上的意思联络,两者在客观行为上相互配合共同完成犯罪。

3.对于持械行为无事前通谋,部分人员私自携带器械或者在斗殴前、斗殴现场或斗殴过程中临时起意“就地取材”找到器械并使用,在该情形下需要考虑持械者是否构成实行过限。实际上,在共同犯罪中,共同犯罪人对他人的实行过限行为是负有阻止义务的。若未持械者对此明知且未加阻止并积极参与的,对未持械者当然应认定为持械聚众斗殴。相反地,若未持械者虽积极参与斗殴但对此不明知,亦无相互配合的客观行为,对未持械者不应认定为持械聚众斗殴。此时持械是持械者的个人行为,超出了共同犯罪的故意,不能要求未持械者对此承担责任。但由于聚众斗殴罪现场的混乱性和行为的复杂性,未持械者在斗殴过程中往往无暇他顾,对于他人是否持械甚至何时开始持械可能未必知情,若无监控录像和目击证人,对该情节的认定只能凭借其本人供述,具有极大的不确定性,在司法认定上存在一定难度。

我国《刑法》对持械聚众斗殴的量刑幅度较大,可以说对于未持械者和持械者刑罚适用的问题,有足够的量刑空间可供司法者裁量,即使对二者均适用升格的法定刑,也可以做到区别对待、罚当其罪。总之,对未持械者适用升格的法定刑并不违反责任主义,反而更能够实现对未持械者人身危险性和社会危害性的综合评价。

综上所述,聚众斗殴罪中对持械行为的责任认定,必须坚持主客观相一致的原则和共同犯罪的原理,不能简单归罪,应当严格掌握,结合个案、针对案情具体分析,关键是考察未持械者对于持械行为是否主观明知,客观上是否有默认或者配合的行为,做到罪刑相适应、不枉不纵。

编写人:北京市丰台区人民法院 李洋 胡洋

13临时起意打砸公私财物的定性

——黄继某寻衅滋事案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

广西壮族自治区桂平市人民法院(2017)桂0881刑初226号刑事判决书

2.案由:寻衅滋事罪

【基本案情】

2016年12月26日凌晨2时许,被告人黄继某和朋友在桂平城区甲酒吧喝酒。其间,被告人黄继某等人与他人因琐事发生冲突。随后,被告人黄继某打电话将事情经过向他人诉说。十多分钟后,“柳州五”(在逃、另处理)等十多名男子手持竹棍来到甲酒吧,欲帮助被告人黄继某教训与其发生冲突的人。被告人黄继某便伙同“柳州五”等人手持竹棍冲进甲酒吧去找人,甲酒吧的保安见状后,遂关上大门阻止被告人黄继某等进入,被告人黄继某等遂用竹棍砸打甲酒吧门口的玻璃,并冲入酒吧内砸打酒吧的吊灯、台灯、液晶显示器、2扇前大门、2扇后大门、2个电脑灯、刷卡POS机及一大批玻璃器皿、酒吧餐具,之后逃离现场。经鉴定,甲酒吧当晚被毁坏的财物总价值为人民币27165元。

【案件焦点】

被告人黄继某行为的定性问题。

【法院裁判要旨】

广西壮族自治区桂平市人民法院经审理认为:被告人黄继某伙同他人在公共场所任意损毁他人财物,情节严重,其行为均已触犯刑律,构成寻衅滋事罪,应当以寻衅滋事罪对被告人黄继某定罪处罚。对公诉机关以故意毁坏财物罪对被告人黄继某提起公诉,予以纠正。被告人黄继某如实供述自己的犯罪事实,依法可以从轻处罚。被告人黄继某的家属代其赔偿了经济损失给甲酒吧,可酌情从轻处罚。

综上,广西壮族自治区桂平市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第六十七条第三款、第四十七条、第六十一条之规定,判决如下:

被告人黄继某犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑一年六个月。

【法官后语】

关于被告人黄继某行为的定性问题,公诉机关以故意毁坏财物罪对被告人提起公诉,但法院审理后认为被告人的行为构成寻衅滋事罪。

《刑法》第二百七十五条对故意毁坏财物罪的规定是“故意毁坏公私财物,数额较大或者有其他严重情节的……”。第二百九十三条对寻衅滋事罪列举了四类客观行为,其第三类为:“强拿硬要或者任意毁损、占有公私财物,情节严重的”。从以上法条可以看出,故意毁坏财物罪与寻衅滋事罪在法定情节中存在一定的竞合,而且在法条中对两罪客观方面的描述也大致相同。因此,要从行为人的主观方面、客观行为方面、犯罪客体方面对两罪进行区别:

1.主观方面,故意毁坏财物罪主要指明知自己的行为会对他人财物构成损坏,却希望或放任这种结果发生的行为,且是对特定所有人的财物进行毁坏,即事出有因;寻衅滋事罪中任意毁损公私财物是一种随意性的行为,在主观上是直接故意,即明知自己的行为会发生破坏社会秩序的危害结果,并且希望这种结果发生,其动机就是为了满足耍威风、泄愤、取乐等不正常的精神刺激或其他不健康的心理需要。即在主观方面,寻衅滋事罪的行为人具有“流氓动机”,并在此动机的支配下实施了寻衅滋事的行为,已达到满足精神空虚的目的。从本案来看,被告人黄继某召集人员的目的是想教训之前与其在酒吧内发生争执的人,主观上没有打砸酒吧物品的故意,其是在冲进酒吧时遭到酒吧保安阻拦,以及进入酒吧找不到人后,从而打砸酒吧物品泄愤,无事生非,主观上具有随意性,事先并没有经过商量和准备。因此,被告人黄继某没有故意毁坏财物的动机和目的。

2.客观行为方面,故意毁坏财物的对象一般是特定的,即认识的或是有过节的人,且在实施毁坏行为之前有一个准备、谋划的过程,行为人的手段能够体现出其具有毁坏财物的故意;而寻衅滋事毁坏的财物是比较随意的,行为发生也是临时起意的,行为人所采用的手段、物品、财物毁损程度是没有明显针对性的。具体到本案,被告人黄继某在被保安阻拦、找不到人后,迁怒酒吧,临时起意打砸酒吧内的物品进行发泄,且打砸对象是不特定的吊灯、台灯、显示器、大门等物品,故被告人在客观行为方面是符合寻衅滋事罪的。

3.犯罪客观方面,故意毁坏财物罪被规定在《刑法》分则第五章“侵犯财产罪”之中,保护的客体是公私财产权这一法益;而寻衅滋事罪被规定在《刑法》分则第六章“扰乱社会管理秩序罪”之中,侧重于保护公共秩序这一公共法益,同时也保护具体法益,即寻衅滋事罪侵犯的客体是复杂客体。从本案来看,被告人黄继某打砸酒吧的行为,既扰乱了酒吧的正常经营秩序,也侵害了酒吧的财产权,即被告人同时侵犯了公共秩序与公私财物两个法益。

综上,该案的发生是被告人黄继某无事生非,迁怒他人,临时起意打砸酒吧物品泄愤,侵害了公共秩序与酒吧财产权益,更符合寻衅滋事罪的构成要件,应以寻衅滋事罪追究其刑事责任。

编写人:广西壮族自治区桂平市人民法院 程君

14借故生非随意殴打他人致人轻伤应如何定性

——洪春某等寻衅滋事案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

福建省厦门市同安区人民法院(2017)闽0212刑初525号刑事判决书

2.案由:寻衅滋事罪

【基本案情】

被告人洪春某两年前与被害人陈小某因喝酒产生矛盾。2017年2月1日,被告人洪春某纠集被告人代昌某、李世某、张信某与秦某欲殴打陈小某,并允诺给人民币5000元的好处费。次日凌晨,被告人洪春某等人准备了水管焊刀、帽子等物,开车到陈小某经常出入的厦门市同安区大同街道顶溪头村的甲酒吧,持水管焊刀到该酒吧二楼找到陈小某后砍伤陈小某。经法医鉴定:陈小某右膝开放性创伤致髌骨骨折,断端分离移位,右交叉韧带部分断裂,现伤后四个月余,其右膝关节功能活动部分受限,经计算,功能丧失达30%,损伤程度系轻伤一级。

2017年2月16日,被告人洪春某、代昌某、李世某、张信某被公安机关抓获,归案后均如实供述上述犯罪事实。

【案件焦点】

被告人的行为构成寻衅滋事罪还是故意伤害罪。

【法院裁判要旨】

福建省厦门市同安区人民法院经审理认为:被告人洪春某、代昌某、李世某、张信某持械随意殴打他人致一人轻伤一级,破坏社会秩序,情节恶劣,四名被告人的行为均已构成寻衅滋事罪,系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。

关于被告人洪春某的辩护人提出本案的行为性质应认定为构成故意伤害罪的辩护意见。经查,被告人洪春某等人因日常生活中的偶发矛盾纠纷,借故生非,随意殴打他人,其行为应当认定为寻衅滋事。辩护人提出的该辩护意见,理由依据不足,法院不予采纳。

被告人李世某曾因故意犯罪被判处有期徒刑,刑满释放后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯,依法应当从重处罚;被告人洪春某有犯罪前科,可酌情从重处罚;被告人代昌某、李世某、张信某系在被告人洪春某纠集下参与犯罪,作用相对于被告人洪春某较轻,可酌情从轻处罚;四名被告人如实供述自己的罪行,当庭自愿认罪,可酌情从轻处罚。被告人洪春某的辩护人提出的相关辩护意见,理由成立,予以采纳。

福建省厦门市同安区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定,判决如下:

一、被告人洪春某犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑一年八个月;

二、被告人代昌某犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑一年四个月;

三、被告人李世某犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑一年八个月;

四、被告人张信某犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑一年四个月。

【法官后语】

该案焦点系因日常纠纷随意殴打他人的行为的定性问题。被告人洪春某的辩护人提出本案应认定为构成故意伤害罪,而非寻衅滋事罪。根据《刑法》第二百九十三条之规定,寻衅滋事罪的法定情形之一即表现为随意殴打他人。虽然殴打他人本质上也是一种伤害行为,但作为寻衅滋事罪客观表现之一的“随意殴打他人”与故意伤害罪中的伤害行为还是有显著区别的。主要在于:因寻衅滋事而随意殴打他人的,行为人的动机在于发泄或满足其不良情绪,其特点表现为在殴打他人的起因上、殴打对象上、殴打手段上均具有相当的“随意”性。殴打起因上的随意性是指行为人为寻求精神刺激,无事生非,毫无理由或者以微不足道的琐事、不能成立的理由为借口,挑起事端,殴打他人。殴打对象上的随意性反映了行为殴打他人就是为了取乐、发泄或者谁妨碍了他耍威风就殴打谁,寻衅打人的对象具有不特定性。殴打手段、方式的随意性是指殴打他人具有突发性,选择的殴打手段、器物、打击部位和力量因时因事因人“随心所欲”。但一般情况下,行为人不具有伤害他人至何种程度的明确故意。故意伤害罪在于行为人一般有直接明确的伤害故意和目的,伤害他人的起因、对象一般都具有特定性。

从《刑法》对寻衅滋事罪、故意伤害罪二罪的法定刑配置角度来看,寻衅滋事罪的法定刑为五年以下有期徒刑、拘役或者管制;故意伤害罪致人轻伤的,处三年以下有期徒刑、拘役或管制。通过刑罚的这一配置可以看出,对寻衅滋事“随意殴打他人”致人轻伤的刑罚,已经涵盖在寻衅滋事的法定刑之中,以寻衅滋事罪论处,不会轻纵被告人。

本案中,被告人洪春某在案发两年前与被害人陈小某因喝酒产生矛盾,当时被告人与被害人仅在喝酒时产生口角纠纷。两年后被告人洪春某以这一微不足道的琐事为借口,挑起事端,纠集他人殴打被害人,殴打的起因具有随意性;被告人殴打被害人是因为看被害人“不爽”,发泄情绪、耍威风,寻衅打人的对象具有不特定性;被告人洪春某纠集他人持械殴打被害人并口头交代“教训教训”,可见四被告人并没有明确的打击部位及殴打程度。综上分析,本案四名被告人因生活琐事,持械随意殴打他人致一人轻伤一级,四名被告人的行为应被认定为寻衅滋事罪,而非故意伤害罪。

编写人:福建省厦门市同安区人民法院 庄磊 吴绍伟

15强拿硬要型寻衅滋事罪和抢劫罪的认定边界

——杨某寻衅滋事案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

福建省厦门市同安区人民法院(2017)闽0212刑初490号刑事判决书

2.案由:寻衅滋事罪

【基本案情】

2017年5月11日16时至16时30分许,被告人杨某酒后到厦门市同安区新民镇乌涂村多家店面,徒手殴打店内人员并强行拿走现金共计2079元。具体事实分述如下:

1.2017年5月11日16时许,被告人杨某到厦门市同安区新民镇乌涂村下埔里××号甲便利店内,徒手殴打被害人江某某、邵某某,后见被害人邵某某报警遂逃离。

2.2017年5月11日16时15分许,被告人杨某到厦门市同安区新民镇乌涂村乌涂商业街乙鞋店(工商登记名称:厦门市同安区乙鞋店,经营者:龚某某)内,徒手殴打被害人魏某、文某并强行拿走收银台内现金1179元后逃离。

3.2017年5月11日16时20分许,被告人杨某到厦门市同安区新民镇乌涂村下埔里丙小吃店内,徒手殴打被害人鄢某某、沈某某并强行拿走两人身上现金850元、50元。

4.2017年5月11日16时30分许,被告人杨某到厦门市同安区新民镇乌涂村乌涂商业街被害人付某某经营的丁便利店内,徒手殴打被害人付某某、吴某某头部并强行拉开店内抽屉欲拿走钱财,因抽屉内没钱未果,后店外多名男子聚集过来,被告人杨某见状遂往厦门市同安区新民镇乌涂村戊医院方向逃离。同日16时许,被告人杨某在厦门市同安区新民镇乌涂村戊医院附近被民警抓获归案,并被追缴上述被抢现金。

【案件焦点】

强拿硬要型寻衅滋事罪和抢劫罪的认定边界。

【法院裁判要旨】

福建省厦门市同安区人民法院经审理认为:被告人杨某强拿硬要他人财物现金2079元,情节严重,其行为已构成寻衅滋事罪,公诉机关指控的罪名成立。被告人杨某有犯罪前科,可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第三项、第六十四条之规定,判决如下:

一、被告人杨某犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑一年八个月;

二、随案移送的赃款人民币2079元分别退赔给各被害人,其中向被害人龚某某退赔人民币1179元,向被害人鄢某某退赔人民币850元,向被害人沈某某退赔人民币50元。

【法官后语】

本案的焦点在于被告人在公共场所使用暴力非法占有公私财物的行为,是属于抢劫罪的抢劫行为还是寻衅滋事罪中的“强拿硬要”的行为。这涉及两个问题:一是行为人的暴力程度如何。抢劫罪的行为人表现为对财物所有人使用暴力、胁迫等手段,暴力程度较大,使得被害人身体受到限制,不能反抗或不敢反抗,当场将财物抢走或强迫交出财物;而强拿硬要型寻衅滋事罪中行为人暴力程度上较轻微,不足以使被害人不敢反抗或者不能反抗,多表现为无事生非、强拿硬要等行为而造成公共场所秩序的混乱。二是行为人主观上的侵财目的是否明确。抢劫罪和强拿硬要型寻衅滋事罪两罪都表现为非法占有公私财物,但从主观上来看,前者行为人一般具有明确的侵财目的,一般会选择隐蔽场所或者夜深时刻,以便能够迅速达到侵财目的并及时逃离现场;而寻衅滋事罪行为人,主观上没有明确的侵财目的,有的则故意选择在公共场所当众作案或者选择在同一区域先后多次作案,其目的大多是为博人眼球、炫耀武力、逞强耍横并引起公众的混乱从而寻求精神上的刺激。

现在校园暴力、街头恶霸等轻微暴力取财的现象频发,针对这一类使用轻微暴力的行为,行为人的主观恶性、作案手段、犯罪后果都要与他应承担的刑事责任相对应,若是直接认定为抢劫罪,量刑上就会出现偏重。结合本案的实际情况,被告人杨某醉酒后在同一个时间段同一区域内,先后进入四家店铺徒手殴打店内人员并抢走现金,被告人强拿硬要的行为有一定的强制性,但多名被害人的身体并未受到限制并且有能力反抗,显然被告人的行为尚未达到抢劫罪中手段行为的强度,其行为的本质就是公然扰乱社会秩序。另外,本案中的四起事件先后发生在16时至16时30分,强拿硬要他人财物现金共计2079元,被告人故意选择在白天时、在繁华区域实施非法占有公私财物的行为,其主观目的并非侵财而是是以强拿硬要、任意占有公私财物的行为造成公共场所混乱,以满足自己精神刺激、逞强耍横的需求。因此,被告人的行为应以《刑法》二百九十三条第一款第三项寻衅滋事罪定性量刑,更能体现罪刑相适应的刑法原则。

编写人:福建省厦门市同安区人民法院 杨明洁 郭咏倩

16利用信息网络辱骂、恐吓他人行为的定性

——翟某某寻衅滋事案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

河北省唐山市丰润区人民法院(2017)冀0208刑初270号刑事判决书

2.案由:寻衅滋事罪

【基本案情】

2013年,被告人翟某某与被害人王某某通过网络相识后发展为情人关系。2016年2月,王某某因故与被告人翟某某分手,翟某某因此心怀不满。2016年5月4日、5月25日、5月28日、5月29日、5月30日,被告人翟某某将王某某及其家人的私密照片编辑上侮辱、辱骂性文字,后发送至其用户名为“×××闫某某我当王八我怕啥”的微信朋友(该圈朋友共有119位联系人)。经查,被告人翟某某共发送不雅照片95张、视频1条(时常约7秒)。

2016年3、4月份,被告人翟某某将王某某所唱歌曲、自己与闫某某等人的电话录音作为背景音乐,把王某某及其家人的私密照片制作成动态相册,并在该动态相册画面中编辑上侮辱、辱骂性文字制作成15首单曲后,被告人翟某某将上述单曲全部上传至其用户名为“×××闫某某我就爱当王八”的“全民K歌”中。截至2016年12月5日,全部单曲在“全民K歌”中共被点击播放12967次。2015年腊月,被告人翟某某多次到王某某家闹事,且在2016年2月7日(农历春节),翟某某在王某某娘家的前后门分别摆放花圈并烧纸。被告人翟某某的上述行为,严重影响了王某某一家的生活,导致王某某一家搬离居住地、孩子转学。

【案件焦点】

利用信息网络辱骂、恐吓他人,情节恶劣、后果严重时,应如何定性。

【法院裁判要旨】

河北省唐山市丰润区人民法院经审理认为:被告人翟某某利用信息网络辱骂、恐吓他人,情节恶劣,事实清楚,证据充分,其行为已构成寻衅滋事罪,公诉机关的指控成立。被告人自愿认罪,可以酌情从轻处罚。为维护社会秩序,保护公民的人身权利不受侵犯,惩治犯罪,依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第二项、第六十一条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款之规定,判决如下:

被告人翟某某犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑一年十个月。

【法官后语】

网络是人们沟通交流的重要方式,但也成为一些犯罪分子实施犯罪行为的工具。2013年9月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》公布,其中明确规定了利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪的认定及处罚问题,对依法惩治该类犯罪提供了较为明确的司法解释。网络空间中寻衅滋事行为包括利用信息网络辱骂、恐吓他人的行为和编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织,指使人员在信息网络上散布、起哄闹事的行为,造成公共秩序严重混乱。

翟某某寻衅滋事案中,起初公安机关并未立案,而是告知被害人王某某向法院提起自诉,将翟某某的犯罪行为单纯定性为侮辱、诽谤罪,而非寻衅滋事罪,反映出了该司法解释在实践中存在的准确适用和对利用信息网络辱骂、恐吓他人行为的定性等问题。在本案中,翟某某实施了将王某某及其家人的私密照片编辑上侮辱、辱骂性文字发送至网络上以及编辑上侮辱、辱骂性文字制作成15首单曲全部上传至网络等一系列犯罪行为,造成王某某一家搬离居住地、孩子转学的严重后果,严重破坏了社会秩序,符合该司法解释第五条中“利用信息网络辱骂、恐吓他人,情节恶劣,破坏社会秩序”的规定,应依照《刑法》第二百九十三条第一款的规定,以寻衅滋事罪对翟某某进行处罚。翟某某利用信息网络辱骂特定的个人王某某,在一定程度上存在寻衅滋事罪与侮辱罪的竞合,但翟某某的侮辱行为已达到“情节恶劣,破坏社会秩序”的严重程度,应依照处罚较重的罪进行处罚,体现刑法罪刑相适应的基本原则。

随着信息技术的发展和社会的进步,网络空间已成为人们生活的“第二社会”,其具有强烈的社会公共属性,将网络空间解释为“公共场所”是刑法适用社会发展的必然趋势。正确认识网络空间中寻衅滋事的行为,涉及行为人罪与非罪的认定。因此,在司法实践中应结合案情正确把握,更好地践行刑法惩罚犯罪与保障人权的价值追求。

编写人:河北省唐山市丰润区人民法院 郭传宇

17寻衅滋事并殴打出警警察的行为以一罪处罚还是需数罪并罚

——瞿某寻衅滋事、妨害公务案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

湖南省岳阳市云溪区人民法院(2017)湘0603刑初131号刑事判决书

2.案由:寻衅滋事罪、妨害公务罪

【基本案情】

2017年7月7日晚,被告人瞿某和其舅哥陈某及几个朋友在岳阳市云溪区长炼甲KTV唱歌。23时许,已大量饮酒的瞿某出包厢在经过KTV机房时,误以为洗手间便踢门。在机房工作的KTV员工被害人陈甲听到踢门声后,出门劝阻瞿某,因瞿某不听劝阻并对其辱骂,便找到大堂经理被害人姬某反映情况。后姬某、陈甲找到陈某一同去劝在168包厢旁发脾气的瞿某。瞿某当即挥拳击打陈甲左眼,辱骂并多次扇陈甲耳光。姬某见状便打电话报警。瞿某见姬某打电话,认为她是在报警,便过去抓住姬某的头发从KTV大堂一直拖到168包厢旁,并持续拉扯姬某的头发。23时46分许,岳阳市公安局云溪分局长岭派出所民警被害人蔡某和民警叶冬某、李某及两名协警均着装出警到现场,见瞿某抓扯姬某头发,便上前表明身份并多次要求瞿某松手。瞿某不从,蔡某等人欲强行将瞿某的手掰开。这时,瞿某突然松开抓着姬某头发的手,用力甩开抓他的民警和协警,对着蔡某头部、背部一顿殴打,并脚踢蔡某的左腿、屁股等部位。后瞿某被民警控制带至长岭派出所。

经鉴定:被害人蔡某、陈甲、姬某的伤情均系轻微伤。

【案件焦点】

寻衅滋事并殴打出警警察的行为是以寻衅滋事罪一罪处罚还是以寻衅滋事罪和妨害公务罪数罪并罚。

【法院裁判要旨】

湖南省岳阳市云溪区人民法院经审理认为:被告人瞿某以暴力方式阻碍国家机关工作人员依法执行职务,且致一人轻微伤,其行为已构成妨害公务罪;被告人瞿某随意殴打他人,致二人轻微伤,情节恶劣,其行为已构成寻衅滋事罪。关于辩护人提出被告人瞿某构成寻衅滋事罪,不构成妨害公务罪的辩护意见不予采纳。被告人瞿某一人犯数罪,应当数罪并罚。被告人瞿某到案后能如实供述其罪行,属坦白,依法可以从轻处罚;被告人瞿某已赔偿了被害人的经济损失,取得了被害人的谅解,可酌情从轻处罚;根据其犯罪情节、悔罪表现及社区评估调查意见,可对其适用缓刑。湖南省岳阳市云溪区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条第一款及第五款、第二百九十三条第一款第一项、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款及第三款之规定,判决如下:

被告人瞿某犯妨害公务罪,判处有期徒刑一年;犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑八个月;决定执行有期徒刑一年六个月,缓刑二年(缓刑考验期从判决确定之日起计算)。

宣判后,被告人瞿某未上诉,判决已发生效力。

【法官后语】

在审判过程中,对被告人瞿某的犯罪行为的认定存在两种观点。第一种观点认为,被告人瞿某的行为仅构成寻衅滋事罪。主要理由是:被告人瞿某酒后在KTV寻衅滋事,致二人轻微伤,由于酒后失态,对出警的警察实施殴打属于寻衅滋事的连续性行为,构成想象竞合成立数罪,在判决书中应当逐一列出行为所触犯的犯罪,仅按其中较重犯罪(即寻衅滋事罪)的法定刑进行处罚。

第二种观点认为,被告人瞿某的行为构成寻衅滋事罪和妨害公务罪,应数罪并罚。主要理由如下:

1.寻衅滋事罪,是指在公共场所无事生非、起哄闹事、殴打伤害无辜、肆意挑衅、横行霸道、毁坏财物、破坏公共秩序,情节严重的行为。本案的被告人瞿某属于随意殴打他人,情节恶劣。行为人的犯罪动机是为了满足耍威风、取乐等不正常的精神刺激或其他不健康的心理需要。寻衅滋事罪侵犯的客体是公共秩序,所谓公共秩序包括公共场所秩序和生活中人们应当遵守的共同准则。

结合本案,瞿某在KTV酒后闹事,无故殴打他人,明知自己的行为已经扰乱了一定的社会秩序,但经他人劝阻仍不停止,情节恶劣,符合上述第一种表现形式,属于随意殴打他人,情节恶劣,构成寻衅滋事罪,依法可处以五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

2.妨害公务罪,是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员、人大代表依法执行职务,或者在自然灾害中和突发事件中,使用暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责,或故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务,虽未使用暴力,但造成严重后果的行为。结合本案,被告人瞿某酒后在KTV闹事,致二名KTV工作人员轻微伤,公安民警在接到报警后,着装出警赶赴现场,并表明身份,对瞿某抓扯被害人姬某头发的行为进行劝阻,瞿某突然对着正在依法执行职务的人民警察进行殴打,并致轻微伤。被告人瞿某酒后闹事的行为具有连续性,但由于其殴打正在执行职务的人民警察,阻碍了其依法执行职务的行为已构成妨害公务罪,依法可处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

3.在判断现实所发生的犯罪事实是否完全属于某一犯罪构成所预定的内容时,必须从“不法”到“责任”进行判断。行为人在实施犯罪行为时,可能采取不同的方式、步骤,这些方式、步骤可能仅侵犯一个法益,行为人主观上只有一个故意或者一个过失内容,因此,一个犯罪行为可能包含几个具体的动作或环节。反过来,表面上看只是一罪的行为,实际上可能侵犯两个法益,行为人对两个法益侵害具备有责性,成立两个罪。本案中被告人瞿某首先喝酒后在KTV无故殴打工作人员,造成2人轻微伤,在有人报警后,警察着警服出警,表明身份后,对瞿某的抓扯进行劝阻,瞿某转而殴打警察,阻碍正常的执法行为,造成1名警察轻微伤,此行为既侵犯了被害人的人身安全,同时也阻碍了公安机关依法执行职务,其行为触犯了两个不同的罪名,应当数罪并罚。

本案中,结合被告人瞿某的犯罪构成和法律规定,法院采纳了第二种观点,认为被告人瞿某构成寻衅滋事罪和妨害公务罪,应数罪并罚。

编写人:湖南省岳阳市云溪区人民法院 刘芳

18寻衅滋事罪中“多次”情节的认定

——张某寻衅滋事案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市丰台区人民法院(2017)京0106刑初924号刑事判决书

2.案由:寻衅滋事罪

【基本案情】

2017年4月21日1时许,被告人张某酒后在北京市丰台区马家堡东路某小区路边无故滋事,持砖头砸被害人王某某停放在路边的黑色小轿车的前挡风玻璃及前机器盖,持砖头砸某干洗店门店玻璃和某宠物店门店玻璃。经鉴定,被害人王某某车辆维修价值为人民币1215元,某干洗店门店玻璃维修价值为人民币550元,某宠物店门店玻璃维修价值为人民币750元。

被告人张某于2017年4月21日被北京市公安局丰台分局大红门派出所抓获。被告人张某已赔偿被害人经济损失,并取得被害人谅解。

【案件焦点】

本案被告人任意毁损财物是否具有“多次”情节。

【法院裁判要旨】

北京市丰台区人民法院经审理认为:被告人张某任意损毁他人财物,情节严重,其行为已构成寻衅滋事罪,依法应予处罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人张某犯寻衅滋事罪的罪名成立。鉴于被告人张某自愿认罪,积极赔偿被害人经济损失并得到谅解,故对其予以从轻处罚;鉴于被告人张某具有悔罪表现,故依法对其适用缓刑。

北京市丰台区人民法院根据被告人张某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度,对被告人张某依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第三项、第七十二条第一款、第七十三条第一款及第三款、第六十一条之规定,判决如下:

被告人张某犯寻衅滋事罪,判处拘役四个月,缓刑六个月。

【法官后语】

本案被告人张某半夜喝醉酒后为寻求刺激、发泄情绪,无事生非,先后任意毁损三处财物,价值共计2515元。按照2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕18号,以下简称《司法解释》)的相关规定,“任意损毁公私财物价值二千元以上的”或者“多次任意损毁公私财物,造成恶劣社会影响的”即符合《刑法》第二百九十三条第一款第三项规定的“情节严重”,应当认定为寻衅滋事罪。毫无疑问,本案按照任意损毁公私财物价值应当对被告人判处寻衅滋事罪,但本案被告人是否具有“多次”情节,在案件处理过程中是存有争议的。司法实践中,各地对“多次”的认定不尽相同,对此,特加以分析。

脱胎于1979年《刑法》流氓罪的寻衅滋事罪,以其法益保护的抽象化及罪状表述的宽泛一直引发对该罪立法适当性和司法合理性的争论。寻衅滋事罪规定的四种行为中,除了“在公共场所起哄闹事”的第四种行为有相对明确的实害结果要求即“公共场所秩序严重混乱”之外,前三种行为都采用内涵需要进一步明确的“情节恶劣”或“情节严重”为标志的情节犯规定模式,这一度成为寻衅滋事罪适用模糊之处。为此,2013年专门出台了《司法解释》,通过对寻衅滋事罪前三种行为的情节进行列举式释义,提供相对统一明确的标准,明确定罪量刑尺度。其中,《司法解释》将“多次”作为任意毁损财物“情节严重”情形之一,但对“多次”的构成标准却未作具体的认定。结合本案来说,有必要对寻衅滋事罪中“多次”标准进一步明确和细化。

按照目前统一理解,“多次”指三次以上。刑法中的多次犯,分为作为犯罪构成的多次犯和作为情节加重犯的多次犯。寻衅滋事罪中作为“情节恶劣”或“情节严重”的“多次”显然属于前者,即不以行为人实施的每一次行为均构成犯罪为前提。笔者认定作为犯罪构成的多次犯的犯罪形态应坚持整体均衡的原则,进行前后连贯性评价,充分考虑多次行为之间的内在逻辑,要足以通过“多次”来昭示行为的社会危害性。这一点,同样以“多次”体现行为危害性的抢劫、抢夺案件认定标准,已经给寻衅滋事罪提供了借鉴意义。根据《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的精神,对于“多次”的认定,应综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素,客观分析、认定,基于同一犯意在同一地点实施连续犯罪的,一般应认定为一次犯罪。本案在对于是否构成“多次”情节,也正是借鉴该思路作出了判断:

首先,是否基于“一个犯意”实施犯罪行为是认定“多次”的关键。就本案而言,被告人张某喝醉后,在酒精作用下,为发泄情绪、无事生非,连续对三处不同的财物实施了打砸行为,应当认定为基于一个犯意实施的任意毁损财物行为。

其次,行为人在同一犯意下实施的数个任意毁损财物行为是否在时间上具有短期性和连续性是认定“多次”的重要标准。短期性原则是指几次犯罪行为的间隔不应过长,行为人系在短时间内实施行为。连续性原则是指多次犯罪行为应是连续进行的,如果客观因素的介入不影响多次行为的独立性、完整性的,仍应认定为是一次犯罪。结合本案,表面上看起来被告人任意毁损三处财物,但是三次行为几乎是在同一时间发生,且被毁损财物物理位置的不同并不影响对被告人寻衅滋事行为的完整评价,应当认定为一次犯罪。

最后,判断是否属于“多次”情节可从行为地点是否属于行为人可以迅速抵达、控制的空间来认定。一般来说,行为人可短时间内迅速抵达的地点,应当属于行为人可以控制的范围,可视为同一地点,此时实施的任意毁财行为不属于“多次”情节。结合本案,被告人张某酒后在路边持砖头砸坏停放的小轿车后,又分别持砖头砸坏路边两家相邻门店的玻璃,三个地点相隔数步,应当认定为被告人可以迅速抵达、控制的空间,属于“同一地点”。

综上,本案被告人的行为属于同一犯意和同一时间内,在同一地点实施的一次犯罪,不属于“多次任意损毁公私财物,造成恶劣社会影响的”情形。法院以“任意损毁公私财物价值二千元以上”认定成立寻衅滋事罪,对“多次”情节未予认可是合理的。

编写人:北京市丰台区人民法院 张立建 毕凯丽

19寻衅滋事罪中“扰乱社会秩序”的理解与认定

——史某某等寻衅滋事案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市大兴区人民法院(2017)京0115刑初328号刑事判决书

2.案由:寻衅滋事罪

【基本案情】

2016年10月11日2时许,在北京市大兴区黄村镇甲学院2号楼413室内,被告人史某某、李某某(事发时未满十六周岁)纠集吴某某、武某某等人酒后借故生事,以拳打脚踢、扇耳光等方式殴打、欺侮被害人张某某、宗某某,致张某某口唇全层裂创、面部等处软组织损伤,经法医鉴定为轻伤二级,致宗某某头、面部挫伤,双侧眼部挫伤,经法医鉴定为轻微伤。

另查明,史某某、吴某某、武某某分别与被害人张某某、宗某某就经济赔偿问题达成协议,并已经履行。

公诉机关认定史某某等人滋意闹事的行为扰乱了社会秩序,情节恶劣,应以寻衅滋事罪追究刑事责任。辩护人认为本案是发生在学生宿舍内的殴打事件,并非公共场所,与社会秩序无关,应以故意伤害罪追究被告人的刑事责任。

【案件焦点】

在宿舍内发生的殴打、欺侮事件是否符合寻衅滋事罪的客观要件,能否认定为“扰乱社会秩序”的行为。

【法院裁判要旨】

北京市大兴区人民法院经审理认为:首先,寻衅滋事罪虽被归入扰乱公共秩序犯罪,但并非所有此类犯罪行为均只能发生在不特定公众可以进入的公共场所,“公共秩序”包括国家机关的正常活动、公共生活的秩序、社会管理秩序等,不等同于公共场所秩序。如到封闭管理的工厂、矿区打砸闹事的行为亦可能构成寻衅滋事罪。寻衅滋事罪中“随意殴打他人”所涉及法益应是个人与公共秩序相关的身体安全,不能狭义地理解为个人在公共场所的安全。基于特殊原因在私人场所殴打特定个人一般不成立寻衅滋事罪,但宿舍具有对特定群体的公共性及对特定成员的封闭、私密性双重特征,能否成为寻衅滋事的犯罪场所,应具体问题具体分析。首先,本案中,李某某、吴某某这些非413宿舍人员在413宿舍内与部分宿舍成员喝酒打牌,之后实施了殴打、欺侮他人的行为,犯罪实施过程中,有到走廊谈话、到其他宿舍找人的行为,证人房某某身处其他寝室,她证言明确说:“我听外面有吵闹声、骂人的声音和扇巴掌的声音。”这些都体现当时案发场所当时的非封闭性、非私密性的特征,而被告人的行为客观上影响了学校的住宿秩序和学生的管理秩序。因此,案件发生在女生宿舍内,并不能成为排除被告人行为有侵害公共秩序的可能性,亦不能因此排除她们的行为构成寻衅滋事罪。其次,综观全案,被告人与被害人所谓犯罪与实施侵害行为关联性不强,被告人对被害人拳打脚踢、轮流打耳光、拖鞋抽脸、剪头发、强制他人实施打人等行为,无不显示其逞强耍横、显示威风、开心取乐、寻求刺激的主观故意。因此,主观上可以认定被告人具有寻衅滋事罪的犯罪故意。

北京市大兴区人民法院对被告人史某某、吴某某、武某某依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第十七条第一款及第三款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第七十二条、第七十三条之规定,判决如下:

一、被告人史某某犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑八个月;

二、被告人吴某某犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑七个月;

三、被告人武某某犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年。

案件宣判后当事人未提起上诉,判决已生效。

【法官后语】

本案系带有欺凌性质的校园未成年人犯罪案件,在未成年人犯罪整体呈现下降的形势之时,校园暴力犯罪却逆势上升,个中原因非常复杂,但同学间矛盾的解决途径阻滞与青春期不稳定的性格及心理特征叠加,是诱发因素之一。学校并非法外之地,校园也是社会的一部分,校园矛盾的解决也必须遵守社会的基本准则。本案中,法官在与被害人、被告人及其家长沟通中发现,无论事件当中的未成年人还是成年人都认为学校的事情应该由学校处理,没有想到学校内发生的事情会被认定为扰乱社会秩序。

《刑法》对寻衅滋事罪一方面规定了破坏社会秩序这一抽象法益,另一方面规定了四种寻衅滋事的行为,这里除了“在公共场所起哄闹事”的行为之外,其他三类都是侵害人身健康、自由安宁和财产的个人法益的行为,认定此罪时自然应对抽象法益与具体法益侵害情况进行双重判断。

首先,从法律条文中可以确知,寻衅滋事罪所指的社会秩序包括但绝不仅限于“公共场所秩序”,因而不能认定寻衅滋事罪只发生在公共场所。《刑法》第二百九十三条规定:“有下列寻衅滋事行为之一,破坏社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制:(一)随意殴打他人,情节恶劣的……(四)在公共场起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的……”。这种表达方式明确了破坏“公共场所秩序”行为是寻衅滋事罪里“破坏社会秩序”行为中的一种,二者的关系是被包括与包括的关系,因此,不能以事件不是发生在公共场所就推断该事件不成立寻衅滋事罪。

其次,宿舍具有封闭、私密性,但不能否定其亦有相对的公共性,因此,发生在宿舍内的侵害行为亦可能破坏与宿舍管理、学习生活相关的社会秩序,构成寻衅滋事罪。本案中,李某某、吴某某等人在宿舍内打牌、喝酒,殴打、欺侮他人,过程中她们又到其他宿舍殴打、欺侮第二位被害人,在楼道内争执,亦有证人证明在她们实施这一系列行为时听到了“外面吵闹声、骂人声和扇巴掌的声音”,这些都说明,事发宿舍当时处在非封闭性、非私密性的状态,而被告人实施殴打、欺辱他人行为的影响范围亦已经超出了该宿舍。客观上,她们的行为除侵害被害人的人身权利外,还影响了学校的住宿秩序、学生的管理生活秩序,对社会秩序的破坏是毋庸置疑的。

最后,从行为上判断本案被告人主观上更符合寻衅滋事的主观构成要件。被害人张某某与被告人史某某之间的矛盾均为同学间日常矛盾,没有重大的冲突;而行为人李某某要“教训”被害人宗某某的原因仅是因为上课期间,宗某某声音大了,吵到其睡觉;被告人吴某某、武某某与二被害人没有明显矛盾。从时间上看,这些所谓矛盾,均与案件的发生有较长的间隔,关联性不强;从诱因上看,二名被害人均在休息,没有激化矛盾,引起冲突爆发的行为;从行为上看,被告人采取拳打脚踢、轮流打耳光、拖鞋抽脸、剪头发、强制不想打架的人打人等行为,远远超出了伤害他人身体健康权的范畴,逞强耍横、显示威风、开心取乐、寻求刺激的故意非常明显,绝非故意伤害罪的主观要件可以涵盖,而与寻衅滋事罪主观要件完全契合。基于以上原因,法院最终认定被告人史某某等的行为构成寻衅滋事罪。

编写人:北京市大兴区人民法院 王艳超

20以入狱为目的劫持被害人行为的定性

——李某某寻衅滋事案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市海淀区人民法院(2017)京0108刑初3022号刑事判决书

2.案由:寻衅滋事罪

【基本案情】

2017年7月9日,被告人李某某系外地来京务工人员,曾担任保安工作,因与同事打架导致丢失工作,产生悲观情绪,打算实施违法犯罪行为,让公安机关将自己逮到看守所。22时许,其骑车在北京市海淀区永定路附近观察,认为假装抢劫某一柔弱女性后报警肯定能马上被抓,还可减少自己受被害人报复殴打的可能性。于是其于甲银行半壁店支行自助银行内,持壁纸刀对正在取款的被害人吴某某(女,25岁)进行拦截、恐吓,要求被害人予以配合,否则要杀人,其要求被害人用自己的手机拨打110报警说被抢劫,其也在通话过程中要求民警尽快出警。被害人在反抗过程中自己将壁纸刀掰断,右手手腕及手掌虎口被划伤,经鉴定为轻微伤。民警在到达犯罪现场后,被告人李某某左手搂着被害人吴某某的脖子,右手持断掉的壁纸刀,二人坐在自助银行内,被告人李某某让被害人自行向民警诉说其受伤原因,并表明其真实目的并非伤害被害人或劫取财物。随后,被告人李某某向公安局机关主动投案,如实供述了犯罪事实。本案民事赔偿问题另行解决。

【案件焦点】

本案应定性为寻衅滋事罪、绑架罪、非法拘禁罪还是抢劫罪。

【法院裁判要旨】

北京市海淀区人民法院经审理认为:被告人李某某持凶器拦截、恐吓他人,且致人轻微伤,其行为已构成寻衅滋事罪。被告人李某某犯罪后主动到案,如实供述自己的罪行,系自首,依法对其从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第二款,第六十七条第一款之规定,判决如下:

被告人李某某犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑十个月。

【法官后语】

笔者认为,本案认定为寻衅滋事罪更为妥当,这不仅能对被告人的行为性质进行适当评价,而且更能做到罪责刑相适应。具体分析如下:

1.绑架他人作为人质的,必须具有向第三人提出违法要求之目的,故本案不构成绑架罪

有观点认为:被告人用壁纸刀及言语威胁的方式劫持被害人,限制了被害人的人身自由,且民警到场后,被告人并未马上释放被害人,而是与民警进行一段时间对峙,属于“绑架他人作为人质”。至于被告人是基于何种主观目的而劫持被害人,以及是否向他人提出违法要求并不重要。同时,被告人主动报警并要求民警到现场的行为属于绑架他人做人质行为中的一个环节,不应认定为自首。但是考虑到被害人只受轻微伤,被告人并无勒索钱财或其他非法目的,本案属于情节较轻,可在五年至十年之间量刑。

笔者认为:我国《刑法》二百三十九条规定的“绑架他人作为人质”系绑架罪的一种行为方式,与“勒索财物为目的绑架他人”属于并列关系,二者应当具有类似的构成要素。

以“勒索财物为目的绑架他人”为例,此种绑架犯罪的行为人在主观上应当具有“勒索财物”的目的,并在此支配下实施了绑架他人的行为。[15]与此类似,“绑架他人作为人质”这种犯罪方式也应当具有等价于“勒索财物”的犯罪目的。这在法条中其实已经表述得很清楚,我们只需把“绑架他人作为人质”的语序调换一下——“以作为人质为目的,绑架他人的”就能更好地理解立法意图。

我国这种立法例并非独创,在日本、德国刑法中都有类似规定。比如,日本刑法第二百二十五条之二第一项规定了“赎金目的等略取、诱拐罪”,即类似于我国的“勒索财物为目的绑架他人”,日本还在《关于处罚人质强要行为等的法律》第一条规定了“人质强要罪”,即“一是逮捕或者监禁他人,将其作为人质,要求第三者实施没有义务实施的行为或者不行使权利;二是为了要求第三者实施没有义务实施的行为或者不行使权利,以作为人质为目的,逮捕或者监禁他人”。即相当于“绑架他人作为人质”。德国刑法也有类似规定,其在239a条中规定了“掳人勒索罪”(Erpres-serischer Menschenraub),同时又在239b条中规定了“扣押人质罪”(Geisel-nahme)。

“绑架他人”这个行为很好理解,关键是对“作为人质”的理解。“人质”一词在词典中一般解释为“被一方强制扣留并以其生命做抵押迫使另一方接受某些条件的人”。显而易见,人质存在的意义就在于迫使他人接受某些条件,如果无此目的,则无法称之为人质。

如果被告人的确意图“绑架他人作为人质”,但是否无论其提出什么要求,都一概构成绑架罪?答案显然是否定的。就像日本刑法规定的“人质强要罪”那样,行为人所意图实施的“强要”也需是“要求第三者实施没有义务实施的行为或者不行使权利”,而非第三者有义务实施的行为。

同时,我们也可以从我国《刑法》第二百三十八条第三款的立法例中寻求规范支持。该款规定“为索取债务非法扣押、拘禁他人的,依照前两款的规定处罚”, 2000年7月13日《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》进一步明确:“行为人为索取高利贷、赌博等法律不予保护的债务,非法扣押、拘禁他人的,依照刑法第二百三十八的规定定罪处罚。”也就是说,绑架罪中的“勒索财物”不能是“索取债务”,连“索取法律不予保护的债务”都不行,而应当是无任何根据的“非法勒索他人财物”,这实质上是对“勒索财物”的违法程度作出了规定。与之相对照,“绑架他人作为人质”的行为人如果向第三人提出了要求,那么,该要求也必须具有足够的违法性。而本案中,被告人对被害人提出的要求是,让其配合、拨打110,对民警提出的要求是尽快出警,并给其一瓶水。被告人对民警提出的出警要求并无实质违法性,而索要一瓶水的要求亦属情节轻微,因而难以认定本案被告人实施了绑架罪所要求的“绑架他人作为人质”的行为,故本案不构成绑架罪。

2.本案不符合非法拘禁罪的犯罪构成

虽然从外表看,被告人李某某的行为的确是在非法剥夺被害人的人身自由。但非法拘禁行为仅是本案整体行为中的一部分,而非全部,非法拘禁罪并不能对被告人李某某的行为进行充分评价。例如,被告人李某某假装要抢劫,恐吓被害人,还要求被害人拨打电话报警,就难以纳入非法拘禁行为中。且本案中的非法拘禁这一行为不符合非法拘禁罪的立案标准。根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中规定,国家机关工作人员利用职权非法拘禁,涉嫌下列情形之一的,应予立案:“1.非法剥夺他人人身自由24小时以上的;2.非法剥夺他人人身自由,并使用械具或者捆绑等恶劣手段,或者实施殴打、侮辱、虐待行为的;3.非法拘禁,造成被拘禁人轻伤、重伤、死亡的;……”。一般而言,普通人犯非法拘禁罪的立案标准要高于国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪的立案标准。本案非法剥夺被害人的人身自由时间较短,未用械具捆绑等恶劣手段来限制被害人人身自由,也没有实施殴打、侮辱、虐待行为,仅因被害人把刀刃掰断,导致被划成轻微伤。综上,本案不构成非法拘禁罪。

3.本案亦不符合抢劫罪的构成要件

被告人虽然对被害人诈称自己要抢劫,但他其实并无抢劫的故意,也未实施任何劫取财物的行为,而且要求被害人打电话报警,自己等待民警到来。故本案不构成抢劫罪。

4.本案应该构成寻衅滋事罪

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定:“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,破坏社会秩序,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百九十三条第一款第二项规定的‘情节恶劣’:……(二)持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的……”。

本案被告人李某某持刀对被害人诈称抢劫,非法限制其人身自由,并对其进行恐吓,符合该司法解释所述的“持凶器拦截、恐吓他人”,而且事发于公共场所,扰乱了公共秩序,本案应当定性为寻衅滋事罪。在量刑时,法院考虑到他具有自首情节,判处其有期徒刑十个月,是合适的。

在此需要指出的是,我国《刑法》中的寻衅滋事罪虽然存在争议,被认为是一个“口袋罪”,但在司法实践中有时又必须适用这个罪名。这并不是说,寻衅滋事罪中所列罪状本不应当是犯罪,而仅是说,我国《刑法》并未将寻衅滋事罪下的罪状分别规定为具体罪名,而是规定为一个罪名,缺乏精确性。比如,日本刑法不仅规定了伤害罪和伤害致死罪,还规定了暴行罪,即对人施加暴行但未致伤害后果时,处二年以下的惩役或者三十万日元以下的罚金或者拘留、科料,这就类似于我国刑法寻衅滋事罪中的“随意殴打他人”。而且,日本刑法规定有胁迫罪和强要罪,用于处罚比略取罪和强盗罪要轻的犯罪行为,它们的规制对象分别类似于我国寻衅滋事罪中的“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”和“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”两个罪状。

编写人:北京市海淀区人民法院 吴扬传 段倩倩

21以销售彩票为幌子接受赌博投注的行为应如何定性

——刘淑某等开设赌场案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

四川省成都市中级人民法院(2017)川01刑终291号刑事裁定书

2.案由:开设赌场罪

【基本案情】

2015年10月起,原审被告人刘淑某、李育某、王某、李文某、辜学某、李世某共同出资,在四川省双流县(现成都市双流区,下同)东升街办棠中路四段××号某茶楼摆放电脑开设投注站,利用“重庆时时彩”的开奖号码信息,售卖“顺子”“豹子”等不同赔率的投注,聘用陈某负责售卖。2015年12月17日,四川省双流县公安局民警在对该茶楼进行检查时,当场查获该非法售卖投注站场所,并缴获电脑主机、下注结果反馈单、账本等。从查获账本上显示,从2015年11月1日至12月6日,共盈利814528元,同时几名原审被告人在该投注场所自己投注759870元;在刘淑某等人设立的投注站所提取的电子勘验结算报表显示,从2015年12月7日至12月17日,有1908980元投注积分,“退水”后积分157100元。

【案件焦点】

刘淑某等六被告人利用“重庆时时彩”的开奖信息,在计算机上售卖“顺子”“豹子”等不同赔率的投注的行为应当如何定性。

【法院裁判要旨】

四川省成都市双流区人民法院经审理认为:被告人刘淑某、李育某、王某、李文某、辜学某、李世某以营利为目的,在计算机上接收投注,情节严重,其行为构成开设赌场罪,应依法追究六名被告人的刑事责任。

四川省成都市双流区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定,作出如下判决:

一、被告人李育某犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年八个月,并处罚金人民币三万元;

二、被告人刘淑某犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年二个月,并处罚金人民币三万元;

三、被告人王某犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年二个月,并处罚金人民币三万元;

四、被告人李文某犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币三万元;

五、被告人辜学某犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币三万元;

六、被告人李世某犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币三万元;

七、对扣押在案笔记本、纸张、电脑机箱、打印机、显示器、显示屏、键盘予以没收。

一审宣判后,除李育某外的其他五被告人以本案应定性为非法经营罪且犯罪情节轻微为由提出上诉。

四川省成都市中级人民法院经审理认为:行为人利用正规机构发行的“时时彩”信息,以其他方式非法牟利,其本质上只是利用了“时时彩”开奖信息这一形式,为庄家与参赌者之间的赌博提供一个判断输赢的衡量标准,为个人赌博提供一个稳获非法所得的平台,并非发行、销售“时时彩”的行为,不具备利用国家有关彩票规定的特定方式干扰正常的彩票市场的特征;本案各上诉人及原审被告人经预谋,积极准备,在公共场合茶楼设置投注点,设置打票机、大屏幕等赌博设备,预先设置赌博规则,招引不特定茶客或过客购买所谓“彩票”竞赌,组织严密、分工明确,有较大的社会危害性,应予认定情节严重。故对上诉人的上诉理由不予采纳。本院认为,上诉人刘淑某、王某、李文某、辜学某、李世某,原审被告人李育某在公共场所提供赌博场所、设定赌博方式、提供赌具,以所谓的“彩票投注”形式招引人员进行赌博,其行为构成开设赌场罪。原判定性和适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。

四川省成都市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项[16]之规定,作出如下裁定:

驳回上诉,维持原判。

【法官后语】

本案处理重点主要在于对六被告人利用“重庆时时彩”的开奖信息,在计算机上售卖“顺子”“豹子”等不同赔率玩法的行为的定性以及本案各被告人是否属于情节严重的判断。

具体到本案中,被告人的行为只以销售彩票为幌子,实际是接受赌民的投注。具体理由如下:(1)行为人是利用他人发行的“时时彩”,自己以另一种方式非法牟利,实际上与“时时彩”经营机构之间并不存在任何关联,其非法所得也不上缴“时时彩”彩票发行机构,其本质上只是利用了“时时彩”开奖信息这一形式,为庄家与参赌者之间的赌博提供一个判断输赢的衡量标准,借助正规彩票的信息,为个人赌博提供一个稳获非法所得的平台,与通过竞猜某场球赛最终比分确定输赢的赌球行为,在本质上没有什么差别,并非发行、销售“时时彩”的行为,不具备利用国家有关彩票规定的特定方式去干扰正常的彩票市场的特征。(2)从侵害的法益上看,本案中被告人等开设赌场,招引人员竞赌,主要不是扰乱市场交易管理秩序的行为,而是赌博行为,它侵害了正常的社会管理秩序。(3)从客观方面的行为来看,本案被告人等是借用“时时彩”的开奖信息作为评判输赢的标准,以庄家和参赌者结算的方式获取非法利益,其行为不具有非法发行、销售等经营行为的特点,也不是通过非法经营行为获利,不符合非法经营罪客观方面的要件。对此,对其以开设赌场罪定罪处罚符合刑法相关规定。(4)随着社会的发展,赌博的形式不断翻新,种类和花样逐渐增多,危害也越来越大,新的赌博形式已经不限于用纸牌、色子等实体赌具作为载体,将利用“时时彩”信息竞猜对赌的行为以赌博定性,符合社会大众对赌博的一般理解,更有利于体现罪刑相适应。综上,被告人行为实质上不是一种非法发售彩票的非法经营行为,不具备利用国家有关彩票规定的特定方式去干扰正常彩票市场的特征。故本案被告人不应认定为非法经营罪,而只能认定为开设赌场罪。

而对何为实体赌场中“情节严重”,法律和相关司法解释暂未有明文规定,笔者认为,开设实体赌场的犯罪行为是否达到了《刑法》所规定的“情节严重”的刑罚幅度,应当根据具体案件具体分析,以个案的犯罪诸要素作为评价对象,从赌场要素、人员要素、社会危害要素三个方面综合评价。赌场要素包括赌场的专业性、赌场的地点、赌博的方式、涉赌资金量的大小、赌具专业化程度、开设时间长短等;人员要素包括组织严密度、参与人数以及职业化程度等;社会危害要素包括非法获利金额、参赌人员成分、是否诱发了诸如抢劫、绑架、非法拘禁等犯罪、当地居民群众的反映程度等。需要进一步明确的是,赌场要素、人员要素和社会要素之间既是独立的,又是互相联系的,即某一要素的“超标”可能导致整个犯罪情节上升至“情节严重”程度,但也可能通过另外两个要素的平衡使得整个犯罪情节低于“情节严重”程度。在暂无法律、司法解释的明文规定情况下,实践中还是需要法官紧扣法律的相关规定,通过正确运用自由裁量权得出合乎正义的结论。

本案被告人开设赌场盈利二十余万元,且经预谋、积极准备,在公共场合茶楼设置投注点,设置打票机、大屏幕等赌博设备,预先设置赌博规则,招引不特定茶客或过客购买所谓“彩票”竞赌,组织严密、分工明确,有较大的社会危害性,综合上述情节,应当认定被告人的行为属“情节严重”。

编写人:四川省成都市中级人民法院 秦波 陈曦