三 研究进路与方法

（一）研究进路

1.基于中观视角的禁止重复起诉问题探讨之定位

“中层理论”^[69]是美国社会学家默顿提出的一种学术研究态度，它致力于具体领域具体问题的抽象演绎，但这种演绎在摒除低层级经验命题重复的同时，也应避免过于宏大和抽象的理论体系，而是广泛地积累经验材料，总结各种变量，通过推理抽象出一般性理论命题。以此为指导，本书的研究不仅要避免相关理论研究走向细碎化，也要避免走向过于宏大的极端目标境地。因此，笔者试图以我国既有的民事诉讼制度体系为依归，对司法规律和制度逻辑进行“中层理论”式提炼。在不动摇基本制度框架的前提下，进行有效的理论推进。具体来说，重复起诉行为标准的构建既要吸收德、日和我国台湾地区有关诉讼标的和既判力的理论精华，并以我国的司法现状为导向，充分梳理并分析相关司法案例，从中总结出本土的经验法则；同时，要借鉴英美判例制度的优点，尤其是其灵活性特点，构建我国关于禁止重复起诉的类型化案例体系，为司法实务提供有益的理论支撑。

2.理论联系实际

既有的研究主要是基础性纯理论探讨，而相关的实证研究无论在数量上还是在质量上都不尽如人意。随着我国裁判文书网络公开制度的不断推行，大样本裁判案例的获取已经十分便捷；各种案例数据平台的建立，也为多样化实证分析和类型化研究提供了可能性。因此，本研究将充分利用这些资源对禁止重复起诉的实然状态进行解读，尤其要加强对我国实务中多发型案例的关注，梳理其特征并建构类型化的识别标准。当然，理论联系实际不仅指实证案例和资料的搜集，也包括对境外相关制度背景的综合深入考察，在制度要素的对比中探寻有益的规制完善路径。

3.强化理论的系统性和逻辑连贯性

首先，本研究将诉讼系属阶段和判决确定后的重复起诉问题纳入统一的思考框架，恢复问题研究的整体性和连贯性。在此基础上选取妥当的诉讼标的学说，作为一般化的重复起诉判断依据。其次，注重理论的统合性，尤其是面对禁止重复起诉这一复杂性问题时，研究视野必须扩及整个诉讼制度体系。不仅要关注诉讼标的、既判力等核心理论，更应关注诉讼系属、请求权竞合、诉的合并和中间确认判决等配套制度。最后，回归我国《民诉法解释》的制度文本，从法解释学进路出发，一方面对第247条、248条的文意进行阐释，另一方面将该问题放入我国民事诉讼法典的逻辑背景之中，给予全方位的考察。

（二）研究方法

1.比较研究法

重复起诉问题的相关制度研究在境外已有比较多的理论成果，尽管境内学者也在不断引介，但仍显不足，且在如何使移植的制度落地生根方面的思考不够。因此，本书的研究需要更多借鉴境外研究成果以及成熟的立法、司法经验，达到为我所用的目的。尤其是德国、日本有关诉讼标的、既判力等的理论成果博大精深，极富思辨性和理论性，将是本研究的重要参考资料。另外，我国台湾地区学者对德、日相关理论的引进、吸收比较到位，理论拓展和制度实践也相对成熟，值得本研究借鉴。

2.历史研究方法

任何制度的生成都是一个不断发展的历史过程。研究和借鉴境外的理论制度，更需要在其制度发展的历史脉络中进行把握，了解其制度演化场景以及诱发制度转型的阶段性要素。本研究对于禁止重复起诉问题的探讨需要借鉴境外相关制度理论和司法实践，故对不同国家和地区的司法运作状况和相关制度建设的历史性梳理就成为必然。同时，在现有的制度背景和司法体制下，如何构建起具有现实操作意义的禁止重复起诉规则体系，仅仅着眼于当下民事诉讼法典的有限制度设计是不够的，还必须充分把握我国民主法治建设的发展历程和司法体制的变迁历程，将禁止重复起诉制度放入历史发展脉络中进行重新认识和定位。

3.实证研究方法

理论最终要服务于实践，并接受实践的检验。禁止重复起诉理论体系的构建主要是为防止重复启动诉讼程序和滥用诉讼权利现象的发生，并遏制由此导致的司法失序。因此，相关理论体系的构建必须以充分的实证经验材料为根据，在对现实司法状况充分理解和把握的基础上进行理论提炼。例如对既有的司法案例进行归类整理，进行宏观层面的大样本数据统计分析和微观层面的个案深度解析等。通过宏观，把控相关问题的司法发展态势；通过微观，阐释禁止重复起诉规则的实践逻辑。同时，后期更要将构建出来的理论体系和制度建议置于司法实践中进行检验，对理论和建议的妥当性与有效性进行评估，从而实现理论与实践的互动和互益。

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[1]具体数据参见中国法律年鉴编辑部《中国法律年鉴（2016）》，中国法律年鉴社，2016，第1297页。

[2]一位法官在有关重复起诉的案例评述中写道：“实践中我们只能从充分保护当事人权利的原则出发，灵活运用……而且，由于诉讼能力等因素的影响，不可能要求当事人对法律关系的认识和选择一次到位。”参见姚蔚薇《诉由不同举证责任分配与判决结果也就不同——张宇峰与上海叁和商事有限公司、上海颐和经贸发展有限公司不当得利纠纷上诉案》，http://www.a-court.gov.cn/platformData/infoplat/pub/no1court_2802/docs/200407/d_13094.html，访问时间：2016年12月30日。

[3]张卫平：《重复诉讼规制研究：兼论“一事不再理”》，《中国法学》2015年第2期，第44页。

[4]比如在诉讼标的各种学说的建构过程中，学者常将基于该种诉讼标的学说的重复起诉行为规制效果，作为检验其理论妥当性的“试金石”。

[5]参见段文波《日本重复起诉禁止原则及其类型化析解》，《比较法研究》2014年第5期，第73~85页。

[6]参见赵泽君《加拿大禁止重复诉讼的判例规则及其演变》，《兰州学刊》2010年第7期，第142~144页。

[7]参见廖浩《德国法上重复起诉禁止制度评析》，载张卫平、齐树洁主编《司法改革论评》（第二十一辑），厦门大学出版社，2016，第296~307页。

[8]参见柯阳友《也论民事诉讼中的禁止重复起诉》，《法学评论》2013年第5期，第139~147页。

[9]参见黄湧《对抗型重复起诉的司法认定：程序保障的范围决定判决的效力范围》，《人民司法·案例》2010年第4期，第69~71页。

[10]参见吴恒《“规范二分化”下的一事不再理：基于程序安定的考量》，《北京工业大学学报》（社会科学版）2015年第2期，第42~49页。

[11]如学者江伟在其起草的《民事诉讼法典专家修改建议稿》第188条中规定：“当事人提起诉讼后不得就同一诉讼标的再行提起诉讼。请求权竞合的案件，当事人全部胜诉或者部分胜诉的，不得根据其他请求权另行提起诉讼。”（参见江伟主编《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》，法律出版社，2008，第218页。）学者杨荣馨建议“当事人不得就已起诉案件再次起诉”。〔参见杨荣馨主编《〈中华人民共和国民事诉讼法〉（专家建议稿）立法理由与立法意义》，清华大学出版社，2012，第137页，建议稿第244条。〕学者张卫平建议“对同一诉讼标的，当事人在法院受理以后不得再次起诉”。（参见张卫平《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿及释义》，载张卫平主编《民事程序法研究》（第七辑），厦门大学出版社，2011，第303页，建议稿第265条。）

[12]参见张卫平《重复诉讼规制研究：兼论“一事不再理”》，《中国法学》2015年第2期，第43~65页；夏璇《论民事重复起诉的识别及规制——对〈关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第247条的解析》，《法律科学（西北政法大学学报）》2016年第2期，第167~174页。

[13]参见陈杭平《诉讼标的理论的新范式——“相对化”与我国民事审判实务》，《法学研究》2016年第4期，第170~189页。

[14]参见骆永家《确认之对象适格与重复起诉之禁止》，《民事法研究Ⅰ》，台北三民书局，1983，第25~29页。

[15]参见许士宦《重复起诉禁止原则与既判力客观范围》，《台大法学论丛》第31卷，2002年第6期，第269~326页；陈玮佑《诉讼标的概念与重复起诉禁止原则——从德国法对诉讼标的概念的反省谈起》，《政大法学评论》第127期，2012，第1~51页。

[16]参见黄国昌《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社，2008，第392~395页。

[17]参见苏吉雄《民事个案裁判之研究——一事不再理》，《法令月刊》第23卷，1972年第6期，第176~177页。

[18]参见李木贵《民事诉讼法》，台湾元照出版有限公司，2007，第50~51页。

[19]参见许士宦《重复起诉禁止原则与既判力客观范围》，《台大法学论丛》第31卷，2002年第6期，第275页。

[20]参见许士宦《重复起诉禁止原则与既判力客观范围》，《台大法学论丛》第31卷，2002年第6期，第275页。

[21]参见陈玮佑《诉讼标的概念与重复起诉禁止原则——从德国法对诉讼标的概念的反省谈起》，《政大法学评论》第127期，2012，第5页。

[22]参见Rand G. Boyers, “Comment,Precluding Inconsistent Statements: The Doctrine of Judicial Estoppel, ”80 Northwestern University Law Review 5, 1986, p.1244.

[23]参见廖浩《德国法上重复起诉禁止制度评析》，载张卫平、齐树洁主编《司法改革论评》（第二十一辑），厦门大学出版社，2016，第303页。

[24]参见林剑锋《既判力相对性原则在我国制度化的现状与障碍》，《现代法学》2016年第1期，第135页。类似的，也有学者认为，“如果本应该在一个诉讼程序中提出所有的争议，而却允许其选择两个不同的程序进行诉讼，这是不经济的”。参见Walter M.Meiser, “California’s Unpredictable Res Judicata (Claim Preclusion) Doctrine,”35 San Diego Law Review, 1998, pp.559,562。

[25]参见林剑锋《新堂民诉理论的特色及解释论方法的创新》，载张卫平主编《民事程序法研究》（第四辑），厦门大学出版社，2008，第34页。

[26]单一诉讼规则是德国法院针对劳动合同纠纷所采用的一种特殊诉讼理念，类似日本纠纷一次解决原则。详细论述可以参见贺林欣、﹝法﹞奥勒连·罗舍《互动中的法：试论既判力与单一诉讼原则——论法国近代侵权纠纷之解决》，载徐昕主编《司法》（第八辑），厦门大学出版社，2013，第338页。

[27]参见张卫平《既判力相对性原则：根据、例外与制度化》，《法学研究》2015年第1期，第84页。

[28]在加拿大民事司法实务中，“滥用诉讼程序”被认为是“一事不再理规则”和“禁止间接攻击规则”的常见形态之一。参见Todd Archibald ＆ Michael G.，Cochrane, Annual Review of Civil Litigation, Carswell Company, 2003, p.259。

[29]参见Allen v. Mc Curry, 449 U.S.90,94 (1980)。

[30]参见Car Carriers, Inc. v. Ford Motor Co., 789 F. 2d 589,596(1986)。

[31]参见段文波《民事程序视角下的同案不同判》，《当代法学》2012年第5期，第19页。

[32]参见郑宇恬《一部请求之研究》，台湾大学法律学院法律研究所硕士学位论文，2016，第72~73页。

[33]参见段文波《日本重复起诉禁止原则及其类型化析解》，《比较法研究》2014年第5期，第75页。

[34]关于诉讼标的理论变迁的精要介绍，参见陈玮佑《诉讼标的概念与重复起诉禁止原则——从德国法对诉讼标的概念的反省谈起》，《政大法学评论》第127期，2012，第4页。

[35]参见任重《论中国民事诉讼的理论共识》，《当代法学》2016年第3期，第43页。

[36]参见张卫平《论诉讼标的及识别标准》，《法学研究》1997年第4期，第64~65页。

[37]参见郗伟明《论诉讼标的与请求权规范之竞合》，《法商研究》2016年第3期，第106页。

[38]参见张卫平、齐树洁主编《司法改革论评》（第二十一辑），厦门大学出版社，2016，第303页；郗伟明《论诉讼标的与请求权规范之竞合》，《法商研究》2016年第3期，第106页。

[39]参见任重《论中国民事诉讼的理论共识》，《当代法学》2016年第3期，第44页。

[40]参见陈杭平《诉讼标的理论的新范式——“相对化”与我国民事审判实务》，《法学研究》2016年第4期，第173页。关于核心理论的详细介绍，参见刘明生《诉讼标的概念之厘清、转化与过度扩大危险之防止》，载中国民事诉讼法学研究会主办《民事程序法研究》（第十六辑），厦门大学出版社，2016，第94页。

[41]参见曹志勋《反思事实预决效力》，《现代法学》2015年第1期，第132页。

[42]参见陈玮佑《诉讼标的概念与重复起诉禁止原则——从德国法对诉讼标的概念的反省谈起》，《政大法学评论》第127期，2012，第10~11页。

[43]关于“纠纷事件说”的介绍，参见Douglas D. McFarland, “Seeing the Forest for the Trees: the Transaction or Occurrence and the Claim Interlock Civil Procedure,”12 Florida Coastal Law Review 2, 2011, p.247。

[44]参见林英志《请求权竞合理论——以日本法为中心》，台湾中正大学法律学研究所硕士学位论文，2002，第45页。

[45]参见陈玮佑《诉讼标的概念与重复起诉禁止原则——从德国法对诉讼标的概念的反省谈起》，《政大法学评论》第127期，2012，第6页。

[46]参见陈杭平《诉讼标的理论的新范式——“相对化”与我国民事审判实务》，《法学研究》2016年第4期，第174页。

[47]参见陈玮佑《诉讼标的概念与重复起诉禁止原则——从德国法对诉讼标的概念的反省谈起》，《政大法学评论》第127期，2012，第28页。

[48]参见刘明生《诉讼标的概念之厘清、转化与过度扩大危险之防止》，载中国民事诉讼法学研究会主办《民事程序法研究》（第十六辑），厦门大学出版社，2016，第94页。

[49]参见黄国昌《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社，2008，第392页。

[50]参见许士宦《重复起诉禁止原则与既判力客观范围》，《台大法学论丛》第31卷，2002年第6期，第276页。

[51]参见段文波《日本民事诉讼法上部分请求学说与判例评说》，《环球法律评论》2010年第4期，第126页。

[52]参见郑宇恬《一部请求之研究》，台湾大学法律学院法律研究所硕士学位论文，2016，第73页；段文波《日本重复起诉禁止原则及其类型化析解》，《比较法研究》2014年第5期，第79页。

[53]参见段厚省《各类型民事诉讼的诉讼标的和识别标准》，载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》（第八卷），法律出版社，2003，第542页；段文波《日本民事诉讼法上部分请求学说与判例评说》，《环球法律评论》2010年第4期，第120页。

[54]对此，学者三木浩一从一部诉求的利益动机进行过细致的分析。参见许士宦《重复起诉禁止原则与既判力客观范围》，《台大法学论丛》第31卷，2002年第6期，第297页。

[55]参见段文波《日本民事诉讼法上部分请求学说与判例评说》，《环球法律评论》2010年第4期，第122页。

[56]参见许少波《论民事裁定的既判力》，《法律科学（西北政法学院学报）》2006年第6期，第122页。

[57]参见贺林欣、﹝法﹞奥勒连·罗舍《互动中的法：试论既判力与单一诉讼原则——论法国近代侵权纠纷之解决》，载徐昕主编《司法》（第八辑），厦门大学出版社，2013，第332页。

[58]参见郭美松《人事诉讼判决既判力扩张与失权效之法理分析》，《西南大学学报》（社会科学版）2010年第5期，第117页。

[59]如德国Zeuner、Henckel和Rimmelspacher三位学者分别从“意义关联”、“经济价值对等”和“法律地位相同”等角度赋予判决理由以既判力的效力。参见曹志勋《反思事实预决效力》，《现代法学》2015年第1期，第133页。

[60]参见张卫平《既判力相对性原则：根据、例外与制度化》，《法学研究》2015年第1期，第81页。

[61]参见郭美松《人事诉讼判决既判力扩张与失权效之法理分析》，《西南大学学报》（社会科学版）2010年第5期，第115页注释。

[62]参见郭美松《人事诉讼判决既判力扩张与失权效之法理分析》，《西南大学学报》（社会科学版）2010年第5期，第115页注释。

[63]参见郭美松《人事诉讼判决效力的扩张与第三人程序保障》，《现代法学》2009年第2期，第188~189页。

[64]日本学者山木户克己认为，此种失权效果仅是剥夺了当事人再诉的权利，与既判力的消极效果不完全等同。参见郭美松《人事诉讼判决既判力扩张与失权效之法理分析》，《西南大学学报》（社会科学版）2010年第5期，第116页。

[65]日本学者本间靖规认为，这种制度设计主要考虑的是对团体法律关系中其他主体诉权的尊重。参见张卫平《既判力相对性原则：根据、例外与制度化》，《法学研究》2015年第1期，第82页。

[66]参见许士宦《重复起诉禁止原则与既判力客观范围》，《台大法学论丛》第31卷，2002年第6期，第292、303页。

[67]苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》（修订版），北京大学出版社，2011，第10页。

[68]学者吴英姿认为诉讼标的理论的异化发展态势，已经使得该理论成为一种“屠龙之术”。参见吴英姿《诉讼标的理论“内卷化”批判》，《中国法学》2011年第2期，第178页。德国学者穆泽拉克也无奈地承认，虽然各种诉讼标的理论层出不穷，教义学学者为实现理论自洽也付出了大量精力，但现实却是各种理论对实践的影响十分有限，所谓的理论之争显得徒劳无益。参见﹝德﹞汉斯-约阿希姆·穆泽拉克《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社，2005，第92页。

[69]“中层理论”是一个社会学概念，用于描述介乎一般性宏大叙事与细节性琐碎描述之间的一种理论视角。参见﹝美﹞罗伯特·K. 默顿《社会理论和社会结构》，唐少杰、齐心等译，译林出版社，2008，第51页。