- 刑事法治论（第二版）
- 陈兴良
- 5257字
- 2020-08-29 21:02:05
第一版出版说明
刑事法治是我从1999年以来一直在关注并思考的一个现实法治问题。其背景是1999年通过宪法修正案的方式，将依法治国，建设社会主义法治国家载入宪法，这是令我辈法律人振奋的。从人治到法治，这是在治国方略上的重大转变，标志着我国在法治化的道路上迈出了重要的一步。现代化，是中国人的百年梦想，从五四运动开始我国就进入了一个缓慢但持久的现代化进程。尤其是四个现代化的建设目标的提出，使现代化的追求更加具有明确的方向。但是，在相当长的一个时间里，我们往往把现代化看作是一个经济问题，因而四个现代化涉及的也大多是工农业生产以及与此相关的科学技术的现代化。但是，我认为，现代化并不仅仅是经济的现代化，而且是社会的现代化。现代化过程就是一个社会转型的过程，如果不在社会转型的框架内考虑现代化，那么这种以经济为主的现代化是无法实现的。正是在这个意义上讨论现代化，我认为它与以下三个要素相关：一是市场化，二是民主化，三是法治化。其中，市场化是基础，无论是民主化还是法治化都离不开市场化。民主化是目的，也是现代社会的标志。而法治化是保障，无论是市场化还是民主化，都离不开法治的保障。一个社会，只有实现了市场化、民主化与法治化，才能说这是一个现代社会。因此，我们可以把市场化、民主化与法治化视为现代化的基本内容，这才是对现代化的科学理解。在现代化的上述要素中，法治化占有重要地位。随着我国从上个世纪80年代初开始进行改革开放，市场化在我国得以启动，并逐渐地取代计划经济成为经济的主导力量。正是随着市场化程度的不断提高，我国社会提出了法治化的要求，法治成为一种时代的呼唤。
刑事法治这个概念是从法治中引申出来的，是指刑事法领域的法治状态。在我看来，法治不是一个空泛的概念，必然有其具体内容，法治应当落实到各个具体的法律领域，因而才有行政法治、刑事法治与民事法治之称。1999年9月27日在北京大学法学院刑事法理论研究所举办的第一次刑事法论坛上，我作了“刑事司法制度改革”的演讲。在这个演讲中，我首次提出了刑事法治的概念，指出：
在这次演讲中，我提出了刑事法治的三个基本内容：人权保障、形式理性和程序正义，并作了具体阐述。此后，我又发表了《刑事法治的理念建构》一文[2]，对刑事法治的内容作了更为理论化的论述，形成了我对刑事法治的基本思路。在此之后，刑事法治的概念逐渐为我国学者所接受，例如蔡道通教授的《刑事法治：理论诠释与实践求证》（法律出版社2004年版）一书，就是以刑事法治为中心词的第一部专著。该书从理论与实践两个方面对刑事法治的基本原理予以在一定深度与广度上的展开，对我们正确理解刑事法治具有重要意义。我对刑事法治的研究，也是在一个持续的过程中，并且成为在我的学术研究中十分独特的一个内容。促使我从事刑事法治研究的主要有以下三个因素：
第一个因素是从上个世纪90年代末开始的司法改革。刑事法治涉及刑事立法与刑事司法两个层面，但我对刑事法治的关注却主要是从刑事司法引发的。我国的司法体制，包括刑事司法体制，是建立在计划经济基础之上的。而刑事司法制度更是按照专政模式建立起来的，更多体现的是国家意志，对被告人的权利缺乏应有的法律保护。在建设法治国家的方略确立以后，为适应法治建设的需要，整个司法制度，包括刑事司法制度都要作出重大调整。正是在这样一个背景下，司法改革的问题被提出来了。学者们对司法改革都抱有极大的热情，积极地投入司法改革的研究中来，并为司法改革鼓与呼。我也正是在这种情况下开始关注刑事司法改革，并由此提出刑事法治的概念，将其作为刑事司法改革的价值目标。尽管由于种种原因，司法改革并没有取得学者们所期望的预期效果，但我国司法制度的发展完善也是有目共睹的。也许，司法改革是一个随着法治建设的发展而不断推进的漫长过程，我们以往对司法改革的预期或多或少有些理想化，因而失望与失落也就是不可避免的。理论与实践、理想与现实，这两者之间总是有距离的，作为理论研究者，有些理想色彩的思考也是必然的。关于刑事法治，就是一个需要数十年时间去努力奋斗才能实现的目标。尽管刑事法治现在还是一个遥远的目标，但我们对它的思考却是现实的，这种思考有助于我们接近刑事法治这个目标。
第二个因素是从1997年6月到1999年6月，我在北京市海淀区人民检察院挂职担任副检察长，有机会直接参与司法实践，对刑事司法的运作过程有了更为真切的感受。在这种情况下，我的学术视野有所开阔。在此之前，我主要对刑法问题感兴趣，对刑事诉讼法则存在相当的隔膜。但在检察机关任职期间，刑事程序与刑事证据问题引起了我的兴趣。此外，结合检察机关的办案制度改革，例如主诉检察官制度的创立，我对刑事司法体制产生了一些个人见解。这种见解并不受到任职部门立场的限制，而是纯粹地从一个学者的立场出发，对刑事司法体制问题进行探讨。因此，刑事法治这个概念，其内容包括刑法和刑事诉讼法两个领域。这样，就使我的思想触须伸向刑事诉讼法，体现了一种刑事一体化的学术理念，使我的思想境界大为拓展。尽管在检察机关任职时间只有短短的两年，但这段经历对于我的学术研究的影响却是十分深远的，刑事法治的思想源头也可以追溯到这段在检察机关的任职经历。
第三个因素是近年来发生的一些引起社会轰动的重大案件，例如董伟案，以及影响更大的刘涌案，还有后来发生的佘祥林案。按照时间排列，董伟案发生在2002年，刘涌案发生在2003年，佘祥林案发生在2005年。董伟案涉及的是死刑制度，刘涌案涉及的是非法证据排除规则，佘祥林案涉及的也是证据采信问题。当然，这三起案件都触及了我国刑事司法体制的敏感神经。对这三起案件，我都参与了讨论乃至于争论，尤其是在刘涌案中，我不经意间成为某种意义上的“当事人”，受到舆论的尖锐抨击。这段历史，对于我来说是刻骨铭心的。通过这三起案件，我看到了我国刑事司法改革的艰难性和刑事法治建设的艰巨性。不能说没有些许的失望，但希望总是在支撑着我的信念。
正是在以上三个因素的影响下，我将学术目光投向刑事法治建设的现实。本书是这一研究的最终成果。它不同于纯学术的研究成果，因为这些文字当中包含了本人通过亲身践行而获得的感受、感悟与感知，也是我所更为珍惜的。
本书的内容可以分为三个部分：第一部分是刑事法治的一般原理，这部分内容具有较强的理论性，是对刑事法治的理论阐述。在刑事司法改革中，我有一个切身的感受，就是如果没有确立改革的价值目标并以此作为改革的引领，那么这种刑事司法改革就是盲目的，也是难以成功的。在刑事法治的理念中，我最为强调的还是人权保障，这是刑事司法改革的一条红线，刑事司法改革应当围绕人权保障而展开。这里涉及对法及法治的理解。我们通常都在有法可依、有法必依的意义上理解法治，但这仅仅是法治的形式标准，关键在于如何认识法治的内在价值。我认为，法治的要旨在于对国家权力的限制以保障公民个人的权利与自由。同样，刑事法治的要旨在于对国家刑罚权的限制以保障被告人的权利与自由。只有将这一刑事法治的价值贯穿整个刑事司法改革的始终，才能保证刑事司法改革在正确的方向上向前推进。当然，在刑事法治的一般原理中，还涉及形式理性与实质理性、程序正义与实体正义等一系列重大的理论问题，这都需要从理论的高度予以阐述。除了刑事法治的理念以外，在刑事法治的一般原理中，还包含对刑事政策、刑法机能等基本问题的探讨。尤其是刑事政策与刑事法治的关系是值得我们充分重视的。刑事政策强调的是对犯罪惩治的及时性与有效性，它对于整个刑事立法与刑事司法都具有指导作用。而刑事法治则更强调对被告人权利的保障，体现对国家刑罚权限制的功能。在这种情况下，刑事法治与刑事政策这两者之间存在着某种紧张关系。在刑事法治的建设中，更应当注重的是刑事政策不应超越罪刑法定原则的樊篱，因而应当通过刑事法治对刑事政策加以某种限制。我向来主张理性思维，任何事物只有在理论高度才能把握其本质，对刑事法治也是如此。尽管我的这些理论分析可能存在偏颇，但作为一名我国刑事司法改革的亲历者，这种理性思考还是具有价值的。
本书的第二部分是刑事司法权的法理分析，包括对警察权、检察权、辩护权和审判权的分析。这也是我从刑事诉讼法角度对这些问题的探讨，具有独特意义。虽然储槐植教授在上个世纪80年代末就提出了刑事一体化的思想，但在法学研究当中，专业的隔阂还是十分严重的，在刑法与刑事诉讼法之间也是如此。我本人一直是从事刑法理论研究的，对于刑事诉讼法是陌生的。在检察机关任职期间，由于亲身经历了刑事司法活动，因而产生了对刑事诉讼法的兴趣，其中从刑事司法改革角度对刑事诉讼结构的切入，使我进入到刑事诉讼法的学术前沿。尽管受学术精力与能力所限，我目前仍然以研究刑法为主，但那段学术经历仍然给我留下深刻记忆。我认为，刑事司法改革的核心是刑事司法权的配置问题。这里的刑事司法权，是从广义上来说的，包括警察权、检察权、辩护权和审判权，包括控辩审三方。在这一诉讼结构中，我以为最为重要的是审判权，也就是狭义上的司法权，只有使审判权中立而独立地得以行使，才能保证司法的公正性。刑事法治作为刑事法领域的一种法治状态，它本身并不是空洞的，除理念以外，体制是刑事法治的物质层面，对刑事法治起着某种支撑的作用。我国刑事法治建设的重点与难点，就在于刑事司法体制的结构性调整，使司法资源合理地分配，从而形成一种制度性合力。在这方面，我们还有很长的路要走。本书第二部分对各种刑事司法权的法理分析，都是基于我国的现实，虽然有某种合理性的考量，但更多的还是一种对策性的构建，因而必然存在某种局限性。我想，等到将来我国刑事司法完成了法治化的变革以后，再来看我们现在的这些论述，一定会受到保守乃至于肤浅之讥。无论如何，历史局限性是任何人都无法克服的，我们只能说客观环境所允许的话，这也是一种历史的宿命。
本书的第三部分是关于两种具体刑事制度的考察：一种是劳动教养制度，另一种是社区矫正制度。劳动教养制度在我国形成已经五十多年，是计划经济时代的产物。在刑事法治建设中，劳动教养制度正面临着改革的命运。劳动教养作为刑法制度的补充，在过去相当长的时间内曾经对维护社会稳定发挥过作用。但随着刑事法治理念的普及，劳动教养制度的不合理性愈来愈显现出来。在这种情况下，应该加快对劳动教养制度进行改革，这一改革成果将成为衡量我国刑事法治程度的标志。与具有悠久历史的劳动教养制度相比，社区矫正是我国正在试验的一种刑事制度，我认为它代表着刑事体制中某种具有强大生命力的新生要素。尽管社区矫正制度在西方法治发达国家早已推行，但对于我国来说，社区矫正制度仍然具有某种创新意义，这是值得充分肯定的。我对社区矫正制度一直十分关注，并且受聘担任司法部社区矫正的专家顾问，多次参与咨询。这使我对社区矫正试点情况更加了解，也对社区矫正制度在我国的发展前景充满信心。
除正文以外，本书还有两篇具有实质内容的序跋，也可以说是本书正文的重要补充。代序——“中国刑事司法制度：理念、规范与体制之考察”，从刑法与刑事诉讼法两个方面对我国刑事司法制度进行了一种全景式的描述，它为我们理解刑事法治提供了某种现实背景。代跋——“中国刑事司法改革的考察：以刘涌案和佘祥林案为标本”，从个案的角度对我国刑事司法制度进行了一种特写式的描述。十分凑巧的是，这两篇论文都是我参与对外学术交流活动的产物。前篇是1999年1月参加北京大学法律学系和香港律政司、香港讼辩学会联合举办的内地与香港诉讼制度研讨会的主讲报告。后篇是2006年7月在日本东京大学参加学术活动的讲演稿。由于对外交流的这样一个特殊背景，这两篇论文都具有某种介绍性，并在此基础上进行了某种理论阐述，因而陈述的语气更为客观、更为平缓。
刑事法治是一个永久的话题，我只是这个话题的挑起者以及某个阶段的参谈者。学者在理想与现实之间保持某种平衡、某种张力是十分困难的，从本质上来说学者是趋向于理想化的，学术研究本身要求学者具有某种超越现实的能力。但现实又是像地心引力一样难以摆脱的，人不能抓着自己的头发离开地球。经过了一段对现实法治的观察与思考以后，我愿意将自己的学术注意力仍然转移到理论上来，也许在那里更能激发我的学术创造力。毕竟，现实是更为复杂的，而学者相对来说是较为单纯的。本书是对现实法治关注的一种学术记录，是对我心路历程的一种记录，也是对我理性思考的一种记录。它表明，我观察过，我思考过。只是，这一切对于我来说都已经成为历史。
陈兴良
谨识于合肥稻香楼宾馆
2007年7月6日
注释
[1]陈兴良主编：《法治的使命》，2版，4页，北京，法律出版社，2003。
[2]参见陈兴良：《刑事法治的理念建构》，载陈兴良主编：《刑事法评论》，第6卷，北京，中国政法大学出版社，2000。