- 判例刑法学（第二版）（上下卷）
- 陈兴良
- 7字
- 2020-08-29 21:01:18
第1章刑法解释
第1节 组织男性从事同性性交易行为之定性研究
案名：李宁组织卖淫案
主题：客观解释论 主观解释论 解释方法
我国刑法中有组织卖淫罪之规定，按照通常理解，这里的卖淫是指女性向男性出卖肉体。但在现实生活中同性之间进行性交易的现象时有发生，那么，组织男性从事同性性交易的行为是否构成组织卖淫罪呢？李宁案[1]的审理过程凸显关于这个问题的争议，该案在媒体上被披露以后，更是引起社会的广泛关注。本节试图通过对李宁案的分析，阐明刑法解释的立场与方法以及在罪刑法定原则下刑法解释的限度问题。
一、案情及诉讼过程
2003年1月至8月，被告人李宁为营利，先后与刘某、冷某等人预谋后，采取张贴广告、登报的方式招聘男青年做“公关人员”，并制定了《公关人员管理制度》（以下简称《管理制度》）。《管理制度》规定：“公关人员”台费每次80元，包间费每人50元（由客人付），包房过夜费每人100元；最低出场费每人200元，客人将“公关人员”带离工作场地超过30分钟，“公关人员”可索要出场费并交纳80元；客人投诉某一“公关人员”超过3次，除对该人员罚款外，还立即除名；“公关人员”上岗前需交纳管理费200元和身份证原件，上岗后需交纳押金300元；符合管理规定，离店时押金全部退还；离店需提前15天书面申请，否则不退押金；“公关人员”上岗前须经检查、培训，服务前自备用具；必须服从领导，外出30分钟必须向经理请假，经经理或管理人员同意后方可外出，违者罚款80元；出场后，次日下午2：00前必须报到，每天下午2：00、晚7：30、夜3：00点名，点名不到罚款80元，等等。李宁指使刘某、冷某对“公关先生”进行管理，并在其经营的3间酒吧内将多名“公关先生”多次介绍给男性顾客，由男性顾客将“公关人员”带到××大酒店等处从事同性卖淫活动。
被告人李宁辩称，其行为不构成犯罪。其辩护人提出：刑法及相关司法解释对于同性之间的性交易是否构成卖淫未作明文规定，而根据有关辞典的解释，卖淫是指妇女出卖肉体的行为。因此，组织男性从事卖淫活动的，不属于组织卖淫，不危害社会公共秩序和良好风尚；依照罪刑法定原则，李宁的行为不构成犯罪。
江苏省南京市秦淮区人民法院认为：被告人李宁以营利为目的，招募、控制多人从事卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪，依法应予严惩。被告人李宁关于其行为不构成犯罪的辩解，其辩护人关于卖淫不包括男性之间的性交易的辩护意见不能成立。根据我国刑法规定，组织卖淫罪是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，控制、管理多人从事卖淫的行为；组织他人卖淫中的他人，主要是指女性，也包括男性。被告人李宁以营利为目的，组织“公关人员”从事金钱与性的交易活动，虽然该交易在同性之间进行，但该行为亦为卖淫行为，亦妨害了社会治安管理秩序，破坏了良好的社会风尚，故李宁的行为符合组织卖淫罪的构成条件。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条、第六十四条之规定，于2004年2月17日判决如下：（1）被告人李宁犯组织卖淫罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币六万元。（2）被告人李宁违法所得一千五百元予以追缴。
一审判决后，被告人李宁不服，以组织同性卖淫不构成犯罪、量刑过重为由，提出上诉。
江苏省南京市中级人民法院经审理认为：原审判决认定上诉人李宁的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人李宁所提上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2004年4月30日裁定如下：驳回上诉，维持原判。
二、争议问题及裁判理由
李宁案发生以后，其处理过程并不顺畅。根据有关媒体的报导[2]，2003年8月17日，李宁等人归案。警方根据李宁等人的口供，以及掌握的其他证据，以涉嫌组织卖淫罪、协助组织卖淫罪，将李宁等人刑事拘留，随后向检察机关提请批捕。警方向检察机关提请批捕后，对案件如何定性出现了争议。秦淮区检察院经过再三研究，最终认定刑法对组织同性卖淫行为没有明确界定，按照“法无明文规定不为罪”的刑法原则，李宁等人的行为并不构成组织卖淫罪，李宁等人应当“无罪释放”。此前，鉴于此类案件的特殊性，四川省成都市检察院曾拒绝受理同性恋卖淫案件。由于李宁这起案件比较少见，警方为慎重起见，特地请教了南京市一些法律界人士。南京大学法学院刑法学教授、江苏省刑事辩护委员会主任孙国祥和南京市律师协会副会长薛济民律师都认为，刑法第358条规定的组织他人卖淫行为中的他人并没有特指女人，就应该理解为包括男人。因此，李宁案应按有罪论处。同时，警方还找出了全国其他城市的类似判例。检察院认为，上海等地对类似案件作出的有罪判决，并没有请示立法机关或相关上级司法机关，因此不具有借鉴性和参照性。此外，法律界人士的观点属于学理解释，也不宜引用。所以，李宁等人应被无罪释放。之后，检察院作出不批捕决定。按法律规定，李宁等人必须在最长刑事拘留时间30天之内获释，否则就是超期羁押。不得已，警方按法律规定，在向检察院申请复议的同时，将李宁等人释放。复议的最终结果是，检察院维持原来的意见。鉴于这起案件的特殊性，检察院、警方将案件向上级部门做了汇报。在江苏省政法委的协调下，江苏省级政法部门召开了案件研讨会。江苏省政法委有关负责人认为，李宁等人的行为已造成较为严重的社会危害，符合犯罪的基本特征，会议决定立刻由江苏省高级人民法院向最高人民法院请示。最高人民法院接到请示后随即向全国人大常委会做了汇报。2003年10月下旬，案件的特殊性引起了全国人大常委会的关注，人大常委会下属专业委员会听取案件汇报后，作出口头答复：组织男青年向同性卖淫，比照组织卖淫罪定罪量刑。由此可见，本案的最终定性经历了一个曲折的演变过程。本案争议的核心问题在于：组织男性从事同性之间性交易活动的，是否构成组织卖淫罪？而这个问题，又直接与卖淫一词的界定相关。法院将李宁组织男性从事同性之间性交易活动的行为认定为组织卖淫罪的裁判理由如下：
组织卖淫罪，是指组织他人卖淫的行为。所谓组织，根据1992年12 月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》（以下简称《解答》）第二条的规定，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留手段，控制多人从事卖淫的行为。所谓他人，从有关卖淫嫖娼犯罪的立法沿革不难看出，应当是既包括女性，也包括男性。但是，何谓卖淫？对此，刑法本身及相关立法、司法解释均未作出明确界定。
本案中，被告人李宁的行为从其方式、对象看，显然符合组织卖淫罪的特征。具体而言：（1）李宁通过张贴广告、登报的方式招聘多名男青年作“公关人员”，并为他们制定了严格的《管理制度》进行约束。从《管理制度》的内容看，这些所谓“公关人员”的活动均由李宁及其同伙刘某、冷某等人安排、布置、调度，亦即均在李宁等人的控制之下。由此可见，李宁的行为明显属于组织行为。（2）李宁组织的虽是男性“公关人员”，但如前所述，组织卖淫罪的对象也可以是男性。因此，从对象上看，李宁的行为也符合组织卖淫罪的特征。但是，李宁组织下的男性“公关人员”所从事的活动是否属于、能否认定为卖淫呢？这是本案争执的焦点。在此问题上，辩方给出了否定的回答。其主要理由是，根据有关辞典的解释，卖淫是指妇女出卖肉体的行为，而涉案男性“公关人员”所从事的活动不符合这一特点；李宁的行为不构成组织卖淫罪。但控方及审判机关则作出了肯定的回答。他们认出，同性之间的金钱与性的交易活动，也属于卖淫的一种；对被告人李宁应当以组织卖淫罪论处。
我们赞同本案两审法院的意见。我们认为，卖淫，就其常态而言，虽是指女性以营利为目的，与不特定男性从事性交易的行为；但随着立法的变迁，对男性以营利为目的，与不特定女性从事性交易的行为，也应认定为卖淫；而随着时代的发展、社会生活状况的变化，卖淫的外延还可以、也应当进一步扩大，亦即还应当包括以营利为目的，与不特定同性从事性交易的行为（为论述方便，以下简称此种卖淫行为为同性卖淫）。对卖淫作如上界定，并不违背刑法解释原理和罪刑法定原则，相反，是刑法立法精神的当然要求，主要理由是：
（一）如上所述，至今，刑法本身及相关立法、司法解释均未曾对刑法中卖淫一词的内涵作出过明确界定，均未曾明确限定卖淫仅限于异性之间的性交易行为。鉴此，认为卖淫也包括同性卖淫，并不与现行立法和有效刑法解释相抵触；或者说，至少在形式上并不违背罪刑法定原则。
（二）由于种种原因，辞典，尤其是非专业性辞典对某一刑法用语的解释，往往与我们对该刑法用语所作的规范解释不尽一致，有的甚至与刑法本身规定相冲突。例如，根据有关辞典的解释，卖淫是指妇女出卖肉体，而如上所述，在《关于严禁卖淫嫖娼的决定》作出后，刑法中的卖淫已明显不只限于妇女出卖肉体，也包括男性出卖肉体。再如，根据有关辞典的解释，抢劫是指以暴力把别人的东西夺过来，据为己有，这一解释，不仅明显与刑法第二百六十三条关于抢劫是以暴力、胁迫或者其他方法强行劫取公私财物的规定不尽一致，同时也模糊了抢劫与抢夺之间的界限。等等。此种状况表明，辞典对刑法用语的解释不能成为我们办理具体案件的法律依据；不能以辞典的解释取代我们对刑法用语的规范解释；对刑法用语作出不同于辞典解释的专业解释并不必然违背罪刑法定原则，相反，在有些场合下，是坚持罪刑法定原则的当然要求。
（三）我们认为，刑法所规定的卖淫的本质特征在于，其是以营利为目的，向不特定的人出卖肉体的行为。至于行为人的性别是男是女，以及其对象是异性还是同性，均不是判断、决定行为人的行为是否构成卖淫所要考察的因素。之所以这样理解，是因为无论是女性卖淫还是男性卖淫，无论是异性卖淫还是同性卖淫，均违反了基本伦理道德规范，毒害了社会风气，败坏了社会良好风尚。从此角度看，将同性卖淫归入卖淫范畴，以组织卖淫罪追究组织同性卖淫的行为人的刑事责任，并不违背而是完全符合刑法有关卖淫嫖娼犯罪规定的立法精神。
（四）根据刑法解释原理，对刑法用语，应当适应社会发展，结合现实语境，作出符合同时代一般社会观念和刑法精神的解释。这并不违背罪刑法定原则，相反是贯彻罪刑法定的当然要求。因为：其一，一个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断再现中形成的；法律制定以后，其所使用的文字还会不断产生新的含义；任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命；在解释刑法时，必须正视刑法文本的开放性，适应社会生活事实的发展变化科学界定法律用语的准确含义，不能将熟悉与必须相混淆，否则便会人为窒息刑法的生命，使刑法惩治犯罪、保护法益的功能无法有效实现。其二，坚持罪刑法定原则不仅要求做到法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，也要求做到法有明文规定应为罪、法有明文规定应处罚；同时，将罪刑法定原则中的法无明文规定曲解为法无明确规定是教条的、错误的，在有的场合下，甚至可以说在很多场合下，即使刑法本身及有权刑法解释对某些行为（实质是某些刑法用语）未作出明确、具体的规定，但若能在准确把握刑法精神、科学运用刑法解释原理的前提下，将该行为解释进刑法的明文规定之中，则对该行为进行定罪处罚就并不违反罪刑法定原则，相反，恰恰是贯彻罪刑法定原则的当然要求。据此，结合目前社会生活事实的发展变化———已出现同性卖淫行为；现时代一般社会观念对男性之间以营利为目的的性交易行为的认识———人们已习惯用同性卖淫来指称这种现象；以及刑法精神———禁止任何有伤风化的淫媒行为，以组织卖淫罪追究本案被告人李宁的刑事责任，是符合罪刑法定原则的。
三、刑法解释的立场探究
李宁案能否定罪的关键是如何解释卖淫一词，裁判理由赞同两级法院对卖淫一词的解释，指出：“对刑法用语，应当适应社会发展，结合现实语境，作出符合同时代一般社会观念和刑法精神的解释。这并不违背罪刑法定原则，相反是贯彻罪刑法定原则的当然要求。”这一阐述涉及刑法解释与罪刑法定原则的关系以及作者在刑法解释论上的立场，对此有必要加以适当分析。
刑法解释与罪刑法定原则的关系，确实是一个十分重要且又微妙的问题。从历史上看，罪刑法定原则的首倡者恰恰都是以反对刑法解释而著称的，由此表明其站在刑法解释与罪刑法定相对立的立场。例如，孟德斯鸠指出：
在共和国里，政制的性质要求法官以法律的文字为依据；否则在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中，就有可能对法律作有害于该公民的解释了。[3]
根据孟德斯鸠的观点，法律是不经解释就可以直接适用的，解释会有损法律的原意。而贝卡里亚更是从罪刑法定原则出发得出结论：刑事法官根本就没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。贝卡里亚深入地阐述了否定法官的法律解释权的理由，指出：
“法律的精神需要探询”，再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理，等于放弃了堤坝，让位给汹涌的歧见。在我看来，这个道理已被证实。而在凡人看来却似乎是奇谈怪论，他们往往只感触到眼前的一些小麻烦，却察觉不出在一个国家已根深蒂固的荒谬原则所产生的致命而深远的结果。我们的知识和我们的观念是相互联系的，知识愈是复杂，观点的差距也愈大。每个人都有自己的观点，在不同的时间里，会从不同的角度看待事物。因而，法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好，对法律的领会如何；取决于他感情的冲动；取决于被告人的软弱程度；取决于法官与被侵害者间的关系；取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。所以，我们可以看到，公民的命运经常因法庭的更换而变化。不幸者的生活和自由成了荒谬推理的牺牲品，或者成了某个法官情绪冲动的牺牲品。因为法官把从自己头脑中一系列混杂概念中得出的谬误结论奉为合法的解释。我们还可以看到，相同的罪行在同一法庭上，由于时间不同而受到不同的惩罚。原因是人们得到的不是持久稳定的而是飘忽不定的法律解释。[4]
这种法律不经解释即可直接适用的观点，是以存在一部明确而完备的刑法典为前提的，即一切事宜均已在刑法典中明白无误地加以规定。在这种情况下，刑法当然不经解释即可直接适用，解释反而添乱。但是，这一前提是根本不存在的。就像本案中涉及的卖淫这一概念，在法律规定上不可谓不明确，但一旦涉及具体案件，就会出现卖淫是否包括同性之间的性交易这样一些疑难问题，而刑法解释就是以解决这些疑难问题为使命的。美国学者梅利曼曾经对大陆法系把否定法律解释的观点称为法规自动适用理论，指出：这种理论认为，立法机关制定的法规非常清楚，以至于它的适用成了一个自动实现的过程。然而，当这种理论面对现实时便不攻自破。自从革命（指法国大革命———引者注）时代以来，大陆法系法院在审判案件中总是以成文法规的表述作为判决的根据。这些法规常常被基层法院诉请修改或解释，上诉法院撤销原审判决的情况也很普遍。一个典型的法典中，几乎没有一个条款不需要作司法解释，因为它的意思不仅当事人及其代理人无法理解，有时就连法官自己也难定其义。[5]由此可见，刑法解释本身对于法律适用来说是不可或缺的。
那么，刑法解释是否与罪刑法定原则相抵触呢？我认为，随着从绝对罪刑法定向相对罪刑法定的转变，正如罪刑法定并不绝对排斥法官的自由裁量一样，罪刑法定也并非绝对地与刑法解释不相容。关键在于：刑法应当受到罪刑法定的严格限制，例如不能进行类推解释等，否则就会违反罪刑法定原则。因此，刑法解释与民法解释或者其他法律解释在性质上还是有区别的，出于法律性质的考虑，刑法解释更应当受到法律文本的约束，这就是刑法应当严格解释的基本法理。例如，《法国刑法典》第111—4条明确规定了“刑法应当严格解释之”。刑法严格解释是罪刑法定原则的一个直接必然的结果。刑法之所以应当严格解释，是为了防止法官以解释之名，在法律之外增加并专断地惩处立法者并未明文规定的行为，从而实现人权保障的刑法机能。当然，刑法应当严格解释，主要是指对不利于被告的解释应当加以限制，对有利于被告的解释则是不加限制的。关键问题在于：如何理解对不利于被告的解释应当加以限制？例如，在李宁案中，将同性之间的性交易解释为卖淫，当然是不利于被告人的。被告人的辩护人指出：刑法及相关司法解释对同性之间的性交易是否构成卖淫未作明文规定，依照罪刑法定原则，李宁的行为不构成犯罪。有关媒体上的舆论也有观点认为，对组织男青年向同性卖淫的行为比照组织卖淫罪定罪量刑是一种类推定罪，法院的判决在司法中再次开启了类推定罪的先例，是有悖于罪刑法定原则的。[6]我不赞同上述观点。当然，比照组织卖淫罪定罪量刑的表述本身是有问题的，容易引起误解。因为，比照是类推的习惯用语。同性之间性交易是包含在卖淫含义之中的，而不是比照的问题。因此，刑法的严格解释并不意味着不能作出不利于被告人的解释。只要是法律规定本身能够容纳的，完全可以作出不利于被告人的解释。对此，法国学者指出：
刑法“严格解释规则”并不强制刑事法官仅限于对立法者有规定的各种可能的情形适用刑法。只要所发生的情形属于法定形式范围之内，法官均可将立法者有规定的情形扩张至法律并无规定的情形。例如，1810年，《刑法典》在规定对盗窃罪进行惩处时，并未就“在电表上作假”进行偷电的行为作出规定，也未对直接与电力公司的输电网进行搭接连线进行“偷电”的行为作出规定。但是，判例并没有因此而对采取这些方法窃电的人不适用《刑法典》第379条的规定，并且法院认为“电是一种可以占有的动产物品”[7]。
当然，在理解上述论述时，对“法官均可将立法者有规定的情形扩张至法律并无规定的情形”这句话可能引起误解，即如何理解这里的“有规定”与“无规定”？我认为，对法律之有规定与无规定不能作机械的理解。刑法没有规定偷电是犯罪，从这个意义上说偷电似乎是法律没有规定，但将电解释为财物，从而将偷电行为涵括在盗窃之中以盗窃罪论处，在这种情况下，偷电就是法律有规定的，这种法律规定是通过刑法解释而得以彰显的。从表面上看，好像是通过刑法解释使法律没有规定而变成法律有规定，但实际上，在法律解释之前，某一含义在逻辑上已经或者可能被某一概念所涵括，只是受到某种遮蔽而已。通过刑法解释，对此种含义加以明确。因此，刑法解释并不能把法律文本所没有的东西加诸它，而只能把法律文本所隐含的东西彰显。
刑法解释中包含一个方法论的问题，即站在何种立场上解释法律。对此，存在主观解释论与客观解释论之争议。
主观解释论认为，法律是立法者为社会一般人设计的行为规范，表达了立法者希望或不希望、允许或不允许人们从事什么样的行为的主观愿望。因而法律应该具有明确性。就刑法而言，刑法应以成文法的形式明确规定什么行为是犯罪以及应受何种和何种程度的刑罚处罚。依据法律规定的行为规范，人们就可以在社会生活中设计自己的行为方式，预见到自己行为的法律后果。法律的明确性同时促使法官严格依法办案，在法律规定的权限范围行使权力，禁止法官滥用职权，侵犯公民的合法权利，即使犯罪人也不应受到不应有的惩罚。法律的安全价值由此得到保障。因此，任何对法律的解释都是对立法者在立法时表达的立法原意的理解，亦即找出立法原意。由于这种法律解释的主张以立法原意为认识目标，企图达到立法者的主观状况，因而被称为法律解释上的主观解释理论。[8]
主观解释论之所谓主观，是指法律解释对象是主观的，即通过法律文本所体现出来的立法者的旨意。所谓法律解释就是探寻立法者的旨意。一般认为主观解释论的根据主要在于：（1）立法行为是立法者的意思行为，立法者透过立法来表示他们的看法和企图。借助于法律表明他们追求的社会目的，这些目的在法律解释中应表现出来。（2）立法者的意思是一种可以借助立法文献加以感知的历史的事实。只要每一个人取向于这种能历史地被探知的意旨，执行机关的裁判或决定便不会捉摸不定，而法律只能由立法机关来制定。因此，立法者的意思，在法律的适用上应为决定性的因素，从而法律解释即应以探求立法者的意思为目标。[9]
客观解释论认为，法律是社会的产物，法律解释必须符合实际的社会生活。因此，所谓客观在词义上是指客观的社会需要，以此对应于主观解释理论主张的立法者的主观状况。客观解释论者指出，法律并非死文字，而是具有生命的、随时空因素的变化而变化的行为规范。立法者一旦颁布了法律，法律便随着时间的变化而逐渐地并越来越远地脱离立法而独立自主地生存下去，并逐渐地失去了立法者赋予它的某些性质，获得了另外一些性质。法律只有在适应新的社会需要的情况下才能保持活力。激进的客观解释论者认为所谓立法意图只是一个纯属虚构的概念。从否定立法意图开始，法官对法律的解释逐渐演变成在法律解释的名义下对法律的创造，即法官造法。[10]
客观解释论之所谓客观，是指法律解释对象是客观的，即通过法律文本所表现出来的法律蕴涵本身。这种法律蕴涵是立法者想要表达的但并不以立法者的意志为转移，法律一经颁布，法律蕴涵就已经独立于立法者。因此，客观解释论的根据在于：（1）法律自从颁布时起，即与立法者脱离关系。法律思想也在那时确定下来。因此，裁判应在法律内，而不是法律外找依据。法律典范经常是从同时或先后颁布之不同的法律章节、条款摘取归纳出来。这个事实也说明了法律与立法者（的意思）并非一体这一事实。（2）依据客观解释论的立场去做，可以提高法的安定性。法的安定性的保障，以文义解释为必要。当初法律即是由于习惯法的不确定性而被颁布。如果法律解释以立法者的意思为基准，那么人们势必再求助于那一堆一般人接触不到的庞杂、烦琐的立法资料，从而，事实上，受法律规范的人，将无法认知法律的所在。法律必须以那人人得认知的意旨为意旨，盖人民因法律而负义务，同时也依法形成自己的法律关系。除此而外，人民在这种情况下，也较容易对治权加以控制。[11]在上述观点中，激进的客观解释论显然有悖于解释一词的原意，从而混淆了立法与司法的界限。在此，有必要对解释一词加以科学界定。解释一词，字面含义是指分析说明。在解释学（Hermeneutics，又译为释义学）中，解释（Her-mes）来自一个希腊神话。Hermes是古希腊神话中专司向人传递诸神信息的信使。他不仅向人们宣布神的信息，而且还担任了一个解释者的角色，对神谕加一番注释和阐发，使诸神的意旨变得可知而有意义。因此，解释主要是指在阿波罗神庙中对神谕的解说，由此衍生出两个基本的意思：（1）使隐藏的东西显现出来；（2）使不清楚的东西变得清楚。由此可见，解释不同于创作，而颇类似于翻译，它是以一定的客体（往往是文本）为前提的，是在对文本所包含的意义的理解基础上的阐发。创作虽然要有所本，但其所本的客体并非一定的文本，而是直接面对社会生活的一种精神性创造。立法，根据马克思的说法，是将一定的客观规律以法律条文的形式确认下来，虽然马克思在说明立法对客观规律的反映时使用过翻译一词，但这只是借喻而已。立法是否反映客观规律或者反映得好坏，这是评价立法的一个客观标准，但立法者在立法的时候，有着充分的自由度，解释则有所不同，它受到文本的限制，不像立法那样是一种从无到有的确立，而是一种从隐到显的阐发。法律解释更是如此，它只是把已经或者应当包含在法律文本中的意义（可以称之为立法意蕴）阐发出来，因此，离开了法律文本的意义，像激进的客观解释论者所主张的那样，从根本上否认立法意图的存在，就已经不是在解释法律，而是在创制法律了。因此，只有从解释的特定含义出发，才能进一步阐发如何解释的问题。
应该说，主观解释论与客观解释论，两说均有其部分的真理，但亦有其不足。对此，德国学者进行了精辟的评价：
主观论的真理在于：法律与自然法则不同，它是由人类为人类所创造的，它表现立法者创造可能的———符合社会需要的———秩序的意志。法律背后隐含了参与立法之人的规定意向、其价值、追求，以及其对事物的考量。客观论的真理在于：法律一旦开始适用，就会发展出固有的实效性，其将逾越立法者当初的预期，法律介入———立法者当时不能全部预见的———多样而且不断变更的生活关系中，对一些立法者根本没有考虑到的问题，法律必须提供答案。一段时间以后，它渐渐地几乎发展出自己的生命，并因此远离原创者原本的想法。[12]
因此，正确的解释方法，在这位德国学者看来，应当是各取主观解释论与客观解释论之所长，这实际上是一种折中解释论。因为，法律是原创者———企图创设完全或部分的法律规整之———意志的具体化，此中既有“主观的”想法及意志的目标，同时也包含“客观的”目标及事物必然的要求。如果想充分了解法律，就不能不同时兼顾两者。[13]这种兼顾两者的态度其实就是一种折中的立场。当然，折中也并非完全地不偏不倚，或多或少地总有一定的倾向性：偏重于主观解释论或者偏重于客观解释论。
那么，我国在刑法解释上应当采用何种方法论呢？关于这个问题是存在不同观点的，换言之，同样存在主观解释论、客观解释论与折中解释论之争。[14]在我看来，除了绝对的自由解释论以外，主观解释论与客观解释论的分歧也许并没有我们想象的那么大。因此，较为现实的态度还是在两者之间寻找某种平衡。首先需要对立法原意本身作出正确的界定，即立法原意是指立法者制定法律时的意图还是法律文本中所蕴涵或者隐含的意图。就此而言，我们应当在后者的意义上理解立法原意而非前者意义。因此，我倾向于将立法原意改称立法意蕴，以免使人将立法原意误解为立法者主观上的意图。这样一种界定，使立法意蕴在一定程度上予以客观化，但又未脱离法律文本，因而也不与主观解释论的宗旨相背离。此外，客观解释论也并不认为解释是没有限度的，明显的法律漏洞也是不能通过类推解释填补的。在李宁案的裁判理由中，作者还是强调刑法解释应当受到罪刑法定原则的限制，同时也阐明刑法解释应当适应社会发展，因而带有某种客观解释论的倾向性。对此，我是持肯定态度的。
四、刑法解释的方法分析
刑法解释存在各种方法，这些方法大体上可以分为：文义解释、体系解释、目的解释、沿革解释等。在这些解释方法中，文义解释是一种最基本的解释方法。在李宁案中，对卖淫一词的解释，就属于文义解释的范畴。
文义解释是建立在词与物的对应关系的基础之上的。物是客观存在的，而词是对物的一种描述。法国学者福柯在《词与物———人文科学考古学》一书中，对词作了界定：“词指定什么，这就是说，就其本性来讲，词是一个名词。它是一个专名，因为它总是指向一个特殊的表象，除此之外，它什么都不指。”[15]因此，词总是与其所指称的物相对应的，是对该物的命名。正是这种词与物的对应性，才使词具有某种表意功能，使我们能够通过词来理解物。但是，词与物之间的这种对应性又不是绝对的，而是相对的。词是相对静止与停滞的，而物则是变动与发展的。在这种情况下，就会出现词与物之间的非对应性，甚至某些物已经不复存在而指称该物的词却依然保留，由此可以通过已经不存在与之相对应的物的词去进行考古，发现曾经存在过的物。例如，摩尔根正是通过易洛魁人对亲属的称谓与实际的家庭状况之间的脱节，从而揭示了这种称谓只不过是已经消失的某种家庭形式的遗留，由此发现一种更早期的家庭形式的存在。其指出：
家庭是一个能动的要素，它从来不是静止不动的，而是从较低级的形式进到较高级的形式。反之，亲属制度却是被动的；它把家庭经过一个长久时期所发生的进步记录下来，并且只有当家庭已经根本变化了的时候，它才发生根本的变化。[16]
当然，这种物亡词存的情形只是极少数的，更多的情形是词随着物的变动而演进的情形，这就是所谓语词的流变。卖淫一词就属于此种情形。《现代汉语词典》对卖淫的解释是，“旧社会妇女为生活或恶势力所迫而出卖肉体”[17]。这一解释给我们的印象是：卖淫这种现象是旧社会才有的（这里的旧社会是指1949年10月1日中华人民共和国成立以前），而在新社会卖淫现象已经被消灭，因此卖淫也就成为一个行将消亡的名词。此外，卖淫的内容是女性向男性出卖肉体，并且其动机是为生活所迫或被恶势力所迫。考虑到这一词典出版于1978年，当时我国确实不存在卖淫现象，该词只是对旧社会卖淫现象的一种描述，因而词典对卖淫一词的解释并无大错。在改革开放以后，我国卖淫现象死灰复燃。卖淫活动重新成为社会丑恶现象在我国出现的时间，最早是在1979年年底，以沿海开放城市和特区为甚。1983年“严打”后，1984年有所下降，1985年起呈回升和逐步蔓延的趋势。近年来，卖淫风已从沿海刮到内地，从城市传到乡村，目前仍在继续发展中。[18]而且，卖淫的形式也出现了变化，就是男性向女性卖淫现象以及同性之间卖淫现象的出现。正如我国学者指出：
传统的观念认为，卖淫是指女人自愿向男人性交而获取金钱的行为。然而，从当前卖淫嫖娼的情况来看，这一概念在很大程度上与现实存在着差距。主要表现在：（1）卖淫不再是只有女性才能实施的行为，在现实生活中，男性也与女性一样，向他人出卖自己的肉体供人为同性性行为或异性相淫行为，以赚取钱财。他们这种以肉体换取钱财的行为与女性以肉体换取钱财的行为，在本质上是完全一致的。（2）卖淫人员出卖肉体的对象不再仅仅是局限于男性。在传统观念和实践中，卖淫者是女性，女性出卖肉体的对象只能是男性。而今，卖淫人员不仅有女性而且也有男性，嫖客中不仅有男性而且同样也有女性。所以，出卖肉体的对象已不再仅限于男性。作为女性嫖客就是能满足其需要的卖淫人员所追逐出售自己肉体的对象。（3）卖淫人员把自己的肉体提供给他人不再仅以性交为内容。在传统的概念里，卖淫就是以男嫖客与女娼妓发生性交为内容的性与金钱之间的交易。而现在，有相当多的嫖客，尤其是男性嫖客与女性娼妓之间多不以性交为内容，他们只是想尝试口淫、鸡奸等等性交以外的满足性欲的行为。对于同性之间发生的卖淫嫖娼而言，性交不仅不是卖淫嫖娼活动的内容，也不可能是卖淫嫖娼活动的内容，他们只能实施同性之间的猥亵淫乱行为。[19]
在这种情况下，尽管法律采用了卖淫一词，但用上述在卖淫现象重现之前所编词典对卖淫的解释能够袭用吗？显然不能。在此，需要考虑卖淫一词能否适应现实情况的发生。我国1979年刑法有关于强迫妇女卖淫罪、引诱、容留妇女卖淫罪的规定，由于在此明确地显示是“妇女卖淫”，因而这里的卖淫是指妇女向男子出卖肉体。当时出版的刑法教科书对卖淫作如是解释，也是完全正确的。但在1991年全国人大常委会《关于严惩卖淫嫖娼的决定》颁布以后，将强迫妇女卖淫修改为强迫他人卖淫，1997年刑法修订中吸纳了这一规定。这里的他人，既包括妇女，也包括男性。[20]在这种情况下，卖淫的内涵已经从女性向男性出卖肉体扩大到包括男性向女性出卖肉体。由此可见，在法律规定修改以后，卖淫一词已经在内容上发生了变化。现在需要解决的问题是，卖淫能否包括同性之间的性交易？关于这种同性之间性交易行为，从国外立法例看，某些国家的刑法把男性从事以营利为目的的性交易行为规定为犯罪，例如，《奥地利刑法典》第210条规定：“从事男性间以营利为目的的性猥亵行为，处二年以下自由刑。”[21]我国刑法无此规定，那么，是否可以通过法律解释将这种行为包含在卖淫一词之中呢？
值得注意的是，1995年公安部《关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》（公复字［1995］6号，1995年8月10日）中认为，“卖淫嫖娼是指不特定的男女之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为”。该批复强调了发生性关系的男女的不特定性，且未限于男性给付金钱、财物，女性出卖肉体。这里的出卖肉体，一般认为是指性交。但2001年2月28日，该批复被公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字［2001］4号，2001年2月28日）所废止。2001年批复认为，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为。在此，2001年批复对性关系作了广义的解释，不限于异性之间的性交，而包括与性有关的行为，例如手淫。从实际情况来看，还不仅包括手淫，其他各种满足他人性欲的具有猥亵性质的色情活动，都被包含在卖淫的概念当中。因此，在处理李宁案的时候，根据公安部的有关批复，为同性提供性服务属于卖淫。问题在于，公安部的这一规定能否适用于卖淫嫖娼犯罪的认定。尤其是，上述公安部的规定没有区分性服务与色情服务，因此卖淫嫖娼的含义是相当宽泛的。例如，女性为男性提供手淫服务，即所谓“打飞机”，是否属于卖淫嫖娼，争议就极大。在处理治安案件过程中，这种行为是被认定为卖淫嫖娼的。但在对组织他人卖淫行为定罪的时候，各地法院的做法并不一致。有些地方法院根据2001年批复，将提供手淫服务的也认定为卖淫嫖娼，由此而把组织这种活动的行为认定为组织他人卖淫罪。但另外一些法院将提供手淫服务排除在组织他人卖淫罪的卖淫之外。
尽管公安部2001年批复对此作了规定，但在组织他人卖淫罪的认定中，能否将同性之间的性交易解释为卖淫，确实还是存在较大争议的。从刑法解释的角度来说，这里有一个是否存在解释余地的问题。申言之，同性性交易能够成为卖淫的“可能的字义”吗？基于对词物之间大致对应关系的认识，在语言学上提出了一种语言的核心／边缘理论。按照这种理论，每个语词都有个核心的含义，但语词的边界却是含混的、富有弹性的，可以变化、延展的。为解决这个边界含混的问题，习惯的方法是强调定义，通过定义将语词的边界界定清楚。[22]这种语词的边界应该就是语词的“可能的字义”。德国学者在论及语词的“可能的字义”时指出：我把“可能的字义”理解为：依一般语言用法，或立法者标准的语言用法（这可能只在特殊情况下才存在），这个用语还能够指称的意义。[23]这里的“可能的字义”应当不是该词所明确禁止或被该词的限定条件所禁止。例如刑法关于强迫妇女卖淫的规定，明确地将卖淫主体限于妇女，从而排除了将男性卖淫行为解释为刑法所规定的卖淫概念中的可能性。即使现实生活中存在男性卖淫现象，也属于法无明文规定的情形。在词语没有明确禁止时，某一含义是否该词的“可能的字义”，要看它是否与该词的基本含义相抵触，若不相抵触则可以涵括在该词之中。以卖淫而言，其本质含义是性交易，在一般情况下指异性之间的性交易，但在某些特殊情况下，将同性之间的性交易包含在卖淫的内涵之中，并不违反该词的基本含义。因此，对卖淫一词作如此解释，显然是合乎解释原理的。
注释
[1]本案刊载于最高人民法院编：《刑事审判参考》，第38集，北京，法律出版社，2004。
[2]参见李飞等：《定性一波三折，凸显法律盲点》，载《人民法院报》，2004-02-07，4版。
[3]［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，上册，张雁深译，76页，北京，商务印书馆，1961。
[4]［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，12～13页，北京，中国大百科全书出版社，1993。
[5]参见［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，2版，顾培东等译，42～43页，北京，法律出版社，2004。
[6]参见王兆京：《“类推定罪”借同性卖淫案“复活”？》，载《南方周末》，2004-02-26，6版。
[7]［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，143页，北京，中国政法大学出版社，1998。
[8]王平：《论我国刑法解释的有效性》，载《法律科学》，1994（2），30页。
[9]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，278页，台湾大学印行。
[10]王平：《论我国刑法解释的有效性》，载《法律科学》，1994（2），31页。
[11]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，278页，台湾大学印行。
[12]［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，198页，北京，商务印书馆，2003。
[13]参见上书，199页。
[14]这些争论的观点综述，参见李国如：《罪刑法定原则视野中的刑法解释》，70页以下，北京，中国方正出版社，2001。
[15]［法］米歇尔·福柯：《词与物———人文科学考古学》，莫伟民译，130页，上海，上海三联书店，2001。
[16]转引自《马克思恩格斯选集》，3版，第4卷，679页，北京，人民出版社，2012。
[17]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，752页，北京，商务印书馆，1978。
[18]参见康树华主编：《犯罪学通论》，319页，北京，北京大学出版社，1992。
[19]欧阳涛主编：《当代中外性犯罪研究》，301～302页，北京，社会科学文献出版社，1993。
[20]参见胡康生、郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，3版，542页，北京，法律出版社，2006。
[21]欧阳涛主编：《当代中外性犯罪研究》，301～302页，北京，社会科学文献出版社，1993。
[22]参见梁慧星：《民法解释学》，215页，北京，中国政法大学出版社，1995。
[23]参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，202页，北京，商务印书馆，2003。