- 判例刑法学（第二版）（上下卷）
- 陈兴良
- 17704字
- 2020-08-29 21:01:19
第6节 肇事交通工具单位主管人员管理不善行为之定性研究
案名：梁应金交通肇事案
主题：监督过失 管理过失 共同过失犯罪
随着我国经济的迅猛发展，对各种生产安全管理提出了更高的要求。但由于生产安全管理尚存在某些不足，致使各种责任事故频繁地发生。在这种情况下，如何运用过失理论追究有关责任人员的刑事责任，就成为一个刑法理论上的重大课题。本节拟通过梁应金交通肇事案[1]对监督过失与管理过失进行理论探讨。
一、案情及诉讼过程
被告人梁应金以榕山建筑公司名义经批准建造短途客船榕建号。该船于1996年7月经合江县港航监督所船舶所有权登记，合江县榕山建筑公司为船舶所有人，法定代表人为梁应金。1997年7月11日，经船舶检验，核定该船乘客散席101人，每年5月1日至9月30日洪水期准载70人；除大客舱允许载客外，其余部位严禁载客；应配备船员6人。梁应金聘请只有四等二副资格的周守金驾驶，安排其子梁如兵、儿媳石萍及周某任船员。榕建号在1996年7月16日试航时，就因未办航运证和严重超载等违章行为被港监部门责令停止试航，但梁应金不听制止，仍坚持试航，事后受到港监部门通报处理。在榕建号营运期间，梁应金为多载客，决定将驾驶室升高80厘米，顶棚甲板上重新焊接栏杆。该船改装后没有向船舶检验机构申请附加检验。梁应金长期不重视营运安全，对该船超载问题过问很少，使该船长期超载运输，埋下了事故隐患。
2000年6月22日晨5时40分左右，被告人周守金、梁如兵驾驶榕建号客船从合江县榕山镇境内的长江河段徐家沱码头出发，上行驶往榕山镇，由本应负责轮机工作的石萍负责售票。该船在下浩口码头接乘客后，船舱、顶棚甲板及驾驶室周围都站了人，堆满了菜篮等物，载客218名，已属严重超载。客船行至流水岩处时河面起大雾，能见度不良，周守金仍冒雾继续航行。船至银窝子时，河雾越来越大，已经不能看到长江河岸。周守金迷失了方向，急忙叫被告人梁如兵到驾驶室操舵，自己则离开驾驶室到船头观察水势。因指挥操作不当，被告人梁如兵错开“鸳鸯”车（双螺旋桨左进右退），致使客船随即倾翻于江中，船上人员全部落水，造成130人溺水死亡、公私财物遭受重大损失。
四川省合江县人民法院认为：被告人梁应金身为榕建号客船所有人，即榕山建筑公司的法定代表人，对客船有管理职责。但梁应金不吸取违章试航被处罚的教训，又决定对该船驾驶室等进行改造，未经船舶检验机构检验就投入营运，违反了《中华人民共和国船舶检验规则》，并为该船顶棚甲板非法载客创造了条件；被告人梁应金不为客船配足船员，所聘驾驶员只具有四等二副资格（应具备四等大副资格），使之长期违章作业；被告人梁应金不履行安全管理职责，使该船长期超载运输，均违反了《中华人民共和国内河交通安全管理条例》第十条和第十六条的规定。被告人梁应金违反交通运输管理法规的行为与造成榕建号客船翻沉的严重后果有直接的因果关系。被告人周守金不具备四等大副资格而受聘驾驶榕建号客船，在6·22翻船事故中，冒雾超载航行，迷失方向后指挥操作失误，是造成翻船的主要原因。被告人梁如兵盲目追求经济利益，使该船严重超载，操舵时错误使用左进右退“鸳鸯”车，造成客船急速右旋翻沉。被告人石萍不履行轮机职责而售票，未限制上船人数，造成严重超载。上述被告人的行为均违反了《中华人民共和国内河交通安全管理条例》等交通运输管理法规。被告人梁应金、周守金、梁如兵、石萍违反交通运输管理法规，造成水上交通事故，致130人死亡，后果严重，情节特别恶劣，已构成交通肇事罪，应予依法从重处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之规定，于2000年10月7日判决如下：（1）被告人梁应金犯交通肇事罪，判处有期徒刑七年；（2）被告人周守金犯交通肇事罪，判处有期徒刑七年；（3）被告人梁如兵犯交通肇事罪，判处有期徒刑七年；（4）被告人石萍犯交通肇事罪，判处有期徒刑五年。
一审宣判后，各被告人均未上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
二、监督过失与管理过失的法理阐述
在本案中，除梁应金以外的其他三名被告人系榕建号客船的驾驶人员，其构成交通肇事罪是没有问题的。那么，梁应金作为榕建号客船的主管人员，是否构成交通肇事罪呢？这里涉及监督过失与管理过失（以下简称监督过失）的理论。
监督过失的理论来自日本，日本学者在对食品药品事故、工地工厂事故、火灾事故的有关判例进行研究的基础上形成了监督过失理论。例如，日本学者指出：
有关管理过失、监督过失的讨论，在昭和40年（1965年）前后，曾在食品药品事故的领域，以及以北海道大学附属医院发生的电烙铁事件为代表的医疗事故领域，重点展开过讨论，但是，昭和50年（1975年）以后，其重心就逐渐转到工厂爆炸事故以及大规模火灾事故方面来了。特别是，随着最高法院有关大规模火灾事故的判决相继作出，有关其判决结果妥当与否的论文相继问世，使这一问题成为刑法学的争论中心之一。[2]
日本刑法理论中的监督过失理论是与日本刑法中过失理论的发展存在密切联系的。日本刑法中的过失理论经过了旧过失论、新过失论、恐惧感说的演变。可以说，监督过失理论是在恐惧感说的背景下形成的。
旧过失论，又称传统过失论，是一种心理过失论，将过失的本质确认为违反结果预见义务。旧过失论把过失与故意相对应，认为故意是积极的恶意，过失则是消极的恶意，过失是非故意。例如德国学者贝林认为，符合构成要件的过失，通常是指：因为行为人没有认识到或者没有容认这种具有构成要件意义的行为，对不注意心理态度在构成要件的方向上进行非难，所以行为人并非故意。[3]旧过失论把过失看作是一种心理现象，从认识角度揭示过失的心理本质。
新过失论是以规范责任论为基础的，强调过失的本质是违反结果回避义务而结果回避义务是以结果预见为前提的，因此，新过失论认为过失的成立，不仅违反结果预见义务，而且违反结果回避义务。在新过失论的前提下，产生了被允许的危险、信赖原则等理论，进一步深化了过失理论。相对于旧过失论而言，新过失论对过失的成立提出了更为严格的条件，在一定程度上限缩了过失的成立范围，因而适应了工业革命以后过失犯罪复杂化的情势。
恐惧感说，又称新新过失论，是在新过失论的基础上进一步发展起来的过失理论。恐惧感说是日本学者藤木英雄首倡的，其历史背景是日本20世纪60～70年代以后经济高速发展，公害现象、企业灾难成为日益严重的社会问题。新过失论强调的是结果回避义务，是以行为人有具体的结果预见可能性为前提的。如果不存在具体的结果预见可能性，就不能要求行为人为避免其预见的可能结果而采取必要的措施，因而也就无所谓结果回避义务。随着高科技广泛运用于企业生产领域，一方面企业提高了生产率，另一方面也给社会带来了极大危险，例如环境污染、食品中毒等，情节严重者，往往危及公共安全、公民大众的生命健康。对于类似这种因技术开发而产生的企业灾害，企业有关人员一般无具体的结果预见可能性，但如果仅因无具体的预见可能性而不追究有关人员的过失刑事责任，于社会安全的维护、大众健康的保障，显然不利。基于此，日本学者藤木英雄提出了危惧感说，并认为这是对责任主义的发展。藤木英雄教授指出：
在科学技术的无限发展和扩大的同时，未知的危险对我们人类的威胁越来越大，这一点已被人们清楚地认识到了。就这一点来说，要想利用科学技术，就必须具有社会性的责任。如果这种见解是正确的，那么，作为结果来说，即使是不能具体地预想到会有什么样的危险发生，但由于存有不知道会对人的生命和健康发生何种破坏的有害结果的危惧感，在这种情况下，为了能足以消除这种危惧感，防止结果发生起见，令其有合理的负担，应该说是理所当然的了吧！[4]
这样，恐惧感说就把是否具有恐惧感作为是否具有预见可能性及结果回避义务的征表，从而扩大了过失责任的范围。当然，这里的恐惧感如何认定，是恐惧感说存在的一个致命缺陷。如果认定不当，就会使过失犯罪丧失边界，而这显然不利于实现刑法的人权保障机能。
日本学者前田雅英教授对旧过失论、新过失论、恐惧感说的内容作了以下列表对比[5]，使我们对这三种过失理论的关系有更加深刻与直观的把握：
根据前田雅英教授的上述比较，在犯罪论体系中，旧过失论处于心理责任论时代，因而把过失作为一种责任要素讨论。新过失论则处于规范责任论时代，过失不再是责任要素，而是违法要素，也就是主观的构成要件要素。在过失的体系性地位上，恐惧感说与新过失论是相同的。在过失本质注意义务的理解上，旧过失论强调的是结果预见义务，只要具有结果预见义务就存在过失。新过失论则要求结果回避义务，而结果回避义务是建立在结果预见义务基础上的。在过失本质上，恐惧感说与新过失论也是相同的。在预见可能性上，旧过失论与新过失论都要求具体的预见可能性，而恐惧感说则要求抽象的预见可能性，这主要表现在具有恐惧感。在处罚范围上，以旧过失论的处罚范围为标准，新过失论是限制了过失犯罪的处罚范围，恐惧感说则是扩大了过失犯罪的处罚范围。对于恐惧感说，日本的判例与通说均持否定态度。例如，日本学者西田典之教授指出：
这种恐惧感说是一种结果论，并不具体探讨行为之时的预见可能性，认为只要具有某种恐惧感即可，便要求行为人采取事后所明白的结果回避可能的措施，这最终属于追究结果责任，从责任主义的观点看，不应该被允许。[6]
恐惧感说虽然现在不被承认，但在监督过失理论形成中却发挥了重要作用。例如在日本1955年发生的森永奶粉事件中，法院的判决指出：
预见可能性不要求是必须预见到具体的因果关系的可能性，而是为了规避结果的发生，就要采取适当的行动，而这种行动又必须是建立在能够预见结果发生的基础上，因而不仅需要把这种预见的可能性提高到预见义务的高度上来，而且还应该把结果的预见可能性作为结果规避义务的前提加以考虑。
以往，总是习惯于过多地考虑过失，即有无违反结果预见义务，但是，过失行为最要紧的是首先应该抓住具有危害发生的客观过失。如果是因为有过失，那就必须按照加害行为的时间去认定加害者应尽而没有尽到的义务，而认定上述义务的具体内容，就是结果规避义务，若把科以结果规避义务作为前提，那么结果预见的可能性就成为问题了。在这种情况下的预见可能性，如果能保证对防止结果的发生科以某种义务是合理的，那当然好了，但这种情况下的预见可能性是不需要有预测因果关系的可能性的，虽然什么事情也特定不了，然而如果能够具有不能无视某种危险是绝对没有的这种程度的危惧感的话，也就足够了。[7]
在这一判决中，强调了预见可能性并不是必须预见到具体的因果关系的可能性，而是将过失建立在危惧感的基础之上。对此，日本学者指出：
从新过失论的立场出发的、主张回避结果义务的前提的预见可能性是发生结果的恐惧感的恐惧感说，以森永奶粉事件为契机，得到了提倡。
判例和通说，虽然从一般意义上来讲，对恐惧感说持批判态度，但是就具体事件的解决来看，很多场合下，其结论和恐惧感说并没有太大的差别。在森永奶粉事件中，认定制造科长有罪的结论，不仅得到了主张恐惧感说的学者的支持，而且也得到了主张具体的预见可能性说的学者的支持，这一点耐人寻味。它意味着，在现实的处罚要求前，具体的预见可能性的内容被理解得相当缓和。[8]
恐惧感说的命运是值得我们关注的：对于普通过失包括业务过失而言，要求较为具体的结果预见义务是合理的。因此，将恐惧感说适用于普通过失案件，确实存在过于扩张过失范围之虞。但在监督过失的情况下，监督者、管理者之行为与侵害法益结果之间的关系是较为间接的。在这种情况下，要求监督者与管理者对结果具有较为具体的预见义务，自然是不现实的，其必然结论就是导致无法追究背后的责任者。而当社会达成共识，对这些监督者与管理者必须追究责任的时候，恐惧感说就成为一种合适的理论根据，即使是旧过失论者，也不得不将预见可能性予以相当缓和的处理。就此而言，虽然恐惧感说作为一般的过失论被否定，但其精神蕴含却在监督过失理论中得到保留。这确实是耐人寻味的。值得注意的是，恐惧感说是在日本20世纪60年代前后为应对企业事故频发而产生的一种过失理论，随着20世纪80年代以后日本经济进入一个平稳的发展阶段，各种企业安全法规与制度得到健全与完善，企业事故大幅度减少，恐惧感说也就完成了它的历史命运。但目前我国处于经济起飞时期，各处企业事故频发，死伤人数多，财产损失大。例如三鹿奶粉事件以及其他矿山安全事件、药品安全事件，在社会上产生了震动。在这种情况下虽然没有必要让恐惧感说复活，但监督过失理论的引入并适用于我国的司法实践，是具有重要意义的。
监督过失有狭义与广义之分。广义的监督过失，是指处于监督引起直接结果的行为人（直接行为人）的立场的人的过失。它可以分为因为对直接行为人的指挥监督不当而成立过失的监督过失（狭义），以及（不通过直接行为人的不当行为）通过管理者的物质配备、人事制度的不完善自身和引起结果之间的关系而成立过失的管理过失。只是，于管理过失的场合，在命令从业人员完善物质配备、人事制度的时候，也存在对该从业人员的行为进行监督的问题。因此，其和监督过失（狭义）的区别是相对的，将二者进行区别，并不具有理论上的意义。[9]尽管如此，我们还是要把监督过失与管理过失加以区分，这种区分主要表现在监督过失的对象是人———被监督者，因而监管过失往往与被监督者过失之间发生竞合。例如日本学者大塚仁教授就是在过失的竞合名目下讨论监督过失的，指出：
这种情况中，相竞合的过失行为是由处在下位者与上位者、被监督者与监督者的关系之上的各过失行为人实施的，与由在法上处于平等关系的人实施的通常过失的竞合不同。在对下位者的过失行为没有尽到其监督义务时就肯定上位者的过失。因此，可以称其为监督过失。[10]
而管理过失的对象是体制，包括人事制度、安全体制、物质配备等。虽然管理过失经常与监督过失发生竞合，但在管理过失单独成立的情况下，不存在与他人过失的竞合。
三、监督过失在我国的适用
正如上文所言，我国目前正处在经济腾飞的阶段，情形正与日本20世纪60～70年代相似，监督过失理论大有用武之地。但是，监督过失理论是20世纪90年代末才开始引入我国并引起我国刑法学界重视的。在以往案件处理中，虽然涉及管理者的过失责任，但没有采用这一理论作为判案根据。例如1994年12月8日新疆克拉玛依特大火灾案件，烧死323人，烧伤132人，直接经济损失3 800余万元。检察机关指控阿不来提·卡德尔等4人犯重大责任事故罪、蔡兆锋等10人犯玩忽职守罪。[11]我和赵秉志、邓又天、赵长青4人受聘担任被害人及其亲属的委托代理人，在法庭上发表了以下代理意见：
被告人阿不来提·卡德尔、陈惠君、刘竹英、努斯拉提·玉素甫江等4人作为友谊馆的主要负责人或具体管理人员，严重违反规章制度及《中华人民共和国消防条例》第八条之规定，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》（1979年刑法———引者注，下同）第114条之规定，构成重大责任事故罪。被告人岳霖、孙勇、赵忠铮作为友谊馆的上级主管领导，被告人蔡兆锋作为友谊馆的第一负责人，不抓安全工作，不采取有效措施消除事故隐患；被告人赵兰秀、方天录、唐健、况丽、朱明龙作为“12·8”演出活动的具体组织者和领导者，对汇报演出事先没有向友谊馆或其上级主管机关提出安全要求，没有采取安全措施；火灾发生时又没有有效地组织指挥、疏散、抢救场内人员，而是个人仓皇逃走，他们大多数很快逃出火灾现场，况丽躲进厕所直到大火被扑灭。这10名被告人均触犯了《中华人民共和国刑法》第187条之规定，构成玩忽职守罪。[12]
在上述代理意见中，论及有关被告人的管理责任，但并没有采用监督过失等法理加以论证。因此，这种管理责任与领导责任如何区分，就成为一个争议问题。因为在我国司法实践中，领导责任一般来说是不包括承担刑事责任的。像上述案件中的赵兰秀，作为副市长，最初并没有确定予以追究刑事责任，是在被害人及其代理人的强烈要求下才被追究刑事责任的。在法庭上，赵兰秀的辩护人提出的辩护意见认为：
被告人赵兰秀同意组织学生出场汇报演出，没有提出火灾安全要求，最后突发了火灾，造成了严重后果，所负的责任只能是一种领导责任，应予以党纪、政纪处理；被告人赵兰秀发现舞台起火后，立即让人打电话报警，让人拉电闸断电，并迅速跑到舞台南侧疏散孩子，这些都应视为组织、疏散、抢救的行为。当舞台起火后，允许她能够进行组织、疏散、抢救的时间只有两三分钟。在此短时间内，她作出的上述行为，应该说是正确履行了法定职责和特定义务。因此被告人赵兰秀不应承担刑事责任。
最终，法院对本案14名被告人都作出了有罪判决。有关裁判理由指出：
第一，认定被告人阿不来提·卡德尔、陈惠君、努斯拉提·玉素甫江、刘竹英构成重大责任事故罪是于法有据的。《中华人民共和国刑法》第一百一十四条规定，重大责任事故罪是指工厂、矿山、林场、建筑企业或其他企业、事业单位的职工，由于不服从管理、违反规章制度或者强令工人违章冒险作业而发生重大伤亡事故，造成严重后果的行为。就本案而言，被告人阿不来提·卡德尔身为友谊馆副主任，对友谊馆存在的多处安全隐患不积极采取有效措施整改，而继续开放友谊馆，严重违反了1987 年3月16日颁布的《中华人民共和国消防管理条例》的有关规定。被告人阿不来提·卡德尔应当预见将存在多处安全隐患的友谊馆开放，可能会导致严重后果的发生，但他却轻信能够避免，以至于1994年12月8日中、小学生文艺汇报演出时发生火灾，造成严重后果。他的行为具备了重大责任事故罪的全部构成要件。
被告人陈惠君、努斯拉提·玉素甫江、刘竹英是友谊馆的服务人员，当班时只开启一个正门，未在场内巡回检查，火灾发生后又没有打开其他疏散通道。其中刘竹英还脱岗外出。她们都违反了《中华人民共和国消防条例》实施细则第二十一条关于礼堂、影剧院、俱乐部、文化宫等人员集中的公共场所必须做到“……管理人员应当坚守岗位，加强值班和检查，确保安全”的规定，造成了严重的后果，其行为也具备了重大责任事故罪的全部构成要件。
第二，认定蔡兆锋、孙勇、赵兰秀、唐健等10名被告人构成玩忽职守罪定性准确。根据我国刑法，构成玩忽职守罪必须具备三个条件，一是犯罪主体是国家工作人员；二是在客观方面，行为人必须具有违反工作纪律、规章制度、擅离职守，不尽职责义务或者不正确履行职责义务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为；三是在主观方面是由过失构成。最高人民检察院1987年8月31日下发的《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见（试行）》列举了玩忽职守犯罪三十个方面的行为，在安全生产管理方面列举了七种行为，其中第三种行为是对“屡次违章作业或违章指挥作业熟视无睹不加制止，造成重大伤亡的”，第四种行为是“已发现隐患或有重大事故预兆，不及时采取有效措施，造成重大伤亡的”，第五种行为是“对有关部门或个人提出的消除不安全因素或加强安全防范的合理意见、建议不采纳，造成重大伤亡的”；在文教方面列举了“教育工作人员严重失职，造成学生重大伤亡的”。本案被告人蔡兆锋是友谊馆的主任，对友谊馆存在安全隐患不采取有效措施，对消防部门提出的整改意见不采纳；被告人孙勇、赵忠锋、岳霖都是友谊馆的上级领导，明知友谊馆存在多处安全隐患，而不督促友谊馆采取有效措施整改，对存在多处安全隐患的友谊馆违章开放，他们熟视无睹不加制止，其中岳霖还在1994年12月6日签字批准使用友谊馆举办大型活动，以至于12月8日中、小学生文艺汇报演出使用友谊馆时发生火灾，造成严重后果。被告人蔡兆锋、孙勇、赵忠锋、岳霖的行为具备了玩忽职守罪的构成要件，符合最高人民检察院在《意见》中列举的行为特征，构成了玩忽职守罪。
被告人赵兰秀和方天录是分别主管克拉玛依市、新疆石油管理局教育工作的副市长和副局长，又是迎接新疆维吾尔自治区“两基”评估验收工作领导小组组长。对组织“12﹒8”演出活动未提出安全方面的要求。被告人唐健、况丽、朱明龙、赵征是此次演出活动的具体组织者和实施者，对中、小学生的人身安全疏忽大意。12月8日文艺汇报演出时，被告人赵兰秀、方天录、唐健、况丽、朱明龙、赵征对中、小学生负有保护的法定职责和义务。但他们严重失职，未正确履行法定职责，造成了中、小学生重大伤亡的严重后果，具备了玩忽职守罪的全部构成要件，也符合最高人民检察院在《意见》中列举的玩忽职守罪在文教方面的行为。
在上述裁判理由中，被告人阿不来提·卡德尔主要是作为管理者而承担刑事责任的，其责任在于对友谊馆存在的安全隐患未能采取有效措施整改。蔡兆锋等人也主要是在管理工作中玩忽职守，因而承担刑事责任。若依火灾现场的表现，除个别被告人以外，其余被告人都履行了救助义务，确实不应当承担刑事责任。当然，由于当时未能采用监督过失理论加以论证，因而虽然法院判决有罪，被告人仍然一直不服判决。现在，我国已经有学者从监督过失角度解决该案，指出：1994年12月8日新疆克拉玛依特大火灾案中，14人严重违反规章制度，其中友谊馆主任蔡兆锋、副主任阿不来提·卡德尔未对职工进行安全教育和制定应急防范措施，对馆内安全隐患未进行有效的整修，对事故的发生负有监督过失责任。[13]我认为，这一观点是能够成立的。当然，监督过失在我国司法实践中如何正确适用，还存在需要深入研究的问题。
本案提出一个关于监督过失在我国适用的重要问题，也就是玩忽职守罪是否属于监督过失。日本刑法上只有业务过失犯罪而没有职务过失犯罪。例如日本刑法第211条规定了业务过失致人死亡罪，这里的业务是指基于社会生活上的地位而进行的活动即职务、职业、营业等，如反复持续驾驶汽车的人，不论是基于娱乐而驾驶还是作为职业而驾驶，也不论是专职还是兼职，都负有同样的注意义务，所以，社会生活上的地位不是业务的要件，作为要件的应该是社会生活上的事务。从此意义上讲，本罪中的业务，是除了自然的或个人的生活活动（教育孩子、做家务、饮食等）之外的事务的总称。[14]由此可见，日本刑法中的业务过失致人死亡罪中的业务概念的外延是极为宽泛的，包含了职务、职业、营业等各种社会活动。在这一点上，我国刑法的规定是十分不同的。我国刑法根据各种不同的业务种类，分别设立了各种业务过失罪名，仅在责任事故犯罪中，就设立了重大飞行事故罪（第131条）、铁路运营安全事故罪（第132条）、交通肇事罪（第133条）、重大责任事故罪（第134条第1款）、强令违章冒险作业罪（第134条第2款）、重大劳动安全事故罪（第135条）、大型群众性活动重大安全事故罪（第135条之一）、危险物品肇事罪（第136条）、工程重大安全事故罪（第137条）、教育设施重大安全事故罪（第138条）、消防责任事故罪（第139条）等11个罪名。此外，我国刑法还根据主体身份设立了职务上的过失犯罪，包括玩忽职守罪等。日本刑法学者之所以创立监督过失理论，是为使被监督者、被管理者与监督者、管理者共用一个罪名。例如在业务过失致人死亡的情况下，行为人对死亡结果具有预见可能性，构成本罪当然没有问题。但对于监督者与管理者来说，与死亡结果的关系是较为间接的，预见可能性也并不明确。在这种情况下，才有必要采用监督过失理论，使监督者与管理者入罪。在我国刑法中，情况较为复杂，现在分别加以说明。
在重大责任事故犯罪中，现在有关司法解释主要通过扩张主体的方法使监督者、管理者入罪。例如2000年11月15日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《交通肇事刑事案件解释》）第7条规定：“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。”据此，交通肇事罪的主体从直接肇事人员扩大到单位的主管人员、机动车辆所有人和机动车辆承包人。此外，2007年2月28日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《矿山生产安全刑事案件解释》）第1条将《刑法》第134条第1款规定的重大责任事故罪的主体界定为：对矿山生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员，以及直接从事矿山生产、作业的人员。其第2条将《刑法》第134条第2款规定的强令违章冒险作业罪的主体界定为：对矿山生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员。其第3条将《刑法》第135条规定的重大劳动安全事故罪的主体界定为：对矿山安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定负有直接责任的矿山生产经营单位负责人、管理人员、实际控制人、投资人，以及对安全生产设施或者安全生产条件负有管理、维护职责的电工、瓦斯检查工等人员。这一规定把目前争议较大的实际控制人、投资人等纳入刑事追究范围，从而解决了因这两类人员名义身份与实际身份存在差异导致的应否承担刑事责任的问题。这些人员之所以应当成为犯罪主体，是因为根据《安全生产法》及国务院《关于预防煤矿生产安全事故的特别规定》，实际控制人与煤矿企业负责人一样，对预防煤矿生产安全事故负主要责任。投资人对劳动安全设施或者安全生产条件的投入和维护负有资金投入义务。基于投资权益，投资人享有生产经营管理权，理应对生产安全事故负责。[15]
上述司法解释意图通过扩大有关责任事故犯罪的主体而使那些监督者与管理人入罪。但主体只是犯罪构成的要素之一，这些人员成立犯罪，还必须其主观上具有过失，这也就是所谓监督过失与管理过失。有关司法解释没有对监督过失与管理过失的认定，例如预见可能性的判断、注意义务的设定等问题，作出规定，只是扩大犯罪主体。这对于刑事追究来说还是存在一定困难的。
另一个问题是我国除业务过失犯罪以外，还专门规定了职务过失犯罪，例如玩忽职守罪。那么，在玩忽职守罪的情况下，其过失是否属于监督过失或者管理过失呢？对此，张明楷教授认为，我国的司法实践，一直追究监督过失的责任，许多具体的玩忽职守罪表现为监督过失；现行刑法事实上也肯定了监督过失（参见刑法分则第135条、第138条、第139条）。[16]我认为，玩忽职守罪是否属于监督过失不可一概而论。在某些情况下，存在监督者与被监督者的关系，存在共同过失，监督者是国家工作人员，应定玩忽职守罪；被监督者是非国家工作人员，应以一般的业务过失犯罪论处。但也存在国家工作人员玩忽职守直接造成国家和人民利益重大损失的情形，这就不是监督过失。对此，应当区别对待。
四、裁判理由的评判
梁应金交通肇事案（以下简称梁应金案）中关于被告人是否构成交通肇事罪，也是从主体角度提出问题的，即：肇事船舶的单位主管人员能否构成交通肇事罪？对此，裁判理由指出：
四川合江沉船造成130人死亡的严重后果，依法严惩肇事者，是社会各界、被害人及其家属的强烈呼声。其中，被告人周守金、梁如兵、石萍作为直接从事内河客运的人员，应当知道违章驾驶的严重后果，但仍违反交通运输管理法规，超载运输、冒雾航行，致使榕建号终因操舵时错误使用左进右退“鸳鸯”车造成客船急速右旋而发生船翻人亡的重大事故，根据《刑法》第一百三十三条的规定，构成交通肇事罪是没有疑问的。本案的焦点在于被告人梁应金作为榕建号船舶所有人的法定代表人，并没有直接从事榕建号的运输工作，能否以交通肇事罪追究刑事责任。我们认为：
首先，根据《刑法》第一百三十三条的规定，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为，构成交通肇事罪。交通肇事罪的犯罪主体是一般主体，司法实践中，虽然交通肇事罪主要由从事交通运输的人员构成，但从1997年刑法取消了1979年刑法第一百一十三条从事交通运输的人员和非交通运输人员之分的立法本意来看，立法肯定了交通肇事罪既可以由从事交通运输的人员构成，也可以由非交通运输人员构成。这里所说的从事交通运输的人员，既包括交通运输业的直接经营人员，也包括交通运输业的管理人员。非交通运输人员是指与交通运输的经营、管理无关的人员。
其次，非交通运输管理人员违反交通运输管理法规，也可以引起重大交通事故。如根据《中华人民共和国道路交通管理条例》第七条的规定，行人必须走人行道，借道通行时，应当让在其本道内行驶的车辆优先通行。《道路交通事故处理办法》第十七条规定，当事人有违章行为，其违章行为与交通事故有因果关系的，应当负交通事故责任。最高人民法院《解释》第1条规定：“从事交通运输人员或者非交通运输人员，违反交通运输管理法规发生重大交通事故，在分清事故责任的基础上，对于构成犯罪的，依照刑法第一百三十三条的规定定罪处罚。”因此，非交通运输人员，如行人在借道通行时未避让在本道内行驶的车辆，致使在本道内行驶的车辆发生碰撞，造成人员伤亡或者重大公私财产损失的，应以交通肇事罪追究行人的刑事责任。
最后，船舶所有人属于对船舶的营运安全负有管理职责的人员。根据《中华人民共和国内河交通安全管理条例》（1986年）第十条的规定，船舶的“所有人或者经营人必须对其所有的或者经营的船舶、排筏、设施的安全负责，并且必须做到：一、加强对船舶、排筏、设施的安全技术管理，使之处于适航状态或者保持良好技术状况；二、配备的船员、排工或者人员必须符合国家有关规定，不得任用无合格职务证书或者合格证件的人员担任船长、轮机长、驾驶员、轮机员、报务员、话务员、驾长、渡头和排头工；三、加强对船员、排工和其他人员的技术培训和安全教育，不得强令所属人员违章操作；四、根据船舶的技术性能、船员条件、限定航区和水文气象条件，合理调度船舶；五、接受主管机关的监督检查和管理”。无论船舶的所有人是否亲自、直接经营交通运输业，都应当对船舶的营运安全负责。船舶的所有人不履行或者不正确履行自己的职责，指使或者强令船舶的经营人违章驾驶，造成重大交通事故的，应当以交通肇事罪处罚。
本案中，被告人梁应金作为榕建号客船所有人的法定代表人，对榕建号客船的营运安全具有管理职责，在榕建号船舶未达到适航状态之前，不应将榕建号船舶投入运营，但其违反《中华人民共和国内河交通安全管理条例》，聘用不具备资格的驾驶员周守金，安排无合格职务证书的梁如兵、石萍和周良全任船员，并且未按规定配足船员，在擅自改造船舶，决定升高驾驶舱后，未经检验即投入营运。也就是说，被告人梁应金将不具备适航条件的榕建号投入运营，实质上是指使周守金等人违章驾驶。在榕建号投入营运后，被告人梁应金对船舶长期超载运输不予管理，听任周守金等长期违章驾驶，最终导致榕建号因违章驾驶而倾覆，造成130人死亡的特大交通事故。参照最高人民法院《解释》第7条“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故”，以交通肇事罪定罪处罚的规定，被告人梁应金的行为，完全符合交通肇事罪的构成要件，应当以交通肇事罪追究其刑事责任。
梁应金是否构成交通肇事罪，我认为并不是一个主体问题，而是一个是否存在监督过失的问题。在本案的裁判理由中，虽然论及被告人梁应金对船舶长期超载运输不予管理，表示其具有监督过失与管理过失，但并没有对此加以深入分析，尤其是未能引入监督过失理论。这是十分遗憾的。从监督过失理论出发，对于被告人梁应金是否构成交通肇事罪，应从以下四个方面加以考虑。
在监督过失犯罪中，实行行为是什么，是首先应当加以确认的。从刑法理论上来看，过失犯罪的实行行为是指违反客观注意义务。因此，在分析过失实行行为的时候，首先应当确认注意义务的存在，然后再讨论这种客观注意义务是否被违反。在本案中，被告人梁应金作为肇事船舶所有人的单位主管人员，具有保证船舶营运安全的义务。对此裁判理由引用有关法规作了说明。现在的问题是：被告人梁应金是如何违反这一客观注意义务的？这里存在一个是作为还是不作为的问题。对于监督过失来说，少数是由于监督者制订不适当的计划方案或者监管失当这一作为而导致发生结果，但是，大多数还是由于没有实施有效监督或者疏于管理的不作为而导致发生结果。从判决书的表述来看，被告人梁应金不履行安全管理职责，使该船长期超载运输，这显然是一种不作为。但裁判理由却认为：被告人梁应金将不具备适航条件的榕建号投入运营，实质上是指使周守金等人违章驾驶。从这一论述来看，被告人梁应金的行为似乎又是作为而非不作为。之所以要将被告人梁应金的行为解释为实质上的指使，是为参照适用《交通肇事刑事案件解释》第7条关于“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故”以交通肇事罪论处的规定。也就是说，只有在具备指使、强令行为的情况下，相关人员才能构成交通肇事罪。这种指使、强令都是故意行为，并且是作为。在具备这一规定的情况下，是否排除了监督过失存在的余地，是一个值得研究的问题。对此，我国学者周光权教授指出：
对于交通肇事中监督过失责任的范围，司法解释作了限制性解释，因此在实践中不能过于扩大，那么，单位主管人员等人员，如果不是指使、强令驾驶人员违章驾驶，而是因为疏于监督管理，驾驶员独立驾车外出导致事故的，管理、监督者不构成交通肇事罪。例如，公交公司经理明知其手下的汽车司机在春运期间经常为多挣钱而严重超载，仍放任、纵容司机违章驾驶，因而发生重大交通事故的，监督者对于事故发生可能只有抽象的、模糊的危险感觉，谈不上有具体的预见，不宜认定为具有监督过失；根据司法解释的精神，这种行为也不成立交通肇事罪，因为该解释只明确了上述人员指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的情形，才能按照本罪定罪处罚。[17]
在上述这段论述的注释中，周光权教授特别提到了梁应金等交通肇事案，认为这是在实践中存在的扩大监督过失适用范围的倾向。这是一个十分吊诡的问题：裁判理由为参照有关司法解释规定，把疏于管理的情形实质解释为指使行为。而周光权教授则认为既然是指使，就不存在监督过失。在我看来，以指使、强令作为构成犯罪的条件，确实排除了监督过失的存在可能性。就此而言我是同意周光权教授的观点的。但在梁应金案中，本来不属于《交通肇事刑事案件解释》的适用范围，在司法解释未作限制的情况下，完全可以直接按照监督过失理论进行论证。因此，被告人梁应金构成监督过失，其实行行为并非指使，而是疏于监督，即对被监督者过失行为防止义务的违反，具有玩忽职守性质，这是一种不作为。
在监督过失（这里是指狭义上的监督过失）的情况下，监督者与被监督者具有过失竞合，并且对于结果来说，被监督者的过失是直接过失，而监督者的过失是一种间接过失。在这种情况下，监督过失的因果关系也往往表现为一种间接因果关系。对此，我国学者指出：
在监督过失中实际上存在着两个因果关系的链条：第一个链条是监督人的监督过失行为与被监督者的过失行为之间的因果关系，第二个链条是被监督者的过失行为与其危害结果之间的因果关系。这两个因果关系以被监督者的过失行为为中介而紧密联系在一起。被监督者的过失行为是第一个因果链条的结果，同时又是第二个因果链条的原因。可见，被监督者的过失行为也是特定因果关系中的结果。监督者主要不是直接对被监督者的过失行为引起的危害结果承担刑事责任———这主要应归责于被监督者，而主要是对自己的监督过失行为引发的直接结果———被监督者的过失行为承
担刑事责任。[18]
上述论述以双重因果关系描述监督过失的因果关系，从而揭示监督过失因果关系的特殊性。这是正确的。但监督者与被监督者的过失形成结果发生的共同原因，监督者仍然是对被监督者的过失行为造成的法益侵害结果负责，这是必须明确的。在梁应金案中，榕建号船舶的倾覆与周守金等人的操作失误具有直接关系，但梁应金作为榕建号船舶的单位主管人员将不具备适航条件的榕建号投入运营，对该船舶长期超载运输不予管理，是发生船舶倾覆导致人员重大伤亡的重要原因，因而属于共同因果关系，梁应金与周守金等人都应对后果负责。
监督过失具有双重因果关系的特点，因而在判断的时候可以采用合法行为的替代这一方法。所谓合法行为的替代，是指在行为人违反规则或者违反日常生活中应当注意的事项引起法益侵害结果的场合，如果存在“即便行为人谨慎行为，但仍难以避免该结果发生”这种假设性事实，则过失犯罪不存在。当然，过失犯罪不存在的根据是否定不作为犯的因果关系还是否定预见可能性或者回避可能性，在刑法理论上是存在争议的。[19]我认为，这个问题与不作为的因果关系有关。在监督过失的情况下，被监督者的过失行为与结果之间存在因果关系，但监督者的过失行为（这里主要是指不作为的过失行为）与结果发生是否也具有因果关系呢？这就要看如果监督者履行了监督职责，结果是否还会发生。如果回答是否定的，那就说明虽然监督者存在过失，但这种过失与结果发生无关，不能以此追究其监督过失的责任。例如在日本大洋百货火灾事件中，法院认为“即便被告人（贩卖科长）平常就对3号楼的营业人员进行防止火灾燃烧的训练，但也很难说，在本案中的火灾蔓延到3层店铺之前，能够有效地采取关上C号楼梯的防火门的防火措施”，因此，否定了因果关系。反之，如果回答是肯定的，那就说明监督者的过失行为与结果发生之间存在因果关系。例如在日本川治王子饭店事件中，法院认为被告人如果事先制作消防计划并据此实施避险指导训练，同时，设置前述的防火门、防火区域的话，由于有这两种措施相配合，就能避免本案中火灾事故造成住宿客人等伤亡的结果，从而肯定了因果关系。[20]在梁应金案中，不仅应当认定梁应金存在管理上的疏失，而且要确认这种管理上的疏失与船舶倾覆结果之间的因果关系。方法之一就是，假设梁应金没有管理上的疏失，船舶倾覆的结果是否还会发生。这种因果关系的判断方法虽然具有一种假定性，但在理论上仍然是一种有效的方法。
在监督过失中，预见可能性的判断是较为困难的，有关过失理论也正是在这一点上发生分歧。问题在于：监督者对于结果的预见可能性是一种具体的预见可能性还是抽象的预见可能性，甚或只要具有恐惧感就可以认定这种预见可能性的存在？对此，我国学者认为，不管是管理过失还是狭义的监督过失，在疏忽大意过失的场合，都以行为人对结果具有具体的预见可能性为前提，不能以抽象的、一般的危惧感为根据认定过失责任；在过于自信过失的场合，应以具体结果的回避可能性为前提。[21]但对于监督者来说，这种具体结果的预见可能性是有些难以认定的。我个人还是倾向于对于法益侵害结果的较为抽象的预见可能性，以此区别于被监督者的较为具体的预见可能性。在梁应金案中，对于船舶倾覆的具体结果无法预见，但被告人梁应金对于可能发生事故这一点是具有预见的。可见，监督过失的预见可能性具有不同于普通过失的预见可能性的特殊性。
梁应金案还涉及共同过失犯罪，尤其是在监督过失中的共同过失犯罪问题。我国刑法第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”同时，该条第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”上述规定表明，我国刑法中的共同犯罪是指共同故意犯罪，不包括共同过失犯罪。但在司法实践中，共同过失犯罪的情形是客观存在的，并且它和过失竞合犯罪之间存在某种性质上的区分。共同过失犯罪在各过失犯罪人之间存在共同过失。这里的共同过失是以共同注意义务的违反为中心的，正是这种共同注意义务使各个过失犯罪人形成一个义务共同体，每个人因身份与地位的不同而相应地承担不同的注意义务。这种共同注意义务本身就包含了对其他与自己活动有关的行为内容所具有的监督义务。而在过失竞合犯罪的情形下，各过失犯罪人之间并不存在共同注意义务，而是数个单独的注意义务之违反共同造成某一构成要件结果。正如我国学者指出：
需要研讨的是监督过失或者管理过失中的共同注意义务问题。如大兴安岭特大火灾事故中，人民法院对有关人员处以不同罪名：对有关领导以玩忽职守罪论处，对林场工人以重大责任事故罪论处，而对外流人员则以失火罪论处。表面上看，是因为这些人主体身份不同，构成一般主体与特殊主体的竞合犯罪，对一般主体，按一般主体的过失犯罪定罪处罚，对特殊主体则以特殊主体的过失犯罪定罪处罚。究其根源，是这些人身份的不同决定了各行为人注意义务的来源不同，注意义务的内容也有所不同，即缺乏共同的注意义务。他们之间也没有意思联络，因而他们的行为并不构成过失共同犯罪，而是过失竞合犯罪。换言之，是玩忽职守的过失行为、重大责任事故的过失行为以及失火行为共同作用的结果，在因果关系上表现为多因一果。由于这些原因对危害结果发生的作用力大小有所不同，决定了他们在刑事责任承担上有所不同。而该沉船案中，梁某虽然处于监督、管理地位，但其与同案犯共同从事交通运输活动，均应遵守相关交通法规，其与同案犯之间不但负有共同的注意义务，还负有共同注意的义务。可见，在监督过失或者管理过失场合，判断共同注意义务有无需要透过现象看本质，要将共同注意义务与注意义务的来源区分开来。[22]
以上从注意义务的来源角度对共同注意义务认定的分析，我认为是具有理论意义与现实意义的。在监督过失的情况下，共同过失犯罪中的共同注意义务，并非每种注意义务在性质上都完全相同。因各个过失犯罪人所处的地位不同，可能形成监督者的监督义务与被监督者的注意义务构成的共同注意义务。因此，这是一种特殊的共同注意义务。正是对这一共同注意义务的违反，构成具有监督过失性质的共同过失犯罪。对梁应金案也适合采用共同过失犯罪理论进行分析，这一分析于对各过失犯罪人的定罪量刑都具有重要意义。
注释
[1]本案刊载于最高人民法院编：《刑事审判参考》，第13辑，北京，法律出版社，2001。
[2]［日］大塚裕史：《企业灾害和过失论》，载高铭暄、赵秉志主编：《过失犯罪的基础理论》，86页，北京，法律出版社，2002。
[3]参见［德］贝林：《构成要件理论》，王安异译，117页，北京，中国人民公安大学出版社，2006。
[4]［日］藤木英雄：《公害犯罪》，丛选功等译，62页，北京，中国政法大学出版社，1992。
[5]参见［日］前田雅英：《刑法总论讲义》，4版，270页，东京，东京大学出版社，2006。
[6]［日］西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，210页，北京，中国人民大学出版社，2007。
[7]［日］藤木英雄：《公害犯罪》，丛选功等译，70～71页，北京，中国政法大学出版社，1992。
[8]［日］大塚裕史：《企业灾害和过失论》，载高铭暄、赵秉志主编：《过失犯罪的基础理论》，98页，北京，法律出版社，2002。
[9]参见［日］大塚裕史：《企业灾害和过失论》，载高铭暄、赵秉志主编：《过失犯罪的基础理论》，85～86页，北京，法律出版社，2002。
[10]［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》，3版，冯军译，211页，北京，中国人民大学出版社，2003。
[11]本案刊载于中国高级法官培训中心、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（1996年刑事审判案例卷），北京，中国人民大学出版社，1997。
[12]赵秉志、陈兴良、邓又天、赵长青：《克拉玛依“12·8”特大火灾案代理词》，载《法学家》，1995 （6）。
[13]参见彭凤莲：《监督过失责任论》，载《法学家》，2004（6）。
[14]参见［日］大谷实：《刑法讲义各论》，新版第2版，黎宏译，51页，北京，中国人民大学出版社，2008。
[15]参见逢锦温、邱利军：《〈关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载最高人民法院编：《刑事审判参考》，第55集，65～66页，北京，法律出版社，2007。
[16]参见张明楷：《刑法学》，3版，245页，北京，法律出版社，2007。
[17]陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，458页，北京，中国人民大学出版社，2006。
[18]彭凤莲：《监督过失责任论》，载《法学家》，2004（6），62页。
[19]参见黎宏：《刑法总论问题思考》，292页以下，北京，中国人民大学出版社，2007。
[20]参见［日］大塚裕史：《企业灾害和过失论》，载高铭暄、赵秉志主编：《过失犯罪的基础理论》，97页，北京，法律出版社，2002。
[21]参见张明楷：《刑法学》，3版，245页，北京，法律出版社，2007。
[22]王松波：《肇事交通工具单位主管人员能否构成交通肇事罪的主体———兼论过失共同犯罪》，载谢望原、赫兴旺主编：《中国刑法案例评论》，第1卷，167、168页，北京，中国法制出版社，2007。