- 判例刑法学（第二版）（上下卷）
- 陈兴良
- 7字
- 2020-08-29 21:01:19
第4章未完成罪
第1节 以抢劫为目的搭乘出租车行为之定性研究
案名：黄斌抢劫案
主题：犯罪预备 独立预备罪 从属预备罪
犯罪预备是犯罪的未完成形态之一种。由于犯罪预备处于着手实行犯罪之前的阶段，距离犯罪完成较远，因而如何正确地处理犯罪预备无论是在事实认定上还是在法律适用上都存在一些疑难问题。本节以黄斌抢劫案[1]为例，对犯罪预备的认定加以研究。
一、案情及诉讼过程
1998年3月的一天，被告人黄斌邀被告人舒修银去外地抢劫他人钱财，并一同精心策划，准备了杀猪刀、绳子、地图册等作案工具，从湖南省芷江侗族自治县流窜到贵州省铜仁市伺机作案，并在该市购买了准备作案用的手套两双。3月20日晚7时许，黄斌、舒修银在铜仁汽车站以100元的价钱骗租一辆车号为贵D-30306的豪华夏利出租车前往湖南省新晃侗族自治县，准备在僻静处抢劫司机吴某夫妇驾驶的出租车。当车行至新晃后，黄斌、舒修银仍感到没有机会下手，又以50元的价钱要求司机前往新晃县波洲镇。当车行至波洲镇时，由于司机夫妇有所警觉并向波洲镇政府报案，黄斌、舒修银的抢劫未能着手实行。黄斌、舒修银被捕后，对其准备作案工具、图谋抢劫出租车的事实供认不讳。
新晃侗族自治县人民法院认为，被告人黄斌、舒修银以非法占有为目的，企图以暴力手段抢劫他人驾驶的出租车，并为此而准备工具、制造条件，其行为已构成抢劫罪。在准备实施抢劫行为时，由于意志以外的原因而未得逞，属于犯罪预备，依法可以从轻处罚。在共同犯罪中，被告人黄斌起主要作用，系主犯，且有前科，应从重处罚；被告人舒修银起次要作用，系从犯，可从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十二条、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条和第六十四条的规定，于1998年7月13日判决如下：（1）被告人黄斌犯抢劫罪（预备），判处有期徒刑四年，罚金人民币三千元；（2）被告人舒修银犯抢劫罪（预备），判处有期徒刑二年，罚金人民币二千元；（3）作案工具杀猪刀一把，纱手套二双，地图册一本，尼龙线二支，予以没收。
一审宣判后，被告人黄斌、舒修银不服，以自己的行为是犯罪中止为理由，提出上诉。
湖南省怀化市中级人民法院经审理后认为：被告人黄斌、舒修银以非法占有为目的，准备以暴力手段抢劫他人驾驶的出租车，其行为均已构成抢劫罪。黄斌、舒修银准备工具、制造条件后，在欲实施犯罪时由于意志以外的原因而未能着手，属于犯罪预备。黄斌、舒修银上诉称其行为是犯罪中止的理由与客观事实不符，不予采纳。在共同犯罪中，黄斌系主犯，且有前科，舒修银系从犯。原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于1998年11月12日裁定如下：驳回上诉，维持原判。
二、预备犯的法理分析
自从贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中提出刑法不处罚犯意、刑法只对着手以后的行为才处罚的观点以后，刑法不处罚预备犯已经成为大陆法系刑法的基本原则。德国学者在论及预备行为不受刑罚处罚原则时指出：
如果法律规定，某人杀死或者企图杀死某人（第212、22条）要受到刑法处罚，要处罚的正好是这些被禁止的行为，而非其预备行为。若将预备行为定义为，时间以及客观上位于真正的符合构成要件的犯罪实行行为与相应的未遂之前的行为，那么从概念上而言，预备（仍然）是应受刑罚处罚的行为之前的，不受罚的先前阶段。比如，购买胡椒粉，以图在实施抢劫时撒向被害人的脸上，还不是法律所规定（第249条）的使用暴力或者企图使用暴力的行为。[2]
对预备行为之所以不处罚，主要原因还是在于其危险性较小。这里所讲的危险性主要是指客观上的危险性。因此，不处罚预备犯，通常是为刑法客观主义所坚持的。因为，正如德国学者所说的那样，实质意义上的预备行为从其外在形象来看，在大多数情况下完全符合社会规范的要求。例如，上述引文中所提到的购买胡椒粉的行为，仅从客观意义上考虑，就是一种购物行为。只有从行为人主观上看是出于抢劫的意图而购买胡椒粉的时候，才能将这一购买行为认定为抢劫的预备行为。因为在预备的情况下，行为人主观上是具有犯罪意图的，具有主观上的危险性，因而刑法主观主义一般是主张处罚预备犯的。
大陆法系国家的刑法虽然以不处罚预备犯为原则，但也例外地处罚预备犯。这里的例外地处罚预备犯，主要是指在刑法分则中设立预备罪。例如德国学者指出：
预备行为（Vorbereitungshandlung），原则上是不处罚的，因为预备行为毕竟离既遂行为还有很大的距离，以至于尚不可视为对法益造成重大的威胁。再加上预备行为的犯罪故意，在多数情况下也是不能够明确加以证明的。
立法者只是以特殊的刑事政策为依据，例外地将预备行为置于刑罚之下。
首先，涉及特定构成要件的非独立的扩展，其特点要求特别早地采取措施，因为否则的话刑罚就不可能达到任何目的，如在叛国行为（第83条）、刺探国家机密（第96条第1款）、绑架犯罪的预备行为（第240条a）或者劫持飞机的预备行为（第316条a）等情况下，即如此。
其次，具有典型特征和高度危险性的犯罪预备，被作为独立的犯罪受刑法处罚，行为人没有必要已经实施一个完整的特定的犯罪，如伪造货币的预备行为（第149条）、销售堕胎药物（第219条b）、诈骗保险金（第265条）、预备侵略战争（第80条）。
最后，第30条中规定的因共犯心理上的内在联系，共犯预备行为的特别危险的情况，要受刑法处罚。[3]
对预备犯的例外处罚范围，各国存在差异。在德国学者所指出的上述处罚预备行为的情况中，第三种情况是指共犯中的预备行为，例如示意他人犯罪、接受他人的犯罪请求或与他人约定犯罪，也就是所谓预备犯的共同正犯问题。至于前两种情况，就是日本学者所说的独立预备罪与从属预备罪。例如日本学者指出：
有见解认为，刑法将准备行为作为独立犯罪加以规定的场合，就是独立预备罪；将构成要件修正之后加以规定的场合，就是从属预备罪。这一区别与后述的共犯的关系上，在认为独立预备罪有实行行为，而从属预备罪中则没有实行行为的意义上，具有意义。[4]
无论是独立预备罪还是从属预备罪，都是以刑法分则的个别规定即特别规定的形式而出现的。
对预备犯的处罚从例外到原则，这一转变是由苏俄刑法完成的。当然，对预备犯之罚与不罚，经历了一个较为曲折的转变过程。对此，苏俄学者作过以下描述：
依据1919年的《指导原则》（指《苏俄刑法指导原则》———引者注），预备犯罪与未遂均处刑。而且《指导原则》强调：预备行为与未遂其自身并不得减轻刑罚；其制裁的方法，依《指导原则》的规定，系由犯罪者自身的危险程度来决定。因此，《指导原则》于法庭选择刑罚方法时，对于犯罪意图实行之程度，并不予以重视。
1922年《苏俄刑法典》，不同于《指导原则》，它依照一般常例，承认犯罪之预备行为得不处罚。只有在实行某种犯罪之预备行为其自身已包含有别种既遂罪的犯罪构成时，其行为始负刑事责任。但是，1922年的《苏俄刑法典》第12条，到1923年即予以修正，将援引法典第46条所规定之社会保护方法，即放逐、禁止担任此种或别种公职、禁止从事此种或别种活动或职业等。
1926年的《苏俄刑法典》，也依据《基本原则》（指1924年《苏联和各加盟共和国刑事立法基本原则》———引者注）规定：不仅未遂应受刑事处分，预备行为也应受刑事处分。1926年的《苏俄刑法典》，在犯罪行为发展阶段问题上，不同于1922年的《苏俄刑法典》的主要差别，也就在这里。[5]
自此以后，在刑法总则中对处罚预备犯作出一般规定，就成为苏俄刑法的特色之一，现行的《俄罗斯联邦刑法典》仍然在第30条对预备犯作了一般规定。
我国刑法关于犯罪预备的规定是仿照苏俄刑法的，因而不同于大陆法系国家在刑法分则对预备犯处罚作特别规定的模式，在刑法总则中对处罚预备犯作了一般规定。除此以外，我国刑法分则中仍然存在日本刑法中所谓独立预备犯。例如，伪造、变造金融票证是票据诈骗罪的预备行为，但刑法第177条将伪造、变造金融票证行为规定为一个独立罪名。又如，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票是（税款）诈骗罪的预备行为，但刑法第205条将虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票行为规定为一个独立罪名。当然，从立法上看我国刑法关于预备犯的处罚范围似乎规定得较为宽泛，但在司法实践中，只有那些严重犯罪的预备犯才受处罚。此外，对预备犯的处罚还受到证据的制约。
我国刑法第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”在相当长一个时期，我国刑法教科书都把这一规定视为关于犯罪预备的一般概念。[6]其实，这只是关于犯罪预备行为的概念，而不是犯罪预备的概念。对此，本案的裁判理由正确地指出：
《刑法》第20条第1款，只是犯罪预备行为的概念，却非预备犯的完整内涵。完整的预备犯概念，还需提示出犯罪预备与犯罪未遂以及犯罪预备过程中的犯罪中止的区别。
我国刑法中犯罪预备的完整概念，最早是马克昌教授提出来的，马克昌教授指出：
我国刑法（指1979年刑法———引者注）第19条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”这一定义提示了犯罪预备的本质特征，但还不能说是预备犯的概念，根据我们的理解：已经实施犯罪的预备行为，由于行为人意志以外的原因而未着手实行犯罪的，是预备犯。[7]
这里的预备犯，其实是指与犯罪未遂相对应意义上的犯罪预备。马克昌教授厘清了犯罪预备与犯罪预备行为这两个不同的概念，这是完全正确的。从刑法关于犯罪预备的规定来看，与犯罪未遂的概念（第23条第1款）、犯罪中止的概念（第24条第1款）相对应，本来应该规定的是揭示犯罪预备所有特征的犯罪预备的概念，我国刑法却只规定了犯罪预备行为的概念。这不能不说是一个立法上的失误。
三、犯罪预备的认定
根据以上犯罪预备的概念，在认定犯罪预备的时候，应当从以下三个方面加以考察。
已经开始实施犯罪预备行为，是犯罪预备的首要条件，也是犯罪预备与犯意表示相区别的根本界限。从刑法规定来看，对于犯罪预备行为，是从主观与客观两个方面加以界定的，因此在认定犯罪预备行为的时候，也应当从这两个方面入手。本案的裁判理由对此作了以下论述：
犯罪预备具有以下两个基本特征：（1）行为人主观上是为了犯罪，即行为人实施准备工具、制造条件的行为，是为了顺利地实行犯罪，具有犯罪的目的性。这是预备犯主观犯意的体现，也是预备犯在一定条件下要承担刑事责任的主观根据。认定犯罪预备时，不能忽视该主观特征的重要意义。司法实践中，有的预备行为本身就可以明显地反映出行为人所具有的犯罪目的，但也有的预备行为本身并不能明确或排他地反映出行为人的犯罪目的，如某人买了把刀，究竟是为了犯罪还是用于其他正当目的，就无法定论。这时，就需要查明并运用其他证据在充分证明行为人买刀确是为了犯罪后，才能认定是犯罪预备，反之，即便有嫌疑，也不能认定。
（2）行为人客观上实施了准备工具或制造条件的行为。准备工具、制造条件的方式是多种多样的，但必须有具体的行为，这是区别犯罪预备与犯意表示的根本所在。犯意表示仅是行为人犯罪意图的单纯言词流露，如扬言杀人，如无进一步的行为，就不可能有什么实际的危害，因而，不具有刑法意义上的社会危害性，属不可罚的行为。而犯罪预备则不然，其已超越了犯意表示，实行了预备行为，具有刑法意义上的社会危害性，因而，也就有了可罚性的客观基础。
在以上论述中，我以为最值得关注的还是主观目的。因为在犯罪预备行为中，客观上的预备行为在通常情况下具有正常社会行为的属性，那些具有反常性的社会行为，即使是预备行为，也往往已经被刑法规定为独立预备罪。在这种情况下，对于犯罪预备行为来说，从客观上往往难以确认其犯罪性。只有查明主观上是为了犯罪，才能使某一种在客观上正常的社会行为转变成为犯罪的预备行为。在这个意义上说，为了犯罪这一主观目的是犯罪预备行为的主观违法要素，犯罪预备具有目的犯的性质。正因为主观目的对于犯罪预备行为的认定具有决定性意义，所以如何证明行为人主观上是为了犯罪，就成为犯罪预备行为认定中的一个疑难问题。在认定犯罪预备行为的主观要素时，应当注意以下三个问题。
1﹒犯罪预备的目的
我国刑法将犯罪预备主观目的的含义规定为“为了犯罪”。那么，这里的“为了犯罪”如何理解呢？我国学者认为，“为了犯罪”应理解为为了实行犯罪，并且，为了实行犯罪包括为了自己实行犯罪（自己预备罪）与为了他人实行犯罪（他人预备罪）。[8]我认为，这一理解是完全正确的。刑法中的犯罪有狭义与广义之分：狭义上的犯罪指正犯，即实行犯。广义上的犯罪则包括预备罪与共犯，包括教唆犯、帮助犯与组织犯。刑法总则中规定的预备，是对实行犯罪的预备，不包括对预备犯罪的预备，也不包括对共犯的预备。预备犯之预备，大多属于犯意表示，并不构成犯罪；个别属于阴谋，只有在法律明文规定阴谋犯的情况下才构成犯罪。至于共犯的预备，包括共同正犯的预备、教唆犯的预备、帮助犯的预备与组织犯的预备等，都属于共犯理论所要解决的问题。
2﹒犯罪预备的故意
犯罪预备是故意实施的，只有直接故意犯罪才存在预备的问题。在这个意义上，犯罪预备属于故意犯。那么，什么是犯罪预备的故意呢？这里的主要问题在于：预备故意与实行故意是否同一？关于这个问题，在刑法理论上莫衷一是，并且大多将预备故意与实行故意加以混淆。例如苏俄学者A﹒H﹒特拉伊宁在论及预备行为和未遂之间的相互关系时认为，可以用公式表示如下：
预备行为＝故意＋不是构成因素的行为
未遂行为＝故意＋是构成因素的行为－结果
特拉伊宁指出：
从上面所列的公式中可以看出，在预备行为和未遂这两个犯罪实施阶段中，只有故意这个因素是相同的，另外一个特征———行为———看起来似乎相同，这是由于把这两种行为———作为身体活动的行为和作为形成构成因素的行为———混同起来所致。[9]
在此，特拉伊宁正确地将预备行为与未遂行为（其实是实行行为）加以区分，但却将预备故意与实行故意相混淆，至少没有厘清。在一般意义上所讲的犯罪故意，是指犯罪实行的故意。在犯罪未遂的情况下由于已经着手实行犯罪，因而行为人主观上具有实行故意，只是这种实行故意不完整而已。而在犯罪预备的情况下，由于行为人没有着手实行犯罪，当然也就不存在犯罪实行故意，而只能是犯罪预备故意，即支配着犯罪预备的主观心理状态。正如我国学者指出：
按照我国刑法关于犯罪故意的规定，犯罪预备的故意应理解为：明知自己的预备性质的行为是为犯罪创造条件，而决意为之。就是说，犯罪预备的故意具有不同于犯罪实行的认识内容：从目的多样性上说，无论预备犯罪人是为了预备犯罪而准备，还是为了着手实行而准备，抑或为了完成犯罪而准备，以及为了在实行或完成犯罪后逃脱而准备，均是为了便利犯罪而实施的准备行为。[10]
因此，只有结合犯罪预备行为，才能正确地提示预备故意的内容，并且将其与实行故意加以区分。
3﹒犯罪预备主观要素的证明
如果说，犯罪预备的目的与故意是一个纯粹的理论问题，那么，犯罪预备的主观要素如何证明，就是一个实践问题。在黄斌抢劫案中，裁判理由强调：在预备行为本身就可以明显地反映出行为人所具有的犯罪目的时，应从预备行为来证明行为人主观上预备目的及故意的存在。而在预备行为不能反映行为人的预备目的及故意时，就需查明并运用其他证据来证明行为人的预备目的及故意。我认为，这一观点是正确的。在犯罪预备主观要素的证明上，应当绝对杜绝对口供的依赖。如果只有被告人的口供而没有其他证据能够证明犯罪预备主观要素的，就不能认定为犯罪预备。从黄斌抢劫案来看，两个被告人预谋策划抢劫，准备了杀猪刀、绳子、地图册等作案工具，并且上了出租车。应该说，犯罪预备行为已经完成，并且十分接近于着手实行犯罪。在这种情况下，被告人犯罪预备的主观要素是可以从其客观表现上得到印证的。
未能着手实行犯罪，是犯罪预备与犯罪未遂相区分的主要标志。这里主要存在一个如何判断实行行为的着手的问题。关于着手问题，黄斌抢劫案的裁判理由指出：
是否已经着手实行犯罪，是犯罪预备和犯罪未遂的本质区别。倘若行为人已经着手实行犯罪，那就不可能再有犯罪预备的问题了。判断是否着手，刑法理论上向有客观说和主观说的纷争。如有的客观说者认为，着手是犯罪实行行为的开始，只有当行为人已开始实行某种犯罪法定构成要件的行为才是着手；有的主观说者认为，凡是根据行为人的行为能够明显识别其犯罪意图时，就可以认定为犯罪着手。理论上的争论，其意无非是为司法认定犯罪着手提供一个整齐划一的标准。我们认为，由于各罪的实行行为千差万别，因而，各罪的“着手”也各有不同，力图总结出一个通用标准，用意虽好，但难免会以偏概全。
该案的裁判理由对着手的客观说与主观说作了介绍，当然介绍并不完整。问题在于：裁判理由否认在着手问题上存在一个统一的标准，而是主张个案处理。这种观点反映出一种在着手标准问题上的虚无主义态度，我以为是不可取的。这里存在一个如何对待五花八门的学说的问题。初步考察德、日刑法，就会发现在德、日刑法中，对于某一个理论问题往往存在各种各样的不同学说，佐之以各种判例，令人无所适从。其实，这些不同观点背后都有其一以贯之的理论在起支撑作用，关键还是要掌握基本的理论脉络。以下，结合关于着手的各种观点加以论述。
在着手问题上的主观说，被认为是一种主观主义的刑法理论。该说强调刑法处罚的是行为人而不是行为，把行为人的危险放在着手判断的首要位置上，而这里的行为人的危险就是指犯罪意思。以犯罪意思作为刑法处罚的根据，体现了犯罪征表说的立场。因此，主观说把犯罪意思视为着手判断的根据，容易将着手时间提前，而与预备发生混淆。对此，日本学者西田典之教授指出：
主观说认为，当出于杀人的目的而准备毒药之时，或者出于入室盗窃目的而购买切割玻璃用的工具之时，由于杀人或盗窃的意思已经表现于外部，因而可认定为未遂。然而，这不仅使得预备与未遂的区别极其不明确，而且，从法益保护的观点来看，不得不说对未遂处罚的时期过早。因此，主观说逐渐失去了支持，现在，主张根据客观性标准来决定实行的着手的客观说处于通说地位。[11]
由此可见，主观说已经不被采信，它是一种“死”的观点。在刑法理论中，之所以还必须提及主观说，完全是出于使在着手问题上的学术脉络明晰的理论叙述之需要，而非实际的要求。在关于着手之判断的客观说中，又可以分为形式的客观说与实质的客观说，而且还应当进一步加以区分。例如日本学者指出：
客观说不是从行为者犯意的危险性，而是从行为所具有的侵害法益的危险性中寻求处罚未遂犯的根据，以客观的标准确定实行的着手时期。客观说又分为，认为实行正是符合犯罪基本构成要件的行为，这种行为的开始不能成为实行的着手，根据所谓犯罪构成要件的该行为（实行行为）开始的形式·类型的标准而确定着手时期的形式客观说，以及认为把实行行为即包括直到犯罪构成要件的实现为止的现实性危险性的行为的开始理解为实行的着手，并且，将未遂犯当作是具体危险犯，用结果所发生具体危险的紧迫性来确定实行的着手那样的，实际上通过判断侵害法益的危险性来确定实行的着手的实质客观说。[12]
形式的客观说与实质的客观说，坚持采用客观主义的立场认定实行行为之着手，强调行为的危险性。在这一点上是共同的，从而区别于主观说。但形式的客观说更侧重于从形式判断着手，即只要开始实施该当构成要件的行为之一部分即为实行的着手。而实质的客观说则认为开始实施构成要件行为尚不能认定为着手，只有在实行行为造成了既遂结果发生的具体性危险时，才能认为是着手。例如日本学者西田典之教授以隔离犯为例说明了形式的客观说与实质的客观说之间的差别：
例如，妻子计划毒死丈夫，将毒药混入丈夫的威士忌之中，丈夫可能在第二天，也可能在1周之后，还可能在半年之后喝该威士忌。但不管丈夫何时喝威士忌，只有在丈夫正要喝混有毒药的威士忌之时，才发生杀人的具体性危险，在此之前只能认为是杀人预备行为。诚如形式性客观说所言，将毒药混入威士忌，妻子的自然行为即告结束，从该行为可以发现妻子存在杀人这一反规范性意思。但是，因为如此便肯定作为未遂犯处罚根据的行为无价值，进而肯定成立未遂犯，则这种观点与已被否定的主观说实质上并无不同。结果无价值论认为，应从未遂结果的发生中寻求未遂犯的处罚根据，因而对象仍为妻子将毒药混入威士忌这一投毒行为，只是实行的着手时期是出现了结果发生的危险之时。[13]
在刑法理论上，隔离犯是指行为与结果之间存在一定时间上的间隔而构成的犯罪。隔离犯区别于即成犯，后者的行为与结果之间并不存在时间上的间隔。按照上述论断，行为无价值论主张形式的客观说，而结果无价值论则主张实质的客观说。行为人实施投毒行为，无论被害人是否开始食用毒物，其实行行为即已着手，是形式的客观说的观点。在形式的客观说看来，行为的危险是实行行为所包含的，只要开始实施构成要件的实行行为，其危险性自在其中，因此，危险性的判断被实行行为开始的判断所取代。但实质的客观说则将未遂犯看作是具体危险犯，应对危险性作出具体的判断。根据具体危险到底是行为的危险还是结果的危险，实质的客观说又可以进一步分为实质的行为说与结果说。对此，张明楷教授指出：
实质的客观说分为实质的行为说与结果说。实质的行为说认为，开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为时就是实行的着手。结果说则认为，当行为发生了作为未遂犯的结果的危险性（危险结果）时，即侵害法益的危险达到紧迫程度时，才是实行的着手。事实上，就一般犯罪的着手而言，实质的行为说与结果说得出的结论没有区别，只是在隔离犯的场合，二者的结论可能存在差异。例如，行为人通过邮局将毒药寄给外地的某人，希望某人饮用后死亡。实质的行为说一般认为，行为人在寄送毒药时，就已经着手实行犯罪，因为该行为本身具有致人死亡的危险（寄送主义）。但结果说往往认为，只有当被害人收到毒药时，才产生紧迫的危险，此时才能认定为着手实行犯罪（到达主义）。[14]
由此可见，在隔离犯问题上，实质的行为说与形式的客观说所得出的结论是一致的。西田典之教授主张的是结果说，才会认为被害人食用毒药才是实行的着手。我认为，结果说的最大问题在于：投毒行为，在被害人没有食用毒药时被发现，因为没有具体危险性发生，所以被认为是预备行为。当被害人已经食用毒药但未发生死亡结果时，因为存在具体危险性，所以被认为是实行行为。这种观点，对于同一行为因是否发生具体危险而作出两种不同评价，会混淆预备行为与实行行为的界限。因此，我是不赞同的。
就上述形式的客观说与实质的客观说而言，实质的客观说是日本的通说。当然，行为无价值论主张实质的行为说，结果无价值论则主张结果说。
我国传统刑法理论批判主观说与客观说，而主张主客观统一说。例如我国学者指出：
中国刑法理论中关于实行的着手的概念和特征的通说是科学的。依据通说全面地认识犯罪实行行为的着手，犯罪实行行为的着手是主观与客观的统一，它在实质上具有侵害刑法所保护的法益的侵害的紧迫危险性，同时又具有符合刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面这一形式上的特征。可以说，犯罪实行行为的着手既是主客观的统一，又是实质与形式的统一。[15]
这种主客观统一说，或称构成要件说，在我国刑法理论中是十分常见的。它在一定程度上似乎与折中说相类同，但又不能等同于折中说。例如在日本刑法理论中，关于着手的折中说又可以分为主观的折中说与客观的折中说：前者认为，应以行为人的整体的计划为基础，对构成要件的保护法益造成直接危险的行为明确地表现出行为人的犯罪意思时，就是实行的着手。后者认为，行为是主客观的统一体，实行的着手也必须从主、客观两个方面认定，因此，在故意犯罪的场合，主观上具有实现犯罪构成要件的意思（构成要件的故意），客观上实施一部分符合构成要件的行为时，就是实行的着手。[16]我国刑法中的主客观统一说，与上述折中说中的客观的折中说较为接近。然而，折中说中具有一定新意的还是主观的折中说，它强调犯罪计划在着手认定中的重要性。当然，具有犯罪计划的犯罪只是极少一部分，因而折中说并无太大的实际意义。而我国的主客观统一说，还包含一层意义，即主观说与客观说都割裂了主观与客观的关系，而只有将主观与客观相统一才是唯一正确的。这是对主观说与客观说的误解。如果说，主观说还有一定的超越客观说单纯根据行为危险性判断着手的性质，那么客观说，无论是形式的客观说还是实质客观说，都是以行为人具有主观意思为前提的。在相当程度上，我国的主客观统一说就是日本刑法理论上的形式的客观说。例如周光权教授指出：
形式客观说是中国刑法学的通说，但此观点不解决实际问题，因为这种形式的客观说没有从实质上回答什么叫实行行为，也没有回答什么是着手和如何认定着手，同时这种学说可能使着手的认定过于提前或推后。[17]
在这种情况下，我国学者张明楷教授、周光权教授均主张实质的客观说，只不过从对隔离犯是以被告人行为之着手为着手还是以被害人行为之着手为着手可以看出，周光权教授主张实质的行为说，张明楷教授主张结果说。
应该说，形式的客观说以是否在形式上开始实施构成要件行为为标准认定实行行为的着手，具有标准上的统一性，便于司法机关操作。但形式的客观说所界定的未遂犯的范围较为宽泛，使某些犯罪的着手时间过于提前，又不尽合理。实质的客观说则在形式上符合着手标准的基础上，进一步进行实质的也是个别的判断，从而严格限制了着手的时间，因而具有合理性。值得注意的是，在根据实质的客观说认定着手的时间时，对危险的判断并非完全不考虑行为人的主观意思，而必须同时考虑主观意思。但在考虑主观意思的时候，应当区分故意与计划。例如我国台湾地区学者陈子平教授指出：
有主张，以行为人之故意作为危险性判断对象之行为人意思内容，亦即所考量之该行为人之主观意思，应为故意（平野龙一、福田平、大塚仁、大谷实，日本通说、实务见解）。另有主张，作为危险性判断对象之行为人意思内容，应为行为人之计划，而非故意（西原春夫，德国通说）。例如：甲在路上强行拉乙女上车，欲载至荒郊野外强奸（强制性交）。若依前见解，由于判断有无侵害性自主（性自由）之危险性，是同时考量行为人之故意（性侵害之故意），亦不考量行为人之计划，从而当甲强行（施强暴、胁迫）将乙女拉上车时，已然能判定有侵害性自主之现实危险性，即已属于强制性交（强奸）之着手；若依后见解，由于判断有无侵害性自主之危险性，是同时考察行为人之计划（性侵害之计划），并非考量行为人之故意，从而当甲强行（施强暴、胁迫）将乙女拉上车时，尚不能算是对于乙女之性自主已有现实危险性，必须其依计划载往目的地，将乙女拖下车时，始得认为有侵害性自主之现实危险性，始得为强制性交之实行之着手。[18]
由此可见，实质的客观说在形式判断的基础上进行实质判断，坚守了形式判断先于实质判断的原则。因此，基于实质的未遂论的立场，在实行行为着手的判断上，应当从形式的客观说向实质的客观说转变。
本案的裁判理由否定着手判断的一般标准是不足取的。当然，根据一般标准认定具体犯罪的着手的时候，仍然离不开具体判断。对此，裁判理由结合本案的具体认定还是具有参考价值的：
司法实践中，判断是否着手，还是应根据具体案件的具体情况，结合刑法条文的有关规定，具体分析、认定。具体到抢劫案件而言，由于抢劫罪的成立，必须以行为人已实施了暴力、威胁等法定的犯罪方法为要件，因此，只有行为人已开始了实施上述特定的方法行为，才能视为犯罪着手。本案中，两被告人虽与欲抢劫的对象同在一车，并具有随时实行抢劫犯罪的条件和可能，但自始至终毕竟尚未开始实施暴力、威胁等方法行为。因而，应当说，被告人的行为仍停留在预备阶段，还不是抢劫罪的着手。
从上述裁判理由来看，本案被告人的行为之所以还不能被认定为抢劫罪的着手，主要是因为被告人尚未开始实施抢劫罪的构成要件行为。抢劫罪的构成要件行为具有复合行为的性质：方法行为是暴力、胁迫等，结果行为是取得财物。在通常情况下，抢劫犯罪总是方法行为在前、取财行为在后，并且两种行为之间存在因果关系。在本案中，被告人没有实施暴力、胁迫等抢劫罪的方法行为，即应认定为没有着手实行抢劫罪，因而认定为尚未着手实行犯罪。
犯罪预备之所以未能着手实行犯罪，是由于行为人意志以外的原因。在这个意义上，犯罪预备可以说是预备阶段的犯罪未遂。
意志以外的原因是我国刑法中的犯罪预备区别于预备阶段的中止的根本标志。在本案中，被告人上诉称其行为是犯罪中止，但从现有材料看，未能见到详细的理由。关键问题在于：被告人是因为抢劫条件不具备而未能实施抢劫行为，还是自动地放弃了抢劫行为？对此，裁判理由作出以下分析：
本案中，两被告人并非自动放弃，而是在欲继续租车伺机作案时，出租车司机警觉报案，才使两被告人的抢劫犯罪未能着手实行。因此，两被告人的上诉理由不能成立。
综上，在本案中，两被告人出于抢劫他人出租车的犯罪目的，共同策划，准备了刀、绳等作案凶器，选定了抢劫对象，并将出租车诱骗开往他们的预定路线。但这一系列行为毕竟只是为实施抢劫做准备，仍属于准备工具和制造条件范畴，尚未着手实施抢劫犯罪。两被告人未着手实施抢劫犯罪行为，并非他们自动放弃，而是他们本人一直觉得时机不够成熟的缘故。在两被告人继续寻机作案时，出租车司机因及时警觉而报案，从而使两被告人的犯罪行为最终被迫停顿在犯罪的预备阶段。因此，一、二审法院认定两被告人是抢劫罪的预备犯，是正确的。
应该说，一、二审法院对本案犯罪预备的认定，确如裁判理由所说，是正确的。当然，这只是个案的正确。如何保证犯罪预备司法认定的一般性正确，尚应从刑法理论上提出法理根据与标准。
四、犯罪预备的处理
我国刑法第22条第2款规定了犯罪预备的处罚原则：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”在此，存在从轻、减轻和免除这三个可供选择的幅度。那么，如何进行选择呢？本案的裁判理由提出了对预备犯裁量刑罚时的一般规则，并结合本案作了以下阐述：
对预备犯是否定罪，如何量刑，是否从轻，是从轻、减轻还是免除处罚，总的来说，要看其预备行为的社会危害性程度。而衡量犯罪预备行为的社会危害性程度，又无外乎要借助以下因素加以分析，这包括预备实行的犯罪的性质、所准备的工具的类型、制造条件的充分程度，等等。显然，行为人欲实行犯罪的性质越严重，所准备工具的凶险性、杀伤力越大，制造的条件越充分，犯罪对象面临的危险性越大，预备行为的社会危害性程度也就越大，反之亦然。就本案而言，两被告人预谋流窜抢劫出租轿车，预备实行的罪行相当严重；为排除被害人的反抗，准备了刀、绳等十分凶残的作案工具；为反侦查，精心准备了作案手套；为制造条件，准备了地图册，选定豪华出租车作犯罪对象，选择夜晚为犯罪时间，选择偏僻的行车路线为犯罪地点；以150元车费为诱饵，骗乘出租车伺机作案，离犯罪着手仅一步之遥，其预备行为的社会危害性程度相当之大。由于小型出租车不属公共交通工具，不构成抢劫罪中应判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定情形，因此，法院依法对有犯罪前科的主犯黄斌以抢劫罪预备犯，在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内，判处其有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元；对另一被告人，决定减轻判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元，可以说是较为恰当的。
我国刑法的犯罪预备处罚是比照既遂犯的法定刑而裁量的，没有自身独立的法定刑。在这种情况下，法官如何进行个案裁量就显得十分重要。从日本刑法来看，其第237条规定了抢劫预备罪，这是一种独立预备罪，其法定刑是2年以下有期徒刑，较我国刑法规定抢劫的预备犯的法定刑稍轻。考虑到犯罪预备毕竟没有着手实行犯罪，尚未造成法益的实际损害，对预备犯的处罚应当尽可能减轻处罚。
注释
[1]本案刊载于最高人民法院编：《刑事审判参考》，第22辑，北京，法律出版社，2001。
[2]［德］冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论》，Ⅰ·犯罪论，杨萌译，250页，北京，法律出版社，2006。
[3]［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，627～628页，北京，中国法制出版社，2001。
[4]［日］大谷实：《刑法讲义总论》，新版第2版，黎宏译，328页，北京，中国人民大学出版社，2008。
[5]［苏］苏联司法部全苏法学研究所主编：《苏联刑法总论》，下册，彭仲文译，423～425页，上海，大东书局，1950。
[6]参见高铭暄主编：《刑法学》，修订本，174页，北京，法律出版社，1984。
[7]马克昌：《论预备犯》，载《河南法学》，1984（1），18页。
[8]参见张明楷：《刑法学》，3版，279～280页，北京，法律出版社，2007。
[9]［苏］A﹒H﹒特拉伊宁：《犯罪构成的一般理论》，王作富等译，253页，北京，中国人民大学出版社，1958。
[10]邢志人：《犯罪预备研究》，62页，北京，中国检察出版社，2001。
[11]［日］西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，243页，北京，中国人民大学出版社，2007。
[12]［日］野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，332页，北京，法律出版社，2001。
[13]［日］西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，244～245页，北京，中国人民大学出版社，2007。
[14]张明楷：《刑法学》，3版，285页，北京，法律出版社，2007。
[15]赵秉志：《犯罪未遂形态研究》，2版，88页，北京，中国人民大学出版社，2008。
[16]参见张明楷：《刑法学》，3版，285页，北京，法律出版社，2007。
[17]周光权：《刑法总论》，266页，北京，中国人民大学出版社，2007。
[18]陈子平：《刑法总论》，267～268页，北京，中国人民大学出版社，2009。