- 判例刑法学（第二版）（上下卷）
- 陈兴良
- 5570字
- 2020-08-29 21:01:18
三、判例教学法的内容分析
判例教学法虽然以判例法为前提，但并非与判例法同时产生。在英国，从近代开始法律人才的培养就按照双轨制的方向发展。大学法学院以讲授罗马法为主，主要是培养法律研究人才，法律学院（Inns of Court）设在法院，主要培养法律实务人才。直到20世纪70年代，大学才逐步成为法律教育的主要阵地。[1]由于受到英国判例法传统的影响，英国在法律学院的法律人才培养中，十分注意法律技能的培养，但并没有系统地采用判例教学法。
判例教学法在大学法学院中的广泛采用始于美国哈佛大学法学院院长兰德尔（C﹒C﹒Langdell，1826—1906）的有力倡导。兰德尔引入判例教学法，用判例教材（case book）代替过去的教本（text book）。兰德尔废除了以前那种整堂课都由老师讲授，学生只是被动地接受的传统教授法。判例教学法的具体做法是：学生先阅读教授事先发下的一定数量的资料，内容或为判决书，或为判决书加上法律条文与经济或社会学论著摘要，即修改了的案例法（modified case method）。在大部分课程中使用苏格拉底教学法：学生向教师指导下的一个小组阐述他读过的内容、看到的问题、诉讼的标的。另一方面，教师向他或其他学生提问，使学生们发现所讨论的问题与相近的问题之间的关系，变换问题的提法，询问大家在这种情况下处理办法是否也应改变。全小组参加讨论，在教师的严格控制下每个人提出问题并发表自己的意见。有几门课，尤其在三年级，使用讨论方法，教师很少引导讨论，而把这个任务交给学生，只是在学生没有讨论应该讨论的重要主题时，他才进行干预。只在特殊情况下才上大课。在美国这样的环境中，苏格拉底方法取得了良好效果，大学生在老师面前不感到任何拘束。[2]由此可见，判例教学法具有以下三个特点：
判例是法官审理案件的结果，它表现为时某一纠纷的法律裁断。在判例法国家，判例具有法律上的拘束力。在判例法的教学活动中，判例就成为教学的主要内容，直接引入课堂。在这种情况下，发生了从case book到text book的转变。由于判例是活生生的司法素材，学生通过学习判例，获知判例得以作出的司法过程，可以培养一种法律思维与裁判技能。正如美国学者指出：
通过研究案例获得有关法律原则的知识重点在于实际程序及其后果。诉论与辩论的结果，而非社会价值的实现成为法律生活的中心。建立在司法先例基础之上并对范围广泛的立法抱着怀疑态度的普通法从结构上讲无疑有利于判例教学法，这种方法常常提供一种与人们在律师学院所获得者相差无几的学习经验。[3]因此，判例教学法学对于法律实务人才的培养大有助益。
在判例教学法中，灌输式的教学改变为启发式的教学。在这当中，苏格拉底方法发挥了重要作用。苏格拉底方法是指通过对话、追问、诘难而发现真理的一种方法。这种方法也许并非苏格拉底本人所创造的，而是柏拉图等后人在著作中记载的苏格拉底与他人的对话中反映出来的。英国学者认为，苏格拉底方法很可能与当时雅典的法律诉讼程序有关，指出：
苏格拉底所使用的技巧是对智者使用的争辩技巧的一种适合于交谈的改变。智者们发展了一种通过提问进行的言词争辩形式；其中，一个说话者提出一个论点，他的对手则通过对他的蓄意提问而谋求迫使他陷入自相矛盾或沉默。此种技巧很可能是从雅典法律诉讼程序的特殊特征发展出来的。雅典的法律诉讼程序允许诉讼当事人让他的对手接受一连串希望作出简单的是／否回答（yes／no answers）的提问。智者们渐渐发展出了一种高度程式化的问答时限样式，展现带有时限和仲裁人的规范化论争。尽管它们会变质为基于蓄意含糊其辞的最无味和徒劳的文字操练，当富于操纵技巧的参斗者刻意要辨明某种真正有趣的论点之所长时，这样的论争将展示说话人让人印象深刻的争辩技巧。苏格拉底体会到，对一种主张的蓄意提问，可以用于检验它的一致性；如果连续提问能把处在讨论中的主张的辩护者带向从它推出矛盾的结论，那么，如果推理是有效的，该主张即被驳倒。既然苏格拉底仔细地基于由他的对话者真心接受的看法而引导整个论证，在他的手中，问答法就获得了特别的力量。这样的效果，是对话者的看法最终被驳倒时，他感受到一种真正的困境，而不只是感受到对他的提问者的聪明的愤恨。[4]
因此，苏格拉底式对话是一种技巧性很强的谈话方法，可以实际运用于法庭上的询问，使被询问人置于自相矛盾的境地。苏格拉底方法是判例教学法中的一种形式，不应将其与判例教学法并列。有某些学者将两者并列为法学院授课的两种技巧，例如美国学者指出：法学院的授课基本上运用两种技巧：苏格拉底式的对话和案例教学法。在这一混合教学中，教师追问每个学生有关事实和原则的问题，这些事实和原则被推定在上诉意见中会起作用。[5]实际上，苏格拉底方法是判例教学法的重要内容，它不能离开判例教学法而独立存在。
判例教学法从根本上改变了教师与学生之间的关系。在灌输式的教学模式中，教师与学生的关系是单向的，即教师是法律知识的传授者，而学生则只是法律知识的消极接受者，学生处于从属的地位。而判例教学法则引导学生自己去思考，教师只是提出问题并将问题向深处引导。哈佛法学院的沃伦·希维曾经十分形象生动地描述了在判例教学法中教师的作用，指出：
我觉得教授法律就像牧羊一样，你跟在学生后头时不时吆喝两声，把乱跑到山顶的学生驱赶回来。当你把他们的脑子搅得一塌糊涂时，他们反倒会水到渠成般地到达一处目的地。然后他们自己也会很奇怪自己是怎样得出结论的。最坏的情况莫过于完全由学生自由完成对一个案件的分析和评判。而最好的情形是教授喜欢向学生提出一些假设性的问题，甚至假想一些案例作为对真实案件的补充。在这种情况下案例教学法会变得非常有效。教授在课堂上提醒学生他提出的法律条例有可能在别的情形下产生不同的结果；提醒学生们注意有许多细微之处可能根本不会在真实的法庭上出现，尤其是当这些问题从无先例时，法庭几乎可以不加考虑。[6]
在这种情况下，学生学习的积极性得以充分发挥，学生通过学习不仅获得关于法律的知识，更重要的是掌握法律的思维方法。
尽管判例教学法存在优越性，在判例法国家更是如此，但这种教学法同样也存在一些缺陷。这些缺陷主要表现为，对判例过于重视，对诉讼过于重视，而对于法律条文，对于更为广泛的法律性原则较为忽视，没有形成体系化的知识。尤其是随着判例法国家制定法的不断增加，对于法律条文的直接学习的情形有所增加，正如美国学者指出：由于法律从制定到实践需要一个缓慢的过程，而可供教学选择的判例大多出自过时的法律报告中，因此通过案例教学学习法律文本本身确实是一种艰难甚至有点愚蠢的方法。大卫·莱斯曼在还是布法罗大学法学教授时就说过：“法律中确定不疑的方面不会引起诉讼。判例教学法把法律的内容当成是在处理实际问题时因为需要而学习法律这个过程的副产品。”过分强调案例容易造成一种轻视法律条款的倾向，从而忽视立法机构随时都可能对法律作出的修改。弗兰克·C﹒纽曼指出：
今天的普通律师已经不从判例着手开始学习了，现在他们从法律本身开始。于是现在的一年级课程中已经加入了对真正的法律条款的学习课程，而不仅仅是在判例上喋喋不休。[7]
此外，针对判例教学法过于关注诉讼的缺陷，美国法学教育中从20世纪60年代开始逐渐发展起临床法（clinical method），我国也译为诊所式教学法，让学生在法学教授兼律师的监督下，在诉讼救助范围内，为真正的当事人出主意，做他们的诉讼代理人。[8]临床教学法的兴起在一定程度上弥补了判例教学法的缺陷，它更注重学生的实际动手能力。临床教学法仿效医学院利用诊所实习培养医生的形式，通过指导法学院学生参与实际的法律应用过程来培养学生的法律实践能力。这种临床诊所式的法学教育方法被认为是一种平等式对话教学方式。[9]我认为，临床教学法不可能取代判例教学法而只能成为其补充。
判例教学法之所以成为判例法国家的法学教育的主要方法，具有其深刻的制度性基础。因为法学教育的根本目的是培养法律专业人员，主要是从事司法活动的人员，因此，法律技术成为法学教育的主要内容。在判例法制度下，最基本的法律技术是区别技术，因为，先例原则是判例法的基础。而先例原则在司法活动中的应用又是以区别技术的采用为前提的。先例，又称为司法先例，是指法院先前对具体讼案作出的判决。在英国，早在13世纪末，法官在处理案件时就不断援引先例，到16世纪，援引先例的做法已被作为惯例确立下来。18世纪后半叶，英国著名法学家布莱克斯通在他的著作中对先例拘束力的理论曾予阐述。19世纪后期，随着法院组织的改革和统一，以及系统可靠判例汇编的出现，遵循先例的原则得以确立。遵循先例（stare decisis）是对下述拉丁语的简称：stare decisis et non quieta move-re，意即遵从先例，不应扰乱已定问题。这一原则的基本含义是指：下级法院受上级法院判决的约束，某些上级法院受自己先前判决的约束。在英国，遵循先例原则主要表现为以下三种情况：（1）上议院判决对英国所有下级法院具有约束力，其先前的判决对自身亦具有约束力。（2）上诉法院的判决对自身和所属下级法院具有拘束力。（3）高等法院一名法官所作的判决对下级法院具有拘束力，但对高等法院内部其他法官不具有拘束力，只有说服力。[10]在遵循先例时，首先要将先例加以区分，这种方法称为区别技术（distinguishing technique）。判例法并不是指对某一案件的整个判决，而是指该判决中所包含的，能作为前例的某种法律原则或规则。同时，先例可以分为有拘束力与无拘束力两类。在这种情况下，对含有先例的判决中的事实或法律问题和现在审理案件中的事实和法律问题必须加以比较与区分，这一过程在普通法系的术语中，称为区别技术。任何一个案件，都可以分为事实与理由这两个部分，具有拘束力的是判决理由中所包含的法律原则。一个法官在审判过程中所作的法律陈述并非都是理由。因此，对判决进行剖析并从中抽出判决理由具有重要意义。一般认为，每一判决都包含下列基本成分：（1）对案件事实的裁决，可分为直接的和推论的两种；（2）法律原则的陈述，它适用于由案件事实引起的法律争执；以及（3）综合（1）（2）所作的裁决。对诉讼当事人本人及其利害关系人来说，（3）是判决的实质性要素，因为它最终决定了他们有关诉讼标的的权利和义务，这种裁决禁止当事人再行起诉。不过，就先例原则而言，（2）是判决必不可少的要素。实际上，它即为判决理由。因此，判决理由可以看作是对适用于由判决赖以成立的事实而引起的法律争执的法律陈述。判决中的其余两种成分，不是先例。（3）中的裁决没有先例拘束力（除直接对诉讼当事人本身有拘束力之外），事实裁决也无拘束力。只有对判决赖以成立的事实所作的法律陈述才有拘束力。严格说来，其他一切法律陈述都是多余的，它们称为判决附论。判决附论有两类：第一类是基于未经查实的或虽经查实但未证实为实质性事实的法律陈述。第二类判决附论是虽基于责任的事实但不构成判决的基础的法律陈述。在某些讼案中，法院作出一个判决，并进而陈述一个比判决要求适用的更为广泛的法律原则。在这种情况下，只有适用于法院审理的案件的客观事实的法律陈述才是判决理由，体现于该陈述中的更为广泛的原则是附论。[11]正是通过先例区别，使遵从先例原则得以贯彻。因此，在英美法系国家，一个人如果不掌握区别技术是根本无法从事司法实际工作的。事实上，在判例中所包含的判决理由以及由此引申出来的法律原则在英美国家起着法的作用，只有通过判例才能掌握这些法律原则。因此，在英美判例法国家的法学教育中实行判例教学法是理所必然。而在大陆体系国家，虽然存在判例，但判例并不像在英美法系国家那样具有法律拘束力，这种判例只有与一定的法律规范联系在一起才能产生作用。因此，大陆法系国家的判例只能起到解释法律的作用，不能单独成为判案的法律根据。在这种情况下，在大陆法系国家的法学教育中，只能通过系统地讲授法理而阐明法律规范的内容，法条与蕴涵在法条之中的法理才是法学教育的主要内容，而判例只对理解法条有一定作用。这也正是在大陆法系国家不可完全采用英美法系国家的判例教学法的根本原因。我国学者曾经对注释教育与法律传统之间的关系作了考察，指出：
法律教育和法律传统之间互相发生影响。在欧洲大陆法系传统国家，法律教育方式一般较理性化和正规化，这是法律教育的主要特色，由此而带来的是法律规范结构的相对固定化，从而影响了法律的变化和发展。与此相反，在英美普通法系国家，法律教育（确切地说，应该称为法律工者的职业训练）中的“投师见习制”（或“师徒制”），以及普遍采用的判例教学法，使法律教育带有浓重的行业主义、实用主义色彩。[12]
由此可见，英美法系国家采用判例教学法具有其法律制度与法律传统上的深刻根源。
注释
[1]参见何勤华：《西方法学史》，304～305页，北京，中国政法大学出版社，1996。
[2]参见［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，402页，上海，上海译文出版社，1984。
[3]［美］埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，126页，北京，三联书店，1990。
[4]［英］戴维·梅林：《理解柏拉图》，喻阳译，26页，沈阳，辽宁教育出版社；伦敦，牛津大学出版社，2000。
[5]参见［美］博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，422页，北京，华夏出版社，2002。
[6]［美］马丁·梅耶：《美国法律》，胡显耀译，90页，南京，江苏人民出版社，2002。
[7]［美］马丁·梅耶：《美国法律》，胡显耀译，93页，南京，江苏人民出版社，2002。
[8]参见［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，402页，上海，上海译文出版社，1984。
[9]参见莫洪宪：《临床法学教育与新世纪法学人才的培养———平等式对话教学方法的魅力》，载《法学家》，2002（2），117页。
[10]参见由嵘主编：《外国法制史》，464页，北京，北京大学出版社，1992。
[11]参见［英］R﹒J﹒沃克：《英国法渊源》，夏勇、夏道虎译，157～160页，重庆，西南政法学院，1980。
[12]刘作翔：《法律文化理论》，191页，北京，商务印书馆，1999。