四、判例教学法的中国前景

我国是一个基本上以成文法为主的国家，具有悠久的成文法的历史传统。在清末法律改革中，我国没有选择英美的判例法制度，而继受了欧洲大陆的成文法制度，并非是偶然的，而是有着深远的历史背景。在1949年新中国成立以后，我国又受到苏联的影响，而苏联当时虽然是一个社会主义国家，但从历史上来看其法律制度也属于大陆法系。新中国成立初期我国引入苏俄法制，有关立法工作也走上正轨。但在1957年以后由于受到当时法律虚无主义思想的影响，法制建设一度中断。及至1962年毛泽东针对当时法制建设的情况指出：“不仅刑法，民法也需要，现在是无法无天。没有法律不行。刑法、民法一定要。不仅要制定法律，还要编案例。”在此，毛泽东将制定法律与编案例相提并论。响应毛泽东的号召，1962年12月最高人民法院颁发了《关于人民法院工作若干问题的决定》（以下简称《决定》），要求各级法院总结审判工作经验、选择案例，指导工作。《决定》指出：总结审判经验，是提高审判工作的一个重要方法，各级人民法院应当十分重视，在总结审判工作经验的基础上运用案例的形式指导审判工作，也是一种好的领导方法。《决定》对案件的选择等问题作了具体规定，一般要求按照下列条件选择案例：（1）有代表性，即各种类型案件中各种情况的典型案件，如性质容易混淆的案件，刑期难以掌握的案件，政策界限容易模糊的案件，在某种新情况下发生的特殊案件等；（2）判决正确的案件，个别有教育意义的错案也可以选用；（3）判决书事实阐述清楚，理由阐明充分，论点确切，有示范作用的。《决定》还规定了案例的确立程序：选定案例的工作由最高人民法院和高级人民法院来做，中级人民法院和基层人民法院要积极提供材料和意见。高级人民法院在选用案例时，必须反复研究，经审委会讨论选定后，发给下级人民法院参考，同时上报最高人民法院备查。最高人民法院应当选定其中在全国范围内有典型意义的案例，报中央政法小组批准后，以最高人民法院审判委员会决议的形式，发给各级人民法院比照援用。应该说，上述文件的规定对于推动当时我国案例制度的发展起到了一定作用。但此后开始的“文化大革命”，使我国法制进程彻底中断，案例制度也无从谈起。

1979年开始恢复法制，我国开展了大规模的法制重建工作，包括大量的法律出台。与此同时，1985年《最高人民法院公报》创刊。在《最高人民法院公报》中专门开辟专栏刊登各种典型案例，这些案例虽然大多数不是最高人民法院直接审理的，但一般都是最高人民法院从各级人民法院的生效判决中精选出来的具有典型意义的判决。初期刊登的案例还往往有最高人民法院的按语，表明这些案例是经最高人民法院审判委员会讨论的，可供各级人民法院借鉴。从某种意义上说，这些案例具有判例的性质。此后，1999年最高人民法院刑一庭开始出版业务研究和指导性刊物———《刑事审判参考》。这一出版物中刊登的主要内容是从全国各级人民法院审判的刑事案件中，选择在认定事实、证据和适用法律、司法解释定罪处刑等问题上具有研究价值，对刑事司法工作有指导意义的典型、疑难案例；并重点对裁判理由予以权威的阐释。^[1]应该说，这些案例对于司法适用具有重要的指导意义。

随着我国法治建设的发展，对于判例法在我国是否可行的问题越来越引起人们的重视。在这个问题上存在三种观点：第一种观点主张我国应采用判例法，第二种观点反对我国采用判例法，第三种观点认为我国不应采用判例法，但应实行判例制度，加强判例的作用。^[2]目前占主导的是上述第三种观点，我亦赞同这种观点。因为在我国以成文法典为基础的法制框架下，不可能像英美法系国家那样实行判例法。目前存在这样一种观点，即认为正在出现两大法系相互融合的趋势。在英美法系国家出现了大量的成文法，在大陆法系国家也更加重视判例的作用。我认为，这种说法在一般意义上说是正确的。但我们绝不能发生这样的误解，即认为成文法与判例法是可以在一个国家中并行不悖的。其实，大陆法系的成文法与英美法系的判例法在法律逻辑上是完全不同的。在英美法系国家，虽然出现了越来越多的制定法，在刑法领域，美国许多州都有自己的刑法典。就此而言，与大陆法系国家在形式上并无不同。但法条在两大法系国家的意义是完全不同的。在大陆法系国家，法条是法官判案的直接根据，在刑事法领域，法条就是定罪量刑的根据。而在英美法系国家，尽管存在法条，法条并不能直接成为法官判案的根据，它只有与一定的判例结合起来才能产生法律的拘束力。同样，在以法条作为法官判案的直接根据的大陆法系国家，判例不可能具有法律拘束力，不可能与法律并列为法源。事实上，判例只能在法律规定的范围内，对法律适用起到一种示范作用，这种示范作用相当于对法律的一种解释。

我国正在建立的案例指导制度，既不同于英美法系的判例法，也不同于大陆法系的判例制度。对此，我国学者指出：

正式意义上的“案例指导制度”在两大法系中均不存在，是我国司法实践特定历史阶段的产物。由于“判例”的含义可以从不同的角度进行理解，容易导致在司法实践中造成误解，加上我国宪法规定的人民代表大会制度是我国的基本政治制度，像英美法系国家中的判例法与我国的基本政治制度不符，使用“判例”或“判例法”等易产生歧义，所以选择“案例指导制度”，此称符合我国现实国情。这一称谓也表明，案例指导制度是一个审慎而折中的制度选择。它既表达了我们所欲实行的是一种“案例”指导制度，而不是“判例”约束制度，案例指导制度与判例法有着本质区别，同时也表明指导性案例同大量的普通案例有所不同，它的不同就是指导价值。在指导性案例制度中，“指导”是一个含义非常丰富的术语，具有参考、参照、示范、指引、启发、规范、监督等多重含义，需要我们全面理解和把握。^[3]

案例指导制度中的案例，是所谓指导性案例，以区别于一般案例。但所谓指导性案例，实际上就相当于判例，还不如称判例更为简单明了。至于说判例一词容易和英美法系的判例法混淆，这种担心也是没有必要的，因为在实行成文法的大陆法系国家同样存在判例制度，根本就不存在与判例法混淆的问题。而且，指导一词虽然内涵丰富，但并非严格的法律术语，其法律性质不明，不如法律拘束力等用语规范。我认为，案例指导制度作为判例制度的雏形是可行的，但最终必然要向判例制度过渡。

在我国法学教育中，秉承了大陆法系的传统，是以理论讲授为主的，通过法学理论的传授，使学生理解与掌握相关的法律知识，虽然在课堂讲授过程中可能会结合法学原理阐述讲解个别案例，或者在一个单元的授课任务完成以后，组织课堂讨论，进行案例分析，但案例分析从来不是法学教育的主要手段，而是一种加深对法学知识理解与熟悉的辅助手段。在这种情况下，我国学者提出，应当在继续注重理论教育的同时，采用法律实践性教育方法和手段，引入案例教学法，以改变法律教育呆板、陈旧、僵化之状况，给法学教育增添活力，使法律专业的学生能适应社会之需要。^[4]事实上，我国各政法院校也始终在为法律教育方法的改革而努力，在近年来我国大量地招收法律硕士的情况下更是如此。法律硕士培养目标是应用型人才，因而判例教学法作为一种法学教育方法更是引起人们的重视。我认为，在我国目前的法律制度下，判例教学法不可能取代法教义学方法而成为法学教育的主要方法，它只能是一种辅助性的法学教育方法。

判例教学法在我国之所以只能是一种辅助性的法学教育方法，主要有以下两个原因：第一，我国是一个成文法国家，判例只在司法活动起到指导作用的法制现状决定了判例法不可能成为法学教育的主要方法。尽管目前在我国法学界都在呼吁加强判例在我国法制中的作用，但成文法典仍然是我国唯一的法源。因此，在法学教育中，学生还是要通过学习法条来掌握法律专业的知识，而不可能抛开法律通过判例学习法律。尤其是我国目前虽然进行了司法文书的改革，判决书中更强调裁判理由，但从总体上来说，我国法官的素质还不够高，判决书说理也还不够，因而判例教学法所需要的判例并不能完全满足教学要求。因而，目前实行判例教学法的条件并不具备。第二，我国的法学形态是以理论为主的，尤其是我国法学除继承了中国古代律学传统以外，还深受罗马法基础上积累起来的大陆法系的法学理论的影响，因此注重对法律的注释，由此形成源远流长的以法条为中心的注释法学与概念法学。这种法学形态也必然对法学教育方法产生重大影响。因为从事法学研究的人绝大部分是在各政法院校从事法学教育的人，他们在法学教育中往往把本人的法学研究成果传授给学生。在我国古代虽然在律学以外还有例学，但目前我国对于判例的研究是十分薄弱的。例如，我国目前案例与判例两个词还经常混用，在我国司法实践中，更为通用的是案例，判例则只有在介绍英美法系的判例法的时候使用。实际上，案例与判例是有区别的。我国学者指出：

判例一词表示以某一判决作为审理同类案件的前例，而案例一词则表示以某个案件作为处理同类案件的前例。作为法学研究的对象来说，人们注意的不仅是案件事实，而是法院的具有典型性的判决，包括作出判决者对案件事实如何陈述和分析，如何在这种事实的基础上适用法律，进行推理，提出什么论据，最终作出什么判决，等等。只有这样的判例才能对同类案件的处理具有参考价值，甚至前例。^[5]

因此，只有完成从案例研究到判例研究的转变，才能为采用判例教学法提供理论资源。

虽然判例教学法不能成为我国法学教育的主要方法，但我们仍然应当注重判例教学法的作用，至少它可以成为一种辅助性的法学教育方法。目前在我国的法学教育中，案例教学的辅助作用表现在以下两个方面：一是以案说法，即以案例例证法律，以剖析某一个案例为契机，条分缕析地介绍某一方面系统的法律规范和法律知识，使学生能够触类旁通，掌握全面的法律知识。在这种情况下，案例只是一种对法律规定的示范与说明，因此案情是十分简单的。例如在刑法中规定了四百多个罪名，对某些常见的罪名列举一些案例加以示范，使学生对这些罪名有一种直观的了解，这就是以案说法的功能。二是以法说案。这里的案例往往是疑难复杂的案例，存在各种争议。在这种情况下，运用法律知识去解析这些疑难案件，就其处理得出正确的结论。通过这种方法，使学生掌握运用法律解决疑难问题的能力。应该说，这两种方法与判例教学法还是有所不同的，判例教学法不能等同于案例教学法。在判例教学法中，更加应当关注的是裁判理由，对裁判理由加以法理分析，使学生掌握更为生动的法律知识。这才是判例教学法所要达到的目标。

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注释

[1]参见最高人民法院编：《刑事审判参考》（合订本），第1卷，1页，北京，法律出版社，2000。

[2]参见何慧新：《刑法判例论》，103页，北京，中国方正出版社，2001。

[3]胡云腾、于同志：《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》，载《法学研究》，2008（6），7页。

[4]参见刘作翔：《法学教育应当实行案例教学法》，载《中国法制报》，1986-04-07。

[5]沈宗灵：《比较法总论》，465～466页，北京，北京大学出版社，1987。