第一节 著作权间接侵权规则的发展与局限

数字网络技术改变了作品使用和传播的方式,使复制变得快捷和便利,为人类获得和利用知识提供了方便。但数字网络技术在给人们带来便利的同时也带来了不利影响,大量受著作权保护的作品未经许可被轻易地获取与传播。在著作权人看来,这种未经许可的复制与传播行为构成了著作权侵权。但问题是,数字网络技术使这些侵权行为变得极为普遍而广泛,著作权人起诉直接侵权者变得没有效率。于是便引出一个不可回避的问题:数字技术和互联网服务的提供者是否应该为其终端用户的著作权侵权行为承担间接责任?^[1]

为了恢复著作权制度原有的平衡,在著作权人的推动下,法院创立了间接侵权理论和间接侵权规则。以间接侵权规则为依托,要求提供技术、设备或平台的网络服务提供者承担间接侵权责任,成为著作权人主要的权利保护和法律救济路径。20世纪80年代以来,随着美国几起影响广泛的判例的发生,我国学界对著作权间接侵权责任制度也进行了较多的研究,但大多数著述限于对英美版权法间接侵权责任制度的介绍和归纳。有些学者表现出对英美间接侵权责任制度的推崇,主张我国著作权法应全面学习美国间接侵权责任制度,在著作权法中确立这一制度。事实上,尽管间接侵权责任制度在回应新技术对著作权制度的挑战方面发挥了重要作用,但该制度并非没有缺陷,其实际运作效果也是毁誉参半。本节将从间接侵权责任制度在技术领域的实际运作效果出发,以著作权人和技术开发者之间的矛盾为视角,分析该制度在具体适用上的局限性,以期能给其合适的定位。

一、著作权间接侵权责任制度的建立

复制和传播技术的进步是著作权法发展的永恒动力,它在给著作权人带来商业机会的同时也便利了侵权者的“海盗行为”。不论是握在僧侣复制者手中的一支笔、古腾堡的活字印刷机、录音机还是可以录像的DVD,都是一把能导致两败俱伤的双刃剑。^[2]在数字网络时代,著作权法不断调整其侵权构成要件和判定标准,以应对技术发展对著作权保护带来的冲击。从Sony公司的录像机、用于检索信息的搜索引擎到网络P2P共享软件,数字网络技术的发展使终端用户可以便捷地对著作权作品进行复制和传播,著作权人不得不转而尝试追究技术服务提供者的间接侵权责任。实际上,这种权利救济路径的转向是传统著作权保护模式努力适应数字网络环境的表现。在数字网络时代,著作权人仅仅对出版商、书店等复制或传播作品的中间主体实施“控制”已经无法有效保护自身权利,而直接起诉个体使用者侵权又成本太高、没有效率。^[3]于是,著作权人只能要求为个体使用者提供技术、设备或平台的第三方主体承担间接侵权责任。“它们通常相对集中,更有能力承担责任,也更有能力转嫁侵权责任成本。”^[4]著作权间接侵权责任制度的产生与发展体现了著作权制度对技术发展的回应,也表明在数字网络时代,传统著作权保护模式开始倚重间接侵权归责这一权利保护和救济路径。

英美法中,间接侵权责任通常是以第三人帮助直接侵权人实施侵权行为的方式产生,因此,间接侵权往往也被称为帮助侵权。但是在制度构成上,帮助侵权仅是间接侵权的一种类型,除帮助侵权之外,间接侵权还包括引诱侵权。英美法系间接侵权责任制度由美国Gershwin案确立。该案中,因被告Columbia Artists Management, INC.(CAMI)在其组织的音乐会上演出了原告享有版权的作品,引发诉讼。地区法院认为CAMI侵权成立,即CAMI通过组织、监督和控制地方音乐组织及明知为侵权行为依然参与其中的方式侵权了原告的版权。该案法官安德森(Anderson)认为,某人知悉侵权活动而引诱,促使或提供了实质性帮助,可以作为帮助侵权者承担责任。^[5]随后, Fonovisa案进一步深化了版权间接侵权规则。该案中,被告Cherry Auction经营一个商品交换市场,小贩租用市场摊位并缴纳租金。由于Cherry Auction通过提供摊位、停车位、广告等方式对构成版权直接侵权的小贩提供了帮助,法院判定Cherry Auction帮助侵权成立。法官施罗德(Schroeder)认为,如果没有交换市场提供的服务,大量侵权行为的发生是很困难的,这些服务包括提供摊位、设施、停车位、广告、水管维护和顾客资料, Cherry Auction通过营造环境和市场而积极地促成了盗版唱片的销售。^[6]综合这两个案件,美国司法界将间接侵权规则界定为:一方在明知或应知另一方的行为构成版权直接侵权的情况下,依然诱导、教唆或实质性地帮助他人实施侵权行为,构成间接侵权,应当承担侵权责任。其构成要件包括:行为人主观上具有过错,知道或应当知道直接侵权行为的存在;行为人客观上具有帮助、教唆、诱使直接侵权人实施侵权的行为。

以上案件仅仅明确了间接侵权责任的构成要件和判断标准,指导意义也仅限于有体物交易场所,而且侵权人的主观过错和客观上的帮助行为较容易认定。然而,随着技术的进步,出现了新的设备或服务提供者——新型复制设备的供应商和服务提供者,它们所提供的设备或服务引发了大量版权直接侵权行为。这些新的设备或技术的提供者是否构成间接侵权,应当赔偿因其设备和技术的运用引发的直接侵权所造成的损失呢?如果构成间接侵权、应该承担赔偿责任,其侵权判定标准又是什么呢?这些问题成为业内激烈争论的焦点。

版权人对新复制设备供应商和服务提供者的反击是从Sony案开始的^[7],他们试图以通常适用于有体物交易场所的间接侵权责任制度为武器,迫使新复制设备和技术的开发者承担因其技术应用所引发的大量版权直接侵权行为造成的损失。在Sony案中,被告Sony公司生产了一种录像机,大量家庭用户使用其来录制受版权保护的节目,从而严重损害了版权人的经济利益。由于直接起诉家庭用户并不现实,版权人转而起诉了Sony公司,要求其为用户的行为承担间接侵权责任和替代责任。该案涉及的问题实际上是:如果用户的行为构成版权直接侵权,那么提供录像机给用户的Sony公司是否要为用户的行为承担间接侵权责任?美国最高法院的法官对此有不同意见,但是多数法官还是认为,如果一种产品能够被运用于合法、不受争议的用途,则即便该产品的制造商或供应商明知或应知其设备有可能会被用于侵权,也不能够仅以此推定产品的制造商或供应商帮助他人实施了直接侵权,从而构成间接侵权。最终,美国最高法院否定Sony公司要为其用户的直接侵权行为承担责任,认为,因为录像机具有实质性非侵权用途(substantial non-infriging uses),生产商没有办法区别用户的合法使用行为和非法使用行为^[8],故而其无须为用户的行为承担责任。

此案确立的实质性非侵权用途标准对版权产业和技术发展产生了深远的影响。按照该案的结论,如果提供的设备或技术具有实质性非侵权用途,则设备或技术的提供者就不需要承担间接侵权责任。这相当于为设备或技术的开发者提供了一个“安全港”,使设备或技术的开发者不必担心新设备或技术的问世会引发侵权争议。设备或技术开发者如果能够证明自己的设备或技术具备实质性非侵权用途,就可以据此进行抗辩,主张不承担侵权责任。据不完全统计,此后在版权人与设备、技术提供者之间的诉讼中,引述“Sony案”判决的美国各级法院的判例多达七十余起。不仅如此,该案还直接成为美国日后相关立法的依据。^[9]美国最高法院似乎在暗示:只要产品具有一种潜在的“实质性非侵权用途”,产品的制造商和经销商就不需要承担侵权责任。

“Sony案”是在复制设备走向家庭的高科技时代,版权人试图限制消费者的复制行为而展开的与设备制造商和销售商分享利益的第一场法律诉讼。美国最高法院的判决第一次在这个“利益交织”的问题上作出了初步回答,为今后法院对相似案件的审理确立了可用的规则。^[10]但是,这一判决并非毫无争议,其判决结果实际上仅是美国最高法院在版权人和设备、技术提供者之间矛盾升级的背景下所作的权宜之计。美国最高法院显然意识到了新技术的发展对版权保护带来的巨大冲击,但是却担忧如果判决复制设备生产商承担责任,那么将引发一连串连锁反应,对新技术的发展造成消极影响。虽然版权法需要保护版权人利益,但在某种程度上,版权法必须考虑包括促进新技术发展、新的商业机会和市场结构等在内的其他社会利益。^[11]正是基于此,美国最高法院提出了实质性非侵权用途的标准,即产品具备实质性非侵权用途,其提供者就不应当仅因为提供的产品引发直接侵权而承担间接侵权责任,以使诸如生产录像机等复制设备和提供技术的企业能免于承担责任。然而,这一判决形成的结论并没有起到指导技术发展的作用,不具备普遍的适用性。因为任何设备只要其唯一的用途不是侵权,则必定具有一定的非侵权性合法使用用途,所有提供设备的厂商实际上在侵权之诉中都能够援引这一条款免责,这实质上将使间接侵权的概念形同虚设。只有那些最缺乏想象力的制造商才不能证明一种复制设备不具有“实质性非侵权用途”^[12]。实际上,许多提供设备或技术的厂商主观上也知道自己的设备或技术将被用于版权侵权,但是由于实质性非侵权用途规则的存在,厂商并没有积极性在产品上设计相应的技术或者采取措施以降低和遏制侵权行为的发生,即便这种遏制侵权行为发生的技术或措施很容易做到。

由此可见,这一规则仅是暂时调和了版权人和技术提供者的矛盾,但并没有明晰技术提供者的版权责任,对于未来技术提供者开发何种技术才能避免承担间接侵权责任,并不具有普遍的指导意义。亦即,在该判决作出时,美国最高法院对间接侵权责任制度在技术领域的运用持模棱两可的态度,并没有明确著作权间接侵权责任制度在技术发展和著作权保护中所应起的作用,没有澄清技术提供者在何种条件下应当承担间接侵权责任。因此,这项判决对技术提供者的后续行为不具有普遍性的指导意义,这也为其后美国的法院多次采用补救措施,补充解释间接侵权责任制度以限制技术的开发和运用,造成著作权人与技术提供者之间矛盾升级埋下了隐患。

二、著作权间接侵权制度的扩充

如果说Sony案暂时缓和了著作权人和技术提供者之间的矛盾,随后而起的Napster案、Grokster案则彻底使著作权间接侵权责任制度陷入争议之中,暴露出这一规则的不确定性。

在Napster案中, Napster公司向用户提供P2P软件服务,任何用户只要登录Napster的网站,下载并安装Napster公司提供的共享软件,就可以使用该软件上传或下载作品,与其他用户免费共享文件。由于用户利用Napster大量共享的是享有版权的音乐作品,因而引发了美国唱片公司的不满,于是美国唱片公司将Napster公司起诉至法院,要求Napster公司为其用户下载和传播版权作品的行为承担间接侵权责任。在这一案件中, Napster公司援引Sony案确立的“实质性非侵权用途”为自己辩护,认为自己提供的软件和服务既可以用来上传和下载版权作品,也可以用来交流经过版权授权的作品和超过版权保护期的作品,因此,自己提供的软件和服务具有实质性非侵权用途,不能仅因在Napster公司服务器上发生直接侵权行为,就认定自己构成间接侵权。但是法官经审理查明, Napster公司实际上在主观上知道其用户在使用Napster公司的软件和服务从事直接侵权行为。其一,由Napster公司创始人起草的文件中提到, Napster公司的系统有必要掩盖用户的真实姓名和IP地址,因为他们是在交换盗版音乐;其二,美国音像协会曾经通知Napster公司,该公司系统上有侵犯版权的音乐作品。不仅如此,法院认为, Napster公司也是可以推测到用户直接侵权行为的存在的。一是Napster公司的管理人员很注意保护知识产权,都有音像行业从业经验;二是他们在宣传Napster公司网站时,使用的网站屏幕截图中含有侵权音乐文件。^[13]同时,由于Napster公司能够终止用户的账号,具有“监督用户行为的权利和能力”,而且其依靠侵权用户人数的增加获得广告收入,因而,法院认定Napster公司具有过错,判决Napster公司间接侵权责任成立。^[14]法院认为,本案的关键是Napster公司的主服务器与在线用户的计算机相连,向用户提供注册、文件检索等服务,构成了对侵权用户的“实质性帮助”。

Napster案判决生效后, Napster公司关闭了该公司的服务器。不久,有了新的技术方式。Grokster公司与StreamCast Networks公司合作开发出了分散式P2P软件。与Napster公司提供的P2P软件不同的是,在分散式P2P软件系统下,文件不再存储在Grokster公司的主服务器中,而是直接存储在用户的个人电脑之中。用户凭借Grokster公司提供的P2P软件,可以直接与他人分享文件,不再需要通过Grokster公司的主服务器。由于没有主服务器与个人用户相连,因而在向用户提供软件后, Grokster公司就失去了对用户的行为进行控制的能力,无从知晓用户是否从事了侵犯版权的行为。表面看来, Grokster公司仅仅提供了共享软件,没有对用户的直接侵权行为提供任何帮助。但是,以迪斯尼、时代华纳为代表的美国娱乐产业公司还是向法院提起诉讼,认为Grokster公司主观上知道其用户利用其软件从事侵权行为,客观上还向用户提供该软件,帮助其实施侵权行为,构成间接侵权。审理该案的地方法院和联邦上诉法院都认为, Grokster公司提供的P2P软件具有实质性非侵权用途。“参考美国最高法院Sony案的意见,本案中的商业产品具有实质性非侵权用途,因为此一软件的分散式结构使得传播者并不知晓侵权的发生,因而对此不承担责任。”^[15]亦即,一、二审法院均认为,两被告分散式的P2P技术使被告主观上无法知晓其软件系统中的侵权行为,客观上也没有向侵权用户提供帮助,不符合间接侵权构成要件中主观“知晓”要件和客观“实质性帮助”要件的要求。被告无法知道其用户在Grokster公司的软件系统中从事了哪些活动,并且缺乏对直接侵权行为进行控制的能力。因此,不能仅因为被告的系统之中存在用户的直接侵权行为就认定被告需要承担间接侵权责任。

随后,此案上诉到了美国最高法院,最高法院推翻了一、二审法院的判决,认定两被告间接侵权成立,提出了认定间接侵权成立的“引诱侵权规则”。最高法院认为,联邦巡回上诉法院将实质性非侵权用途解释为只要一种产品具有实质性的非侵权用途,产品的制造商或销售商就不需要为第三人的直接侵权行为承担帮助侵权责任,这种理解是错误的。最高法院的Souter. J法官指出:两个公司都表明其目标用户是具有版权侵权需求的用户,并且两个公司都没有计划去开发一种过滤侵权行为的工具,或采取其他手段来降低或避免用户的直接侵权行为。其软件被使用得越多,则其广告收益就会越多。如果行为人促销其具有侵权性使用功能的工具,并通过其行为明确表示或积极促成侵权行为的发生,则其需要为其第三方用户实施的直接侵权行为承担责任,而不必考虑此种工具的合法用途。^[16]最高法院认为,被告主观上具有引诱的恶意,表现为:其一,广告宣传定位。被告将自己软件定位为Napster的替代版本,宣传的目标是Napster用户。其二,缺乏筛选机制。被告没有开发出过滤工具或者减少、遏制侵权发生的技术。这一证据强化了被告主观上引诱的意图。其三,收益模式。被告通过出售广告位来获取收益。^[17]据此,最高法院认定Grokster公司引诱侵权成立。根据最高法院的判决,“引诱侵权规则”的构成要件是:(1)行为客观上传播一种可用于版权侵权,也具有合法使用用途的工具或者装置;(2)主观上具有引诱第三人侵权性使用的意图并采取了明确的表示或积极的步骤来促使第三人侵权性使用;(3)第三人的侵权性使用造成了版权人的损失。

通过该案可以看出,美国最高法院提出引诱侵权规则实际是在对以前案件中所确立的实质性非侵权用途规则和间接侵权规则进行补充和解释。首先, Grokster公司的系统既可以进行侵权性使用,也可以进行非侵权性使用,显然具有实质性非侵权用途,如果按照Sony案确立的规则, Grokster公司不需要承担间接侵权责任,尽管其行为确实助长了直接侵权行为的发生。其次,传统的间接侵权规则主要涉及帮助侵权,其构成要求行为人主观上知晓直接侵权行为,客观上为直接侵权行为提供了“实质性帮助”。由于Grokster公司提供的文件共享系统是分散式结构, Grokster公司只提供了共享软件,没有参与到网民的文件共享之中,很难认定其为直接侵权行为提供了帮助,传统间接侵权规则在Grokster案中无法适用。为此,若要保护著作权人的利益,只能对间接侵权规则作进一步发展,对主观过错这一构成要件进行补充解释。亦即,只要产品的制造商或供应商怂恿或劝说第三人利用其提供的工具和装置从事侵权行为,不论其有无“实质性帮助”,都构成了对直接侵权行为的一种“诱导”,在主观上存在过错,要为其引诱行为承担间接侵权责任。

据此,从Sony案、Napster案到Grokster案,提供技术或服务的主体的间接侵权责任认定标准发生了变化:非实质性侵权用途规则的重要性有所降低,甚至,它在间接侵权责任的判定中已不再起到主要作用。美国最高法院认为,实质性非侵权用途规则仅仅是构成间接侵权需要考虑的因素之一,提供技术或服务的主体是否要承担间接侵权责任,关键在于是否存在证明其主观意图的证据。如果有证据证明产品的提供者故意引诱他人使用其产品进行直接侵权,那么即便其产品具有实质性非侵权用途,也并不能免除其间接侵权责任。这样,美国法院通过对实质性非侵权用途的补充解释,限定了实质性非侵权用途这项规则的适用条件,完成了对间接侵权责任构成要件的重新界定。其实,在此案发生之前,美国就有议员基于著作权人的利益提出《故意引诱侵权法案》^[18],意图对那些通过积极的步骤和言辞表现诱导侵权行为产生的技术开发者施以间接侵权责任,只是迫于各方的压力,该法案没有在国会通过。但是随着技术的发展,传统间接侵权规则已经无法发挥作用,美国最高法院在Grokster案中不得不确定引诱侵权规则,以弥补原有规则的缺陷。这表明美国最高法院在技术发展面前修正了间接侵权责任中的主观过错认定标准,将行为人的引诱意图也纳入了主观过错的范围之内。

三、著作权间接侵权责任制度的局限

应当说,间接侵权责任制度在保护著作权方面发挥了重要作用,对于没有从事著作权直接侵权行为的主体如何发展技术、避免承担侵权责任起到了指导作用。通过此项规则,著作权人也能够通过起诉更具经济实力和在法院管辖范围内的第三方而及时获得有效的救济。^[19]但是,间接侵权责任制度并不是不存在弊端,不论是著作权人还是提供技术或服务的第三方主体,都对间接侵权责任制度的不确定性提出过质疑。这表明立法者并没有对间接侵权责任制度的功能和在著作权法中的地位有清晰的认识。从规则的适用效果来看,过于依赖和高估间接侵权责任制度在网络时代保护著作权的重要作用,以技术提供者最终承担间接侵权责任来补偿著作权人因新技术发展而遭受的损失,或者以著作权人的败诉来支持某项技术的发展,都可能引发新的矛盾和问题。间接侵权责任规则自Sony案开始,就暴露出规则的确定性程度低、可预测性差、适用效率偏低等缺陷。

正如有学者一针见血地指出:法律规则本身应当给相关各方带来更多的可预测性,而目前间接侵权责任规则那种宽泛的措辞将导致新的技术,尤其是网络技术甚至最一般的可预测性的缺失。^[20]当Sony案确定了实质性非侵权用途标准之后,技术设备的生产商,例如印刷机、复印机、照相机的制造商便可以依据这项规则开发它们的技术。根据其产品具有的“实质性非侵权用途”,它们将免于承担间接侵权责任。从这点上看Sony案确立的规则具有一定的指导意义,法院的出发点显然是害怕Sony公司承担间接侵权责任会导致著作权人控制新的和正在发展中的技术。^[21]但是,技术的发展速度却超出了法院和著作权人的预期。数字网络技术的飞速发展使私人之间复制和传播作品成为可能, P2P共享软件更是助长了网民的共享行为。P2P共享软件也具有实质性非侵权用途,同复制设备一样,它也是可以引发大量著作权直接侵权行为的工具。依据Sony案确立的标准,由于P2P软件本身具有合法的实质性非侵权用途,故P2P软件的开发者并不需要为用户的直接侵权行为承担间接侵权责任。但是结果恰恰相反, P2P软件的厂商参照Sony案确定的标准开发了新的技术,却还是要为新的技术承担间接侵权责任。固然可以认为某些P2P软件提供者主观上有帮助他人实施直接侵权的过错,客观上对用户的直接侵权提供了技术服务,让这些P2P公司承担责任合理合法,但不可否认的是,这些产品和Sony公司的录像机并没有本质区别,对它可以进行合法使用,亦可以进行侵权性使用。Sony公司和P2P企业实际上在主观上都知道其产品会被用于直接侵权。但是,这种“知道”是一种大致的猜测和推断, Sony公司和P2P企业都不清楚,其产品在使用中发生了哪些具体的直接侵权行为,自己的哪些行为将会越过法律允许的范围而导致承担间接侵权责任。实质性非侵权用途规则和间接侵权责任规则的不确定性导致部分企业对其行为性质缺乏深入认识,法律规则的指引功能没有发挥作用。

在Sony案之后, Napster案实际上有机会对实质性非侵权用途规则和间接侵权责任规则的关系和适用作出明确的界定,然而遗憾的是, Napster案制造了更大的模糊。Napster案本来确定了P2P软件的提供者的责任限于帮助侵权,即主观上具有明知或应知的情节、客观上对直接侵权有实质性的帮助行为,构成帮助侵权。这项规则应当为其后的技术开发者提供指导性的帮助,指明其何种情况下需要承担间接侵权责任。但是事实是遵照这一规则发展技术的Grokster公司并没有避免承担间接侵权责任的命运。Grokster公司采用的分散式技术,使其无法监控终端用户的使用,即便其知道用户有直接侵权行为也无法予以排除,并且没有办法对用户提供任何实质性的帮助行为,用户安装完软件即可自行使用。Grokster公司与用户的关系仅仅在于其向用户提供了这种共享软件。如果说美国最高法院的非实质性侵权用途规则和间接侵权责任规则是有效的、可以指导后续技术开发者的规则,那么后续的技术开发者就可以明确技术发展的方向,避免可能的侵权风险。问题是非实质性侵权用途规则要件界定模糊,其与间接侵权责任规则的关系并不明确,间接侵权责任规则中的主观过错要件如何判定存在不确定性,导致在后续Grokster案中Grokster公司的行为依然被法院认定为间接侵权。这种法律规则的不稳定或者说缺乏明确的指引很有可能给从事技术创新的公司造成“寒蝉效应”。因此,间接侵权责任规则需要一种稳定的具备可预测性的理论基础和侵权归责原则,使提供技术的主体能够更清晰地判定其行为是否可能构成间接侵权,从而指导其技术提供行为,防范法律风险。

进言之,在法律上,不能仅仅因为某一技术或产品造成了大量的侵权性使用,就试图寻找出一些新的理由去扩充间接侵权责任规则的要件,降低对主观过错或客观行为具备违法性的认定标准,要求技术的提供者承担间接侵权责任。实际上,与Napster案一样, Grokster案也没有明确技术提供者的哪些行为可以表明其主观上存在过错。假如在Grokster案确立引诱侵权规则之后,后续技术的提供者依据Grokster案的精神,在提供技术产品的过程中没有实施明确的引诱行为,而只是通过广告宣传其产品可用于共享文件,这种情况下是否应当判定其主观上具有“引诱”的过错,应当承担间接侵权责任?如果技术的提供者不宣传自己的产品,而只是在发布的产品使用说明书中告诉用户该产品可以用于共享文件,也可以用于复制和传播已经过了版权保护期的作品,这又是否可以适用间接侵权规则,认定其具有“引诱”的过错,构成间接侵权?甚至,技术的提供者除了提供共享软件,进行维护升级以使用户有更好的下载和共享体验之外,没有其他任何行为,是否还可以认定其行为构成“引诱”的间接侵权?这也就是说,即便Grokster案确立了引诱侵权规则,但是对“引诱”的判定,却依然模糊不清。同样,对于“知道”的判定也存在这一问题。学界认为, Napster之所以构成间接侵权之帮助侵权,是因为其满足了主观上“知道”的过错状态和客观行为上的“实质性帮助”这两个构成要件。但是,帮助侵权标准的不确定性也主要源于这个术语:“知道”(Knowledge)。关于“知道”,有多种解释,美国的法院在什么程度的“Knowledge”构成“知道”这一问题上没有形成统一的意见。“知道”可以解释为对具体的受著作权保护的作品的某一特定具体侵权行为的知道,也可以解释为原告主观上所认为的对一些著作权人作品所可能发生的侵权行为的知道。有学者认为,考虑到帮助侵权的目的,“知道”应当指有能力采取补救行动的人对具体的某一侵犯著作权行为的知道。^[22]也有学者认为,“知道”是法律上的推定,可以从被诉行为人的行为进行判断,而无须证明行为人确实对某一具体的侵权行为“知道”。由于侵权构成要件的模糊性,在立法上应当对构成帮助侵权的“知道”要件进行细化解释,以加强其可预测性。亦即,法律规则应当具有稳定性,对后续人们的行为有指导价值,为人们的行为提供一个模式、标准或指示方向。^[23]间接侵权责任规则后来的发展却表明, Sony案确定的实质性非侵权用途规则, Napster案、Grokster案确定的间接侵权责任规则尽管为技术或服务的提供者免于承担责任提供了指引,却并不具有较高程度的可预测性。

间接侵权责任规则确定性程度低、可预测性不高,导致其适用中的经济效率也较低,浪费了大量社会资源。间接侵权责任构成要件的模糊性使其无法有效协调著作权人还是技术开发者及使用者之间的矛盾,无论是著作权人还是技术的开发者,都为各自产业的发展投入了大量资金和人力,间接侵权责任制度运用的结果往往是一方败诉、一方胜诉的司法终局裁决,没有协调、斡旋的空间,没有互利共赢的途径,其必然带来社会资源的耗费、著作权人抑或技术开发者资本的浪费、商业机会的丧失和产业发展的阻滞。在网络时代,尽管著作权人倚重于间接侵权责任规则,向法院提起了大量的著作权间接侵权的诉讼,但是无论是技术的提供者还是内容的拥有者,都不能确定自己的哪些行为是合法的、哪些行为是得不到法律保护的。通过这种形式的诉讼所支付的交易成本过于昂贵,而这都是由间接侵权责任规则的模糊性所导致的。美国有学者即指出,唱片业声称每年因为盗版损失销售额数十亿美元,如果法律规则是清晰的,明确诸如Napster的网络系统只能由唱片公司或者其处于唱片业合法地位的授权者经营,则唱片业因为盗版所遭受的损失无疑将会减少,参与此类盗版行为也会代价高昂。Napster获得了超过1亿美元的风险投资和其他财务支持,这些最终都损失掉了。如果规则明确确定Napster的核心技术是而且总是违法的话,毫无疑问Napster不会从这些重要的市场投资者那里吸引如此巨额的投资。如果著作权法是清晰的, Napster不用为用户的侵权行为承担责任,那么高昂的代价就可以避免。同样,为了开发P2P技术的数亿美元风险资金和几百位工程师的努力将不会付之东流,而会投入更可能获利的产业。^[24]由此可见,正是立法者和法院在著作权人和技术提供者之讼争中的模糊态度,对间接侵权责任规则缺乏准确的定位,没有对间接侵权责任构成要件和侵权判断标准进行明确界定,导致了社会成本的大量浪费。这不仅仅是诉讼的耗费,对于技术发展的不确定性更是致命的。在著作权人和技术提供者两大主体之间,法院实际是在进行一种个案的利益衡量,这种衡量虽然综合考虑了具体案件中双方的具体实际情况,但是却无法从根本上给予技术提供者以明确的不需承担责任的范围的指引。正如有学者所言:这个规则过于宽泛,以至于可以让停车场和商业店铺出租者为侵权行为承担责任。由于无论何时都会有涉及侵犯著作权的事情发生,问题就不在于这个规则是否足够广泛,可以对任何特定的行为确定责任,而在于法院是否会选择扩展这些在手边的规则去适用于这些行为或寻求其他解决办法。^[25]

中国的间接侵权责任规则同样存在这样的问题。中国关于著作权间接侵权的规定,散见于《侵权责任法》《信息网络传播权保护条例》和最高人民法院相关司法解释中。有学者指出^[26],中国著作权法有关间接侵权的规定,主要引自美国DMCA。但是,在借鉴美国规定的同时,忽略了与之配套的制度安排,突出表现在中国法律规定在网络服务提供者间接侵权的主观过错认定标准上“前后表述不一,存有多处混乱”^[27]。用于描述网络服务提供者主观过错状态的术语不断变换:“明知”“不知道也没有合理的理由应当知道”“知道”“明知或应知”,等等。^[28]学者认为,上述用语频繁变换的事实表明,不同的立法者对网络服务提供者过错认定标准的意见不一。有人认为我国在间接侵权责任判定上实行的是“知道”或“应当知道”的一般标准,与传统民法中过错的判定相一致。有人则认为我国采取的是美国DMCA中的红旗标准,即只有侵权行为像红旗一样明显而网络服务提供者依然视而不见、不履行注意义务时才视为其主观上具有过错,构成间接侵权。显然,前者施加于网络服务提供者的注意义务相比于后者更高。如果这种模棱两可的法律条文被接受,实践中网络服务提供者之主观过错或注意义务认定标准方面的混乱会持续下去。^[29]这表明,中国著作权间接侵权责任制度同样存在构成要件模糊、可预测性较差、不能够有效指导网络服务提供者的行为的弊端。

未来中国间接侵权责任制度的改革方向应是,进一步明确间接侵权责任的构成要件和判定标准,为技术或服务的提供者提供更具有稳定性的指引。中国的立法机关在著作权法的修订中,实际上已经对该问题有所考虑,但是还没有在修订草案中解决这一问题。中国最新公布的《著作权法(修订草案送审稿)》第73条规定:网络服务提供者知道或者应当知道他人利用其网络服务侵害著作权或者相关权,未及时采取必要措施的,与该侵权人承担连带责任。网络服务提供者教唆或者帮助他人侵犯著作权或者相关权的,与该侵权人承担连带责任。新草案将网络服务提供者需要承担责任的主观状态规定为“知道或者应当知道”,引入了民法中的善良管理人标准。应当说,相比于《侵权责任法》对行为人的主观状态仅规定“知道”这一主观要件,这一标准更为明晰。但是,具体的用以判断网络服务提供者的主观状态的标准还需要司法解释予以进一步明确。如网络服务提供者需要承担何种注意程度的义务?网络服务提供商是否有必要采取,以及在何种情况下必须采取及采取何种程度的防范直接侵权发生的技术手段?网络服务提供者的教唆和帮助行为如何判定?这些都需要具体化、明确化,以增强间接侵权责任规则的可预测性,使间接侵权责任规则能够切实指引著作权人和技术提供者、网络服务提供者的行为。

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注释

[1]See Craig A. Grossman,“From Sony to Grokster, The Failure of the Copyright Doctrines of Contributory Infringement and Vicarious Liability to Resolve the War between Content and Destructive Technologies”, 53 Bu f falo L. Rev. 141, 145, 169.

[2]参见〔美〕约翰·冈茨、杰克·罗切斯特:《数字时代盗版无罪?》,周晓琪译,北京,法律出版社, 2008,第190页。

[3]See Craig A. Grossman,“From Sony to Grokster, The Failure of the Copyright Doctrines of Contributory Infringement and Vicarious Liability to Resolve the War between Content and Destructive Technologies”, 53 Bu f f alo L. Rev. 141, 145, 169.

[4]崔国斌:《著作权法:原理与案例》,北京,北京大学出版社, 2014,第721页。

[5]See Gershwin Publishing Corporation. v. Columbia Artists Management, Inc., 443F. 2d1159,1160,1162(2d Cir. 1971).

[6]See Fonovisa, Inc. v. Cherry Auction, Inc.,76 F. 3d 259(9th Cir. 1996).

[7]See Sony Corp. of Am. v. Universal City Studios, Inc., 464 U. S. 417(1984).

[8]Ibid.,438, 442(1984).

[9]参见王迁:《“索尼案”二十年祭——回顾、反思与启示》,《科技与法律》2004年第4期。

[10]参见王迁:《“索尼案”二十年祭——回顾、反思与启示》,《科技与法律》2004年第4期。

[11]See Douglas Lichtman and William Landes,“Indirect Liability for Copyright Infringement: An Economic Perspective”, 16 Harv. J. Law& Tec. 395, 401.

[12]Sony Corp. of Am. v. Universal City Studios, Inc., 464 U. S. 417, 498(1984).

[13]参见牛静:《视频分享网站著作权风险防范机制研究》,武汉,华中科技大学出版社, 2012,第50页。

[14]See A& M Records, Inc. v. Napster, 239F. 3d 1004, 1022(9th Cir. 2001).

[15]Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, 545 U. S. 913; 1255. Ct. 2764; 1622. Ed. 2d 718.

[16]Ibid..

[17]参见牛静:《视频分享网站著作权风险防范机制研究》,武汉,华中科技大学出版社, 2012,第52~ 53页。

[18]See Inducing Infringement of Copyrights Act of 2004, S. 2560,108th Cong.(2004).

[19]参见王迁:《论版权法中的间接责任》,《科技与法律》2005年第2期。

[20]See Craig A. Grossman,“From Sony to Grokster, The Failure of the Copyright Doctrines of Contributory Infringement and Vicarious Liability to Resolve the War Between Content and Destructive Technologies”, 53 Bu f falo L. Rev. 141, 223.

[21]See Douglas Lichtman and William Landes,“Indirect Liability for Copyright Infringement: An Economic Perspective”, 16 Harv. J. Law& Tec. 395, 401.

[22]See Craig A. Grossman,“From Sony to Grokster, The Failure of the Copyright Doctrines of Contributory Infringement and Vicarious Liability to Resolve the War Between Content and Destructive Technologies”, 53 Bu f falo L. Rev. 141, 231, 232.

[23]参见胡旭晟、蒋先福主编:《法理学》,长沙,湖南人民出版社、湖南大学出版社, 2001,第83页。

[24]See Craig A. Grossman,“From Sony to Grokster, The Failure of the Copyright Doctrines of Contributory Infringement and Vicarious Liability to Resolve the War between Content and Destructive Technologies”, 53 Bu f falo L. Rev. 141, 225, 226, 227.

[25]See Craig A. Grossman,“From Sony to Grokster, The Failure of the Copyright Doctrines of Contributory Infringement and Vicarious Liability to Resolve the War between Content and Destructive Technologies”, 53 Bu f falo L. Rev. 141, 223.

[26]相关论述参见崔国斌:《网络服务提供商共同侵权制度之重塑》,《法学研究》2013年第4期。

[27]吴汉东:《论网络服务提供者的著作权侵权责任》,《中国法学》2011年第2期。

[28]参见《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条、《信息网络传播权保护条例》第22条、《侵权责任法》第36条、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条。

[29]参见崔国斌:《网络服务提供商共同侵权制度之重塑》,《法学研究》2013年第4期。