第一节 选题背景与研究意义

一、数字网络时代著作权保护的困境

数字网络技术的发展,使复制和传播作品的方式发生了很大的变化。借助于新的技术,人们可以未经著作权人授权快速地复制和传播作品,使著作权保护面临着困境。

技术一直推动着著作权制度的发展。著作权制度的发展史,就是新技术不断出现,推动著作权法不断完善和调整的过程。新传播技术的出现不仅创造了新的作品形式,而且提供了新的作品使用手段,同时为著作权法带来了诸多新的问题^[1],最新的问题就是被称为“数字革命”的技术革新引发的。“20世纪的转换革命(transforming revolutions)之一就是发明了能够以数字形式获取文字、声音和图像的技术。数字革命预示着,它既会给著作权法造成新的紧张,也会带来新的机会。”^[2]

数字技术是人类社会的伟大发明。所谓数字技术,是关于处理信息的技术的概称,它主要融合了信息通信技术、微电子技术和计算机技术,是一种多领域技术类别相互协作、密切配合的庞大的技术系统。数字技术利用计算机设备,将图像、声音、文字等信息转化为可为计算机识别的二进制数字编码,利用计算机的硬件、软件、外部设备、通信网络设备等对信息进行运算、加工、存储、传送、传播和还原。1995年,美国政府在公布的有关知识产权和国家信息基础设施的研究报告中对数字技术的未来进行了细致的展望:“一个信息基础设施已经存在,但是并没有形成一个统一的整体。电话、电视、广播、电脑和传真机每天都在使用,在这个国家的私人住户和商业场所,它们被用来接收、存储、运算、执行、演示和传输数据、言语、文本、声音和图像。如今,光纤、电线、电缆、交换机、路由器、微波网络、卫星和其他通信技术连接着电话、电脑和传真机。国家信息基础设施的明天,将不仅仅是这些独立运作的通信系统;它将整合这些系统,使之成为一个高速的、交互的、宽带化的数字通信系统。电脑、电话、电视、广播、传真机等将由国家信息基础设施所连接,用户将能够和其他人的电脑、电话、电视、广播和传真机等交流——这一切都是数字化的形式。”^[3]随着网络技术的出现和发展,数字和网络技术交相融合,在二十余年后的今天,报告中对未来数字化生活的展望已经变成了现实,数字网络技术已经融入了人类生活的每一个角落,将人类社会连接成紧密的整体。在各种信息的生成、处理和传播中,数字网络技术发挥了越来越重要的作用。人类社会已经越来越依赖于这种“数字化的形式”,享受着数字网络技术在生产、生活等方面所带来的便利。

数字网络技术赋予了使用者较强的复制和传播作品的能力,使社会信息的生产和传播方式发生了巨大的变化,冲击了原有的著作权保护体系。“使用电脑技术——例如数字化技术——以及通讯技术——例如光缆技术,都对受版权法保护的作品的创作、复制和传播产生了巨大的影响。”^[4]数字网络技术给著作权法提出了新的课题:在一个作品能够精确复制和快速传播的环境下,如何有效地保护著作权,同时又不妨碍使用者对作品进行合理使用和后续创作,维持和提升社会的创新能力?“著作权的核心,是一张由公共利益与私人利益错综交织的网。要分清哪儿跟哪儿还真不是件容易的事。”^[5]数字技术发挥效用的基础在于它能将信息以“0”和“1”的形式转化,再对这种数字化的形式进行后续处理,包括接收、存储、运算、执行、演示和传输等,这就使信息的存在方式发生了巨大的变化。在模拟技术(analog technology)时代,信息需要借助于物质载体,如文字需载于纸张之上,这时对文字的复制是一种机械复制,复制成本高,复制效果差,私人难以采用,而数字技术使信息在一定程度上摆脱了物质实体的限制,只需借助于数字复制设备,即可实现对信息高质量、大规模地复制。不仅如此,数字化信息的存储介质也随数字科技的发展而进步, CD光盘、DVD光盘、FLASH记忆卡、大容量硬盘等不断推陈出新,这些存储介质使海量的小说、诗歌、音乐等作品得以以数字形式保存,私人开始拥有了超强的复制和存储作品的工具。

如果数字技术只是发展到这样的水平,停留在计算机、电话等系统各自“独立运作”的阶段,信息的处理和流动缺乏交互性,著作权人大可不必恐慌。但是,网络的兴起和发展则打破了各种信息处理系统“独立运作”的局面,使信息在数字化之后开始向交互式传播方向发展。作品不仅可以被高速、大规模、高质量地复制,并且可以被高速地在不同的主体之间传播,这几乎给了传统著作权保护模式“致命”的打击。

在数字网络技术成熟之前,著作权人不需要担心私人复制的问题,因为私人复制还没有形成足以影响著作权人商业利益的规模。“在20世纪80年代中叶,当个人电脑软件可以把声音数字化并且可以复制数字化的声音文件时,娱乐业最初并不怎么担心。在当时,采取这些数字化作品的方法生成的文件的容量是很大的,一首四分钟歌曲的文件的大小几乎超过了一个电脑硬盘的容量。即便是1992年当互联网被引入的时候,文件巨大的容量也使相互交换变得不可能。”^[6]但是随着时间的推移,不断革新的技术使作品的使用方式发生了巨大的变化,带宽的不断扩大和数字压缩技术的发展使数字化作品的容量不断缩小,存储和传播能力不断增强,互联网逐渐成为数字文件传播和交流的主要平台。至此,著作权人传统的作品传播、销售模式受到了私人复制和私人传播行为的极大冲击,著作权人的利益受到了严重的损害。数据显示,在多年保持增长态势之后的2000 年,录音制品(CD、磁带、密纹唱片)在美国的销售量下降了3. 7个百分点, 2001年下降了9个百分点, 2002年下降了9. 9个百分点, 2003年又下降了8. 7个百分点。^[7]在这种情况下,著作权人已经无法有效地控制其作品,他们对私人复制的态度逐渐发生转变。“最近几年,我们已经目睹了诸如电影制片商和唱片公司等内容拥有者与新的数字技术提供者之间的一系列讼争。网络技术催生的信息革命无疑也带来了一些负面效应,大量受版权保护的信息在没有获得许可的情况下可以自由和轻易地获取和传播。”^[8]

在网络技术的冲击下,著作权人无法有效地控制其作品的传播和使用。从损害程度上看,单一用户对著作权人作品非授权性质地使用可能对著作权人造成的损害微乎其微,然而大量用户非授权性地使用则会产生累积效应,严重损害著作权人的利益,其对著作权人作品授权市场的替代效果十分明显。这种大规模、非授权性使用作品的行为规避了著作权人传统的授权许可销售体系,使著作权人正常的市场销售行为难以进行,投资的积极性严重受挫。在此严峻的局面下,著作权人采取了各种救济措施,这些救济措施的目的均在于将作品在数字网络环境下的复制和传播轨迹重新纳入著作权人的控制范围,恢复模拟技术时代以著作权人授权许可为作品主要传播方式的传统著作权保护模式。为达此目的,他们采取了多种手段,包括在作品上加装技术保护措施、游说立法通过技术保护措施反规避条款、进行针对网络服务提供者和网络终端用户的著作权侵权诉讼等。一些新兴的网络服务提供商不断成为被告,甚至网络终端用户也不能幸免。而网络技术的发展使人们习惯于从网络上免费下载和使用作品,各种网络服务提供商也借此机遇大力发展作品传播、使用的网络平台,以更好地服务网络用户的需求。由此,著作权人与网络服务提供者、网络终端用户之间的矛盾不断升级,著作权法调整的社会关系陷入利益失衡之中。

从各国情况来看,著作权人的救济手段主要包括立法游说、诉讼、自力救济等。在立法游说方面,一系列扩张著作权人权利范围的条约和立法相继通过,如《世界知识产权组织版权条约》(WIPO Copyright Treaty, WCT)、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WIPO Performances and Phonograms Treaty, WPPT)、美国《数字千年版权法》(Digital Millennium Copyright Act, DMCA)。在诉讼方面,以美国Napster案和Grokster案为代表,著作权人在全球范围内对网络服务提供商甚至个人使用者提起了一系列诉讼。自力救济则体现在著作权人对作品技术保护措施的采用,通过技术保护措施严格控制作品的复制和传播。但是由于著作权人的权利不断扩张,社会公众合理使用作品、进行后续学习和创作难以在数字网络环境下实现,作品公共领域不断受到挤压。人们对著作权的扩张日渐不满,发起各种反对著作权强化保护的运动,甚至在许多国家成立了反对著作权保护的“盗版党”。在数字网络技术冲击之下,著作权“生态环境”陷入矛盾之中,不同利益主体之间的纠纷不断。这种矛盾导致社会资源和财富的极大浪费,使著作权难以发挥其调整功效。^[9]

更为严重的是,著作权调节机制的失灵使著作权的正当性受到了质疑,著作权的扩张论、虚伪论、废除论等各种论调开始兴起。在著作权领域,著作权人关心的是著作权市场的完善与成熟,这种以许可效率为意旨的经济学理念迎合了著作权人的利益,在立法上的直接体现就是著作权的扩张。^[10]著作权人试图将著作权法扩张至作品使用的每一个角落,建立起完善的作品授权许可体系。而另一些人则试图说明著作权是莫须有的东西,是一种被授予的特权(granted privilege),而不是某种财产权^[11]:“版权并不是财产权,版权只是因为特殊政策的原因而由政府颁发的垄断权。数字领域从它的结构、精神到政策的暗含来说在每一个方面都是自由的,在网络上强化所谓的传统财产权,从最好的方面来看是‘放错了位置’,从最差的方面看是对于这个新领域的自由和潜在的创作能力的威胁。”^[12]不仅如此,有学者还把著作权法比作小偷,主张对著作权制度进行重大改革,严格限制著作财产权:“我们越来越不是一个自由的社会,版权法偷走了我们公有的文化。”^[13]甚至在瑞典、德国、法国等国家,还成立了争取盗版权利的组织——盗版党。他们认为需要从根本上改革版权法,确保公民的隐私权,现有的1709年以来的版权制度已经不适应数字时代文化的健康发展。在盗版党看来,知识被装在了笼子里,每个笼子的上面还都有一个价钱,他们想不花一分钱就捣毁这个笼子。^[14]

由此可见,数字网络技术对著作权制度的冲击是全方位的,它不仅导致著作权人和网络服务提供者、社会公众之间矛盾不断,而且使人们开始怀疑著作权本身的正当性。这不得不让人们担忧著作权法的未来。著作权法似乎已经走到了十字路口,迫切需要调整和改变,以迎接新技术的挑战。

二、数字网络时代著作权保护模式的失灵

数字网络技术提高了信息的传播速度,但是其给著作权的保护带来了困难。在新技术冲击之下利益平衡被打破,推动著作权法自身的调整。数字网络环境下著作权保护的困境正反映出著作权人和其他主体在模拟技术时代、传统著作权保护模式下形成的利益配置格局被打破。从本质上看,这是技术环境改变之后传统著作权保护模式在调整社会关系上的失灵所导致的。

技术发展使著作权保护模式落后于社会实践,引起不同主体之间原有利益关系的失衡,导致著作权制度的危机。从宏观上看,模拟技术时代的著作权保护模式是以排他性著作财产权为基础的“间接控制模式”。数字网络时代到来之后,这种“间接控制模式”与作品使用的社会实践相脱节,无法切实保障著作权人的权益。

“从印刷机到数字点播机,每当著作权遭遇某种新技术时,都向立法者提出了一个全新的选择:扩张著作权,从而作者与出版商能够获得作品在市场上的全部价值;或者,抑制著作权,人们在此情况下就能免费使用作品的复制件。”^[15]技术发展对作品的影响即体现在作品在市场中的价值实现过程。技术改变了作品的创作、传播和使用方式,拓展出新的市场,从而带来了在新的市场上对作品新产生的价值进行分配的问题。复制是传播的前提,控制了对作品的复制,也就控制了对作品的传播。控制了作品的传播,就达到了对人们使用作品的控制。在模拟技术时代,复制和传播作品需要昂贵的印刷机器、纸张、油墨等设备材料,非法复制不仅成本较高,而且较容易被发现,因而模拟技术时代的著作权保护模式是以控制作品的公开传播为目的。^[16]随后,随着技术的发展,表演、展览、广播等对作品的公开传播行为也开始出现。但是,表演、展览、广播等使用作品的行为,同样需要相应的设备、组织、工作人员,其成本上非个人所能承担,故著作权人也能较容易地对这些行为进行控制,将之纳入传统著作权保护范围之中。因此,模拟技术时期的著作权法以控制作品的复制和复制之后的公开传播为核心,是一种“间接控制模式”,即控制印刷厂、书店、表演机构、广播电台电视台等作品的中间传播主体的保护模式。在这种传统著作权保护模式下,著作权人的权利只限于对他人以公开传播作品为目的的印刷、重印、复印和公开传播性质的出版、销售、广播等行为加以控制,这些控制针对的是权利人的竞争者的竞争性行为。^[17]当社会公众从合法渠道购买作品以后,可以在私人场所自由地阅读、使用、借阅给其他人。著作权法出于公众隐私权和保护成本的考虑,并不会干涉消费者在其私人生活领域对作品的使用行为。因此,这种不干涉消费者后续使用的著作权保护模式是一种松散的“间接控制模式”,它不直接针对公众对作品的每一次使用行为,而主要规制市场上以公开传播作品为目的、对作品进行盗版翻印或者非法发行传播的竞争者。在这样的著作权保护模式下,尽管著作权人和社会公众时有摩擦,但双方利益依然保持相对的平衡,著作权人将其作品传播给消费者使用而获得利润,消费者获得作品后也有在其私人生活领域内自由使用作品的空间。

然而在数字网络时代,实际情况完全不同。数字网络技术使作品的复制和传播形态不同于模拟技术时期。借助于数字网络技术,公众拥有了超强的对作品进行复制和传播的能力,对作品的使用可以摆脱著作权人的控制。大量私人复制和传播在私人生活领域发生,使模拟技术时期著作权的“间接控制模式”严重失灵。著作权人将其作品授权给个人使用后,使用者就可以在数字网络环境下任意复制该作品并传播给任何能够接入互联网的其他人。这种私人之间的作品复制和传播行为完全避开了著作权人的授权许可渠道,使著作权人的授权市场被替代。由于对作品的私人复制和传播行为无处不在,著作权人不可能有效控制这些私人复制和传播行为。在著作权法滞后的情况下,著作权人开始了私力救济,采取各种技术保护措施对其作品进行保护。其目的即在于控制作品的传播,避免私人之间的复制和传播行为。为了达到预期的效果,这种控制必须采取阻止私人复制和切断私人之间的作品传播路径的方式,甚至控制社会公众接触作品,以迫使公众通过著作权人授权的渠道获得作品。至此,模拟技术时期著作权的“间接控制模式”已经演变成数字网络时代著作权人通过技术保护措施形塑的“直接控制模式”。然而,技术保护措施是一种“一刀切”式的保护模式,并不能够自动识别公众对作品的非法使用行为和合理使用行为,在防止公众未经授权私人复制和传播作品的同时,也很可能打击到属于著作权例外范围的作品合理使用行为。这种控制会增加公众使用作品的成本,给人们的学习和后续创作带来不利影响。

由此可见,由于传统著作权保护模式与作品使用的实践相脱节,著作权法的利益调节机制已经失灵,利益的失衡主要体现在两个阶段:首先是作品的授权许可阶段。由于数字网络环境下社会公众可以对作品进行私人复制和传播,所以著作权人无法通过正常的作品授权许可渠道获得收益。其次是作品的传播和后续使用阶段。由于著作权人将“间接控制模式”改为“直接控制模式”,采取了技术保护措施对其作品进行控制,这种保护的强化导致社会公众合理使用作品、表达言论和进行后续创作受到了影响。

三、数字网络时代著作权保护模式研究的意义

由于数字网络技术的冲击,作品的使用方式发生了巨大的变化,导致著作权法无法调整相应的社会关系,著作权人和其他主体之间的利益平衡被打破,传统著作权保护模式已经无法适应社会实践的发展。在这种情况下,著作权法需要予以完善,以回应技术变迁带来的挑战。在这一背景下,本书选取数字网络时代的著作权保护模式为主题,对新技术环境下著作权保护模式的改革和完善进行研究,希冀助益于新技术环境下著作权法的完善。

数字网络技术给著作权法带来了严峻的挑战,故对新技术环境下著作权保护模式进行研究具有重要的理论和实践意义。

在理论意义方面,数字网络技术虽然给著作权保护带来了困难,导致未经许可的私人复制和传播行为广泛存在,但是处理问题的基本思路依然是要联系法学基本理论和著作权法的基本原理,综合运用案例分析、比较、法经济学等研究方法,对现有的著作权保护模式的优势和缺陷进行深入分析,探寻适合数字网络环境的最优著作权保护路径。亦即,对著作权保护模式的研究,不仅要提出具体可行的实践方案,而且要结合法学和著作权法的基本理论,将法学和著作权法基本原理与著作权保护模式的改革和构建相结合,实现法学基本原理与著作权法具体制度之间的联系和贯通,以研究数字网络时代的著作权保护困境,探索适应数字网络环境的著作权保护模式。

在实践意义方面,从目前著作权保护的困境出发,反思目前人们提出的解决著作权保护困境的各种著作权保护模式,尝试构建新型的适合网络环境的著作权保护模式,有助于著作权法应对数字网络技术的挑战,使著作权法更好地服务于著作权人和社会公众,实现著作权法的价值追求和立法宗旨。实际上,在著作权法调整的社会关系中,作者、表演者、著作权产业界、技术服务提供者、社会公众等,都是与作品存在联系的主体,有着不同的利益诉求。数字网络环境下著作权保护模式的建构过程,是协调著作权法调整的领域内不同主体之间的利益关系的过程。这一探索形成的著作权法改革方案,如果在立法和司法上得以实现,将会有助于一个良性的、不同主体之间利益相对平衡的社会关系的形成,最终助益于作品的创作和传播,推动社会科技、文化的发展。

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注释

[1]参见吴汉东:《现代传播技术中的合理使用制度》,《法学评论》1996年秋季号。

[2]〔美〕保罗·戈斯汀:《著作权之道:从古登堡到数字点播机》,金海军译,北京,北京大学出版社, 2008,第163页。

[3]Information infrastructure task force,“Intellectual property and the national information infrastructure”, the report of the working group on intellectual property rights, Washington, D. C., 7 8(1995).

[4]Information infrastructure task force,“Intellectual property and the national information infrastructure”, the report of the working group on intellectual property rights, Washington, D. C., 7(1995).

[5]〔美〕保罗·戈斯汀:《著作权之道:从古登堡到数字点播机》,金海军译,北京,北京大学出版社, 2008,第9页。

[6]Jeff Sharp,“Coming soon to Pay-Per-View: How the Digital Millennium Copyright Act Enables Digital Content Owners to Circumvent Educational Fair Use”, 40 Am. Bus. L. J. 1, 23 (2002).

[7]参见〔美〕威廉·W.费舍尔:《说话算数:技术、法律以及娱乐的未来》,李旭译,上海,上海三联书店, 2008,第21页。

[8]Craig A. Grossman,“From Sony to Grokster, The Failure of the Copyright Doctrines of Contributory Infringement and Vicarious Liability to Resolve the War between Content and Destructive Technologies”, 53 Bu f f alo L. Rev. 141, 145, 169(2005).

[9]例如,在美国,著作权人针对P2P软件服务商发起的诉讼获得了全面的胜利,使P2P运营被迫关闭,对P2P这种运营模式超过1亿美元的风险投资和其他财务支持随之付之东流,可谓社会财富的浪费巨大。See Craig A. Grossman,“From Sony to Grokster, The Failure of the Copyright Doctrines of Contributory Infringement and Vicarious Liability to Resolve the War between Content and Destructive Technologies”, 53 Bu f f alo L. Rev. 141. 225, 226, 227(2005).

[10]参见李雨峰:《枪口下的法律:中国版权史研究》,北京,知识产权出版社, 2006,第187页。

[11]参见〔美〕约翰·冈茨、杰克·罗切斯特:《数字时代盗版无罪?》,周晓琪译,北京,法律出版社, 2008,第177页。

[12]Siva Vaidhyanathan,“Copyright as Cudgel, Chron. Higher Educ.”, at http://chronicle. com/free/v48/i47/47b00701. htm,访问日期: 20160520.

[13]Lawrence Lessig,“Free Culture, OƴReilly Network”, at http://www. oreillynet. com/ lpt/a/2641,访问日期: 20160520.

[14]http://baike. baidu. com/link? url= m QLVkr McnZhg TzIv TFZ4ZLkf QERukt9TlGCt XVnx DIGiDc4RCGVWC1Vn WYc Ha4LbpCR2 TddP3juSpzfwk Gq,访问日期: 201605 11.

[15]〔美〕保罗·戈斯汀:《著作权之道:从古登堡到数字点播机》,金海军译,北京,北京大学出版社, 2008,第30页。

[16]这里的“复制”是指以传播作品为目的的复制,因而这种“复制”可以看成是随后进行传播的准备行为。著作权人控制这种“复制”,意义也就在于避免作品的非授权性传播。

[17]参见李雨峰:《权利是如何实现的》,北京,法律出版社, 2009,第196页。