第二节 国内外研究述评

数字网络技术使传统的著作权保护模式陷入困境,主要表现为:(1)对作品的未经许可的私人复制和传播行为大量发生,著作权人无法维护其权益;(2)在利益出现失衡后,著作权人努力扩张其权利范围,使作品的公共领域日益缩小,著作权人与其他主体之间的矛盾日益加深。

传统著作权保护模式的失灵,给作品的创作和传播带来了不利的影响,许多学者和实务界人士开始提出各种改革著作权法的建议,这使数字网络环境下的著作权保护模式成为研究的热门问题。

一、国内研究述评

数字网络技术的发展,使著作权法调整的社会关系出现了利益失衡,国内许多学者就这一问题进行了研究。李琛认为:应加强法律和市场的互动,网络环境下著作权保护问题的重点不在于权利的认可,而在于权利的实现,而后者涉及社会观念、市场环境等诸多因素^[1],法律首先要引导在线合法内容的提供,要从法律与市场的互动关系中寻求平衡点。^[2]易健雄认为:在网络时代,“技术措施+合同+法律”的保护模式,已经严重限制了知识的获取和使用,应当限制著作权的扩张,遏制技术措施对公共领域的圈禁。具体措施方面,应要求权利人提交不含有技术保护措施的作品版本,以确保公众在法定条件下可以合理使用作品;应适用合理使用例外,对控制接触和控制复制的技术保护措施进行限制;提倡开源共享,并坚持著作权法定主义原则,从严把握著作权的边界。^[3]朱理认为:网络时代,应将著作权法上的限制和例外由一种抗辩转变为权利,建立一种自愿措施和第三方介入相结合的机制。允许著作权人通过技术保护措施为自由使用保留空间,同时,著作权人必须向第三方交存破解技术措施的工具或不受技术措施保护的作品版本,以保障用户能够对作品进行合理使用。^[4]李雨峰对著作权制度的未来进行了展望,他认为目前存在的著作权制度改革路径包括公共基金、与作品国有化相应的作者津贴制度、构建丰富的公共领域。^[5]他建议:为保护公民的知情权,必须对著作权法的基本理念和部分制度进行重构。^[6]应将著作权法的目的置于鼓励作品的传播而非创作。应当区别文化领域的竞争者和消费者,无论在立法上还是司法上,都不应当禁止消费者对作品的个人获取、使用行为,在网络环境下也是如此。^[7]

为应对网络时代著作权保护的困境,国内亦有学者讨论了著作权补偿金制度实施的可行性。张今认为,立法对补偿金制度应谨慎论证,就我国而言,全面建立补偿金制度的条件尚不成熟,但是可以采取两方面的措施:设立和完善各类集体管理组织、行业协会和中介组织;作品的网络传播可先行采用类似补偿金的收费机制。^[8]曹世华认为,数字时代引入著作权补偿金制度具有必要性和可行性,我国也应当根据本国国情,采取审慎、稳妥和实验性的方式逐步导入著作权补偿金制度。^[9]冯晓青、李薇对德国《著作权法》中的报酬请求权制度进行了研究,认为其对我国著作权法的改革具有借鉴意义,我国可以考虑增加关于提供复制机会的法定报酬请求权的规定,并健全著作权集体管理组织制度,通过著作权集体管理组织收取作品报酬。^[10]

面对网络技术对著作权法的冲击,还有学者主张彻底废除著作财产权制度。周林就认为:作品的创作和传播其实不一定需要著作权的激励。即便没有著作财产权,创作者和相关企业的特质与先占优势也是无法复制的。同时,市场还存在网络效应,创作者通过网络效应所获得的间接受益依然可以弥补固定成本和被他人“搭便车”所造成的损失。周林认为:单部作品的产量随知识产权保护的加强而递减、单部作品所带来的福利水平和所有作品的总福利水平也随知识产权保护程度的提高而递减,由此,应废除著作财产权制度,采取保护创作者精神权利+作品自由传播的保护模式。而一旦采取这种模式,除必要的情况如隐私权保护外,技术措施也就没有存在的必要了。^[11]

与主张限制著作权的扩张、适用著作权补偿金制度或取消著作财产权来改革著作权法的观点不同,一些学者认为,以排他性财产权为核心的著作权保护模式依然需要在网络环境下坚持。在新技术时代,应通过技术和市场的手段解决著作权保护的困境。吴伟光认为,在现有版权制度的基础上,留给市场一定的自由和空间,使版权权利人、新技术的提供者和创造者、消费者之间能够提供各自的利益需求,通过市场的手段来找到更为合适的平衡和版权模式,是目前最好的选择。吴伟光提出,在新数字技术环境下需要一个新的制度来解决现有的版权制度失效问题,这一制度应当具备这样的特点:一是简单,使公民容易理解和遵守;二是权利明晰;三时易于保护和恢复权利,有效地追究侵权人的责任并提供救济;四是容易形成国际共识;五是不会造成侵权行为的大规模频繁发生。^[12]熊琦认为,目前的技术保护措施反规避立法在实质上已经形成了保护作品的“接触权”,接触权的设置,有利于著作权人保护其作品,形成多元化的授权许可机制。^[13]他指出,要构建起著作权的激励机制,保证著作权的排他性,同时允许私人通过合同创制新的权利关系,肯定私立规则,以激励私人合作。^[14]

随着网络技术的发展,还出现了诸如创作共用、以促进作品传播和共享为目的的著作权保护模式,国内学者也对这类机制进行了分析。程文婷认为:创作共用有利于扩大对智力成果的共享、再创作、再使用,但面临着国际化和中国本土化的问题。中国著作权法要进行调整,以利用创作共用发挥其作用。^[15]宋学超则认为,创作共用在外国运用较多,由于中国目前著作权制度不完善,创作共用应当在中国缓行。^[16]宗诚认为,创作共用这种模式将提高图书馆获取信息资源的时效性,会对我国数字图书馆的建设起到积极作用,要将创作共用引入我国,需对我国《著作权法》《合同法》进行修订,承认创作共用协议的地位和效力。^[17]

从相关研究看,国内学者已经对数字网络技术所引发的著作权法问题进行了研究。但是整体来看,相关研究还存在以下不足:(1)缺乏本土思维。国内相关研究很多是对外国研究成果的引入和介绍,这些研究成果主要源自于美国。亦即,这些研究更多的是美国立场和美国观点,缺乏结合中国本土特点的分析研究。(2)缺乏体系化研究、系统化的思维和研究视角。国内研究一般将视野局限在著作权法具体制度的完善,未能从著作权法的全局和整体出发,对著作权保护模式进行研究。(3)基础理论研究不深入。国内研究成果主要关注新技术引发的著作权法新问题,未能有效联系法学理论和著作权法基本原理,涉及网络时代著作权保护模式的理论基础的成果不多。

二、国外研究述评

国外很多学者对有关网络时代著作权保护模式的问题提出了自己的见解,归纳而言有如下几种观点。

由于技术保护措施的兴起和运用,网络盗版问题得到一定程度的遏制,于是不少学者较为推崇技术保护措施,认为技术保护措施将可以克服新技术引发的著作权保护难题,著作权人将重新恢复对其作品的控制。这是一种“技术问题由技术来解决”的思路。柯尼什(Cornish)认为:“数字技术世界中的作者需要能够控制接触他们作品的新方法;通过合同和技术保护措施,作者可以自己采取控制接触他们作品的措施来作为保护他们作品的第一步,然后才是版权侵权责任。”^[18]凯利·莱昂(Kelly Leong)认为,以技术保护措施为基础的著作权保护模式开创了著作权保护的新模式,必将有助于著作权法的实施。^[19]费舍尔也指出:技术保护措施的出现给著作权人带来了希望。为了利益的最大化,著作权人可以使用技术手段构建在线作品销售平台,通过价格区分的方法对不同的消费者群体就同一商品的销售收取不同的费用。著作权人可以对商业性使用确定较高的价格,对个人消费者的使用确定较低的价格,对学生等低收入群体确定更低的价格,还可以将价格与每个消费者使用作品的频率相联系,甚至通过建立微支付(microcharges)模式,对消费者每一次对每字节的信息的使用收取少量费用。^[20]价格区分的实施,将克服版权人定取过高价格形成无谓损失的市场弊病,消费者也能够以更低的成本接触到作品,这将更好地促进分配正义,增进消费者福利。^[21]贝尔(Bell)对技术保护措施和DRM权利管理系统大加赞赏,认为在数字网络时代,技术保护措施和DRM系统的采用,将大大降低交易成本,为著作权人形塑各种在线授权模式提供方便,以前著作权人无法控制的私人复制和传播行为将得到有效控制。贝尔指出,自动权利管理将会增强合同的执行力,界定不同的或额外的权利。这些功能的执行会更清晰、更有效率,而不必借助于技术手段,权利人便可以更好地利用契约规则,区分不同的使用人,控制使用人对其作品的接触和使用,根据情况收取不同的费用。随着控制接触措施的帮助,版权人将逐渐依靠契约权利和技术手段,减少对版权法的依赖。^[22]保罗·戈斯汀(Paul Goldstein)也认为:当享有著作权的作品出现新的技术性用途时,立法者应当迅速扩大著作权,将这些新用途包含其中,即使它们仅仅是私人使用。借助于技术手段构建的在线授权机制,如数字点播机,可以显著降低交易成本,并将作者置于一个更加核心的地位。^[23]

而另外一些学者则对技术保护措施在数字网络环境下的广泛应用提出了批评,认为以技术保护措施为基础的著作权保护模式扼杀了数字网络环境互联互通的功能,不利于作品的传播和后续创作。^[24]尼古拉·鲁奇(Nicola Lucchi)就认为,技术保护措施形成了一种封闭式的著作权保护模式,实质上形成了一种对作品的“接触权”^[25]。劳伦斯·莱斯格(Lawrence Lessig)也认为技术保护措施是一种私人力量的防护,它不利于社会公众合理地获取作品。^[26]莱斯格指出,在互联网背景下,法律保护范围的不确定性、保护既有收入结构的强烈动机再加上严苛的著作权法,这三者已经共同削弱了创新的进程与动力。为了消除著作权扩张对创新造成的影响,莱斯格提出了一整套建设方案,包括:采取更多的程序性规定,实施著作权登记和续展,著作权人欲寻求著作权法的保护,必须进行著作权登记,并在其作品上附加著作权标识,否则,他人就可以未经许可使用著作权作品。应缩短著作权的保护期,建立一种较短的、可以续展的保护期。如若著作权人不再续展,作品就进入公共领域。应改革合理使用制度,明确著作权法保护的范围和不保护的范围。在音乐作品上应实施著作权补偿金制度,揭示著作权人与表演者受到侵害的程度,然后作出相应的补偿,这种补偿规定也是暂时的,纳税人的范围仅限于那些下载了音乐的人。^[27]杰夫·夏普(Jeff Sharp)同样认为,版权人利用技术保护措施, 在DMCA技术措施反规避条款的帮助下,建构了一种“按次付费”的模式,以前属于公共领域的信息现在正被付费使用所取代,它破坏了传统版权法中的合理使用原则。^[28]

在以技术保护措施为基础的著作权保护模式饱受争议时,一些学者对著作权的扩张表示了担忧,提出了创作共用(creative commons)模式和著作权补偿金模式,以作为现有著作权保护模式之改良。创作共用由美国著名网络法专家劳伦斯·莱斯格倡议发起,它以作品共享协议为运行机制,提倡和鼓励著作权人通过创作共用的作品共享协议机制将一部分著作权让渡给社会公众,缓和著作权扩张带来的负面影响。创作共用自实施以来,取得了良好的实践效果,获得了许多人的支持。但是,也有学者对莱斯格的这一制度模式表示了质疑。尼瓦埃尔金科伦(Niva Elkin-Koren)就对创作共用模式提出了异议,他认为,合同的相对性使创作共用的可持续性存在问题,仅仅依靠合同法无法增强公共领域。^[29]杜索丽尔(Dusollier)则认为,通过使用私人手段推翻版权的目的无法实现,创作共用通过合同条款反而强化了信息是一种财产的观念,未经授权的共享都是应当禁止的;而且,创作共用将注意力集中在个体创作者身上,它很难去说服迪斯尼、微软或美国唱片业协会在创作共用协议下许可它们的作品,因而作用有限。^[30]阿德里安·戈斯(Adrienne K. Goss)也认为,创作共用仅仅依靠其道德感召力呼吁著作权人放弃其著作权,过于依赖合同法的调节功能。^[31]

在创作共用之外,有学者还提出了著作权补偿金制度模式,主张在数字技术环境下改革传统的著作权保护模式,实施全面的著作权补偿金制度。持这种观点的学者有尼尔·温斯托克·奈特尼尔(Neil Weinstock Netanel)和威廉·W.费舍尔(William W. Fisher)。他们认为,未来的网络环境将会极大地提升作品的传播效率,应当允许社会公众借助于网络共享和交流作品,发挥作品的正外部性,而著作权排他性财产权的设置可能阻碍信息的使用和流通,因此采取著作权补偿金模式是较为理想的选择。他们认为,技术保护措施可以对数字作品进行追踪、计费和信息管理,这为未来在网络环境下实施著作权补偿金制度创造了条件。^[32]与著作权补偿金相类似的,是所谓公共基金(public funds)制度。有学者提议,应当用公共基金制度替代目前的著作权制度:作者通过创作作品获得奖励,而公众可以免费使用作品。作者可以与政府通过合同的形式出卖其知识产权,以获得足够的奖励和补偿,作为未来生产的激励。政府可以使用税收来购买无形商品,使社会可以自由使用。^[33]

与上述观点不同,日本学者中山信弘并没有明确表示对著作权补偿金模式的支持。中山信弘认为,多媒体时代,大量作品为无数人所利用,因此,集中行使著作权成为必须,著作权法需要重新构筑。中山信弘提出了著作权保护双轨制的对策思路:对于传统类型的作品以传统形式利用的,仍采用传统的方式处理,传统作者或作品的概念依然存在。对于新型作品或新型利用方式,应有新的权利处理方式,包括采用数字技术针对具体利用征收使用费、著作权补偿金、委托计提管理团体集中行使权利等,都是可以考虑的。^[34]实际上,中山信弘提出了一种解决网络环境下著作权保护困境的思路,即新的环境下著作权法需要考虑新的制度设计。加拿大学者丹尼尔·热尔韦(Daniel Gervais)教授也指出,网络环境下的版权法不应当控制终端使用者的私人使用,而应构建便于作品许可的机制,促进作品的传播。他提议应建立版权库,版权人的权利由集体管理组织通过版权库来管理。如果版权人不希望集体管理组织管理其作品,应当提出申请并登记退出,否则,即认为集体管理组织获得了版权人的授权,可以代表权利人进行许可。显然,这是将集体管理组织获得权利授权的模式由登记加入(opt-in)模式改为登记退出(opt-out)模式。热尔韦认为,这种合理地许可网络使用的模式确保创作者、出版商和生产商获益,同时又尊重了使用者的隐私和版权例外所涵盖的使用行为。^[35]

与国内研究相比,国外研究的成果在理论深度上有所拓展,研究成果既包括著作权保护模式的基本原理、价值目标、基本原则等理论问题,又涉及微观方面的著作权制度问题。但是国外研究总体上仍注重于具体著作权保护模式的研究,没有从整体的视角对各种著作权保护模式进行比较研究、分析各种著作权保护模式的优势和缺陷所在,也没有很好地结合法学理论、著作权法基本原理进行综合性、体系化分析。从具体著作权保护模式或著作权具体制度入手进行研究,固然是完善著作权法的途径,但缺乏从著作权法基本原理到著作权保护模式制度构建的体系化研究,无疑是一种遗憾。

综上,目前国内外关于数字网络时代著作权保护模式的研究较为丰富,但是相对而言,国外关于著作权保护模式的研究成果水平更高,研究更为深入。这固然是由于国外数字网络技术发展较早,著作权工业发达,使著作权保护困境较早凸显,促使西方学者进行了相关研究,但从本质上看,是由于西方著作权法的理论研究积淀深厚,能够很好地利用著作权法基本原理指导著作权法的完善。

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注释

[1]参见李琛:《网络环境下著作权法与市场的互动》,《中国版权》2012年第4期;李琛:《著作权基本理论批判》,北京,知识产权出版社, 2013,第48~ 56页。

[2]参见李琛:《著作权基本理论批判》,北京,知识产权出版社, 2013,第48~ 56页。

[3]参见易健雄:《技术发展与版权扩张》,北京,法律出版社, 2009,第216~ 222页。

[4]参见朱理:《著作权的边界——信息社会著作权的限制与例外研究》,北京,北京大学出版社, 2011。

[5]参见李雨峰:《中国著作权法:原理与材料》,武汉,华中科技大学出版社, 2014,第256~ 258页。

[6]参见李雨峰:《论著作权的宪法基础》,《法商研究》2006年第4期。

[7]参见李雨峰:《论著作权的宪法基础》,《法商研究》2006年第4期;李雨峰:《中国著作权法:原理与材料》,武汉,华中科技大学出版社, 2014,第135~ 136页。

[8]参见张今:《数字环境下的版权补偿金制度》,《政法论坛》2010年第1期。

[9]参见曹世华:《论数字时代的版权补偿金制度及其导入》,《法律科学》2006年第6期。

[10]参见冯晓青、李薇:《德国<著作权法>中报酬请求权制度及其启示》,《河北法学》2010年第12期。

[11]参见周翼:《挑战知识产权——自由软件运动的经济学研究》,上海,格致出版社、上海人民出版社, 2010,第127页。

[12]参见吴伟光:《数字技术环境下的版权法危机与对策》,北京,知识产权出版社, 2008, 第248~ 249页。

[13]参见熊琦:《论“接触权”——著作财产权类型化的不足与克服》,《法律科学》2008年第5期。

[14]参见熊琦:《著作权激励机制的法律构造》,北京,中国人民大学出版社, 2011,第237页。

[15]参见程文婷:《Creative Commons在中国的本土化:彼岸花还是乌托邦?》,《网络法律评论》2009年第1期。

[16]参见宋学超:《CC应当缓行——参见“简体中文版知识共享协议发布会”后的思考》,《法律适用》2006年第10期。

[17]参见宗诚:《创作共用模式在我国数字图书馆建设中的适用性探析》,《图书馆建设》2011年第7期。

[18]See William Cornish, Intellectual Property: Patents, Cop yright, Trade Marks and Allied Rights, Sweet and Maxwell, 1999, p. 87.

[19]See Kelly Leong,“I-tunes: Have They Created a System for International Copyright Enforcement?”, 13 New Eng. J. Intƴl& Comp. L. 365.

[20]See William W. Fisher III,“Symposium on the Internet and Legal Theory:Property and Contract on the Internet”, 73 Chi.-Kent L. Rev. 1203, 1237.

[21]Ibid., 12391240.

[22]See Tom W. Bell,“Fair Use v. Fared Use: The Impact of Automated Rights Management on Copyrightƴs Fair Use Doctrine”, 76 N. C. L. Rev. 557, 564.

[23]参见〔美〕保罗·戈斯汀:《著作权之道:从古登堡到数字点播机》,金海军译,北京,北京大学出版社, 2008,第187~ 215页。

[24]See Nicola Lucchi, Deana Sobel,“A Bite out of Apple? iTunes, Interoperability, and Franceƴs Dadvsi Law”, 22 Berkeley Tech. L. J. 267.

[25]Nicola Lucchi,“Intellectual Property Rights in Digital Media: A Comparative Analysis of Legal Protection, Technological Measures,and New Business Models under EU and U. S. Law”,53 Bu f f alo L. Rev. 1111.

[26]参见〔美〕劳伦斯·莱斯格:《代码》,李旭译,北京,中信出版社, 2004,第156页。

[27]参见〔美〕劳伦斯·莱斯格:《免费文化》,王师译,北京,中信出版社, 2009,第236~ 250页。

[28]See Jeff Sharp,“Coming soon to Pay-Per-View: How the Digital Millennium Copyright Act Enables Digital Content Owners to Circumvent Educational Fair Use”, 40 Am. Bus. L. J. 1, 40.

[29]See Niva Elkin-Koren,“What Contracts Cannot Do: The Limits of Private Ordering in Facilitating a Creative Commons”,74 Fordham L. Rev. 375, 376.

[30]See Séverine Dusollier,“The Masterƴs Tools v. The Masterƴs House:Creative Commons v. Copyright”, 29 Colum. J. L.& Arts. 271,282288.

[31]See Adrienne K. Goss,“Codifying a Commons: Copyright, Copyleft, and the Creative Commons Project”, 82 Chi.-Kent L. Rev. 963, 964.

[32]参见〔美〕威廉·W.费舍尔:《说话算数:技术、法律以及娱乐的未来》,李旭译,上海,上海三联出版社, 2008; Neil Weinstock Netanel,“Impose a Noncommercial Use Levy to Allow Free Peer-to-Peer File Sharing”, 17 Harv. J. Law& Tec 1。

[33]See Lior Zemer,“Rethinking Copyright Alternatives”, 14 Intƴl J. L.& Info. Tech. 137, 138(2006).

[34]参见〔日〕中山信弘:《多媒体与著作权》,张玉瑞译,北京,专利文献出版社, 1997, 第100~ 106页。

[35]参见〔加〕迈克尔·盖斯特主编:《为了公共利益——加拿大版权法的未来》,李静译,北京,知识产权出版社, 2008,第393~ 395页。