第三节　国家出资企业中国家工作人员的认定

“两高”2010年《办理国家出资企业职务犯罪意见》第6条规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”

根据这一解释，委派的主体不仅仅是国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位，还包括国家出资企业中“负有管理、监督国有资产职责的组织”，无疑扩大了委派的主体，由此也扩大了国家工作人员的认定范围。其规定的主要理由是：根据党管干部的组织原则，改制后企业一般设有党委，并由本级或者上级党委决定人事任免。以国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织决定作为连接点，既反映了当前国家出资企业的经营管理实际，又体现了从事公务活动这一认定国家工作人员的实质要求。由此，国有控股、参股企业的党委及其干部管理机构任命的人员，也将属于国家工作人员。[1]然而这一规定仍然是模糊的，有学者就提出质疑，“代表”一词本身就是含糊的，既然“代表”国有单位在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作，怎么又能同时接受非国有股东的委托。该意见是极具扩张性的解释，对最高法院以往关于国家工作人员的解释作了重大修改，甚至可以说是废止了原来的解释。[2]还有学者分析指出，什么是“负有管理、监督国有资产职责的组织”？国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位，不可能是“出资企业中”（国有资本控股、参股公司中）的组织；上级国有出资企业内部的党委、党政联席会，也不可能是出资企业中的组织。国有资本控股、参股公司内部的党委，不可能负有管理、监督国有资产的职责。国有资本控股、参股公司属于非公有制经济组织。党政联席会不是“组织”，只是党的组织和行政组织联合举行了会议。国家或者国有企业等国有单位出资以后，资产属于公司所有，国有单位不再享有公司财产，只是持有公司股份。既然如此，公司中怎么会存在“负有管理、监督国有资产职责的组织”？在国有控股、参股公司及其分支机构中，不可能存在代表国有单位从事组织、领导、监督、经营、管理工作人员。例如，倘若国家持有某股份制银行60%的股份，此时该银行对其全部资产享有所有权，该银行的各级领导者、管理者中，没有人可以代表国有投资单位从事组织、领导、监督、经营、管理工作。因此，不难看出，上述规定明显不当扩大了国家工作人员的范围。[3]

本书认为，学者的异议是成立的。《刑法》第93条规定的“委派”本来是国有单位的直接委派，“两高”这一意见确实颠覆了刑法关于国家工作人员的基本规定，将单纯的直接委派修正为涵盖间接委派，这种间接委派的合理性和合法性存疑。说到底，这仍然是否定企业独立性的行政思维，与公司法等法律相悖。

不过，“两高”《办理国家出资企业职务犯罪意见》在实务中仍具有效力，立足于实务，该意见中有以下问题需要进一步厘清。

一、国家出资企业的范围

国家出资企业是“两高”《办理国家出资企业职务犯罪意见》认定国家工作人员的基础性条件。何谓“国家出资企业”？国家、政府直接出资而设立的国有独资企业、国有独资公司以及国有独资企业、独资公司再设立的独资公司、独资企业，无疑是国家出资企业，应直接认定为国有公司、企业；具有国家、政府直接投资成分，无论该公司、企业中国家出资的比例如何，是否国有控股，都属于国家出资企业，这在实务中并没有异议。有争议的是非独资的国家出资企业再投资，即所谓国有资本间接投资的企业是否属于国家出资企业？对此，有不同的观点。否定的观点认为，只有国有资本直接投资的企业才能认定为国有资本控股企业、国有资本参股企业，将国有控股企业、参股企业再投资的企业也认定为国家出资企业，将会导致国有出资认定的混乱，将会扩大国家工作人员的范围，刑法打击面将会过大。肯定的观点认为，无论国家直接投资还是间接投资，只要企业中含有国有资本的成分，不管份额大小，都应当认定为国家出资企业。如果仅将国家直接投资的企业认定为国家出资企业，既不符合《刑法》第93条的精神，也不利于国有资产保护。[4]

依据2008年《中华人民共和国企业国有资产法》，国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。显然，“国家出资企业”与刑法中“国有公司、企业”不是一个概念。国家出资企业，强调的是该企业中存在国有资产，即“国家对企业各种形式的出资所形成的权益”。而国有控股、参股公司再投资，即使再投资设立的企业，国有资产的成分进一步被稀释（例如又加入了其他资产共同组建了新的公司），也还存在着国家对企业出资所形成的权益，因此，仍应认定为国家出资企业。

二、间接委派的特殊要件

根据“两高”2010年《办理国家出资企业职务犯罪意见》，间接委派需要具备以下特殊条件才能成立。

（一）特定的委派的主体

与直接委派的主体是国有单位不同，间接委派的主体是国家出资企业中“负有管理、监督国有资产职责的组织”。问题是国家出资企业中哪些部门属于“负有管理、监督国有资产职责的组织”？一种观点认为，这里所谓“组织”，是指“除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位之外，主要是指上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会”[5]。另一种观点认为，这里的“组织”，“不仅包括国家出资企业中党委和党政联席会，还包括公司股东会、董事会、监事会。”[6]

前一种观点，对委派主体作了形式上的限缩，而后一种观点实际上否定了形式上的限制。本书认为，虽然“两高”《办理国家出资企业职务犯罪意见》对委派主体作了扩大解释，但扩大的范围仍需要受形式与实质的限制。首先，从形式上的限制分析，委派需要有一定的组织形式。而公司内部的党委或者党政联席会议，是国家出资企业日常决策的制度性安排，通常代表原国有单位在国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责，可以作为“负有管理、监督国有资产职责的组织”认定。一般情况下，单纯的股东会、董事会、监事会代表的是企业利益，并不特别代表国有资产的利益，其决定是公司的决定，与管理、监督国有资产并无必然联系，故不应将其认定为委派的适格主体。其次，从实质要件分析，即“负有管理、监督国有资产职责”具有批准权和决定权。基于“管理、监督国有资产职责”，该组织对相关人员的职务安排具有批准权和决定权。批准权，是指对国家出资企业内部的相关人事安排的建议或请示给予同意的权力。这通常是一种凌驾于企业日常决策部门的上级对下级的同意。不经过该组织的批准，就无法发生效力。如对某个部门领导的聘任，如果没有该企业党组织的批准，就无法生效。决定权，是指“负有管理、监督国有资产职责”组织本身对企业的重要人事任免有权作出决策或安排的权力，该决定具有排他性，不需要经过批准。形式上虽然经过了党政联席会议讨论，或者形式上经过了党组织同意、批准，但管理、监督国有资产的组织或者党组织并不具有决定性的权力，就不应认定为委派的国家工作人员。例如，一些国家出资企业在人事任命中，依据有关制度规定或者操作惯例，“党委书记同意只是‘走形式’，并无实质意义，不能将之简单视为‘国家出资企业负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定的’表现形式，否则会造成实践中对此类国家出资企业中国家工作人员范围认定的不当扩大”[7]。

（二）国家出资企业中的“公务活动”

在国家出资企业中工作的人员并非当然是国家工作人员，必须看其是否从事具有公务性质的工作，即是否负有管理、监督国有资产职责？实务中虽然有观点认为，“只要是国家出资企业党委任命的干部，不论是中层干部，还是基层干部，都具有监督管理国有资产的职责，都应当认定为国家工作人员”[8]，但这种观点并不符合《刑法》第93条规定。因为根据《刑法》第93条，国家工作人员以“从事公务活动”为实质要素。国家出资企业中的国家工作人员认定，也必须建立在“从事公务活动”的基础上，不能仅仅根据有国有公司内部的党委或者党政联席会的任命、决定，就一概依据这种形式认定为国家工作人员。必须分析其从事的是否为国有资产的组织、领导、监督、经营、管理活动，如果不是，仅仅从事企业中的具体事务活动，也不应认定为从事公务。[9]但何种活动属于国家出资企业中的“公务活动”，是一个棘手不易界定的难题。“两高”《办理国家出资企业职务犯罪意见》强调，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，“代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员”，才能认定为国家工作人员。在企业中从事“组织、领导、监督、经营、管理工作”，实际上也是非常宽泛的。

本书认为，在出资企业中的公务活动，应从两个方面进行分析。

一是从事的是组织、领导、监督、经营、管理工作，如果在企业中从事的是技术性、业务性的工作，不能认为是从事公务。

二是特定的公务活动。即使在国家出资企业中从事组织、领导、监督、经营、管理工作，也还要区分是一般公务还是特定公务。实践中，只要经过党政联席会议批准或者决定，并在国家出资企业中从事组织、领导、监督、经营、管理工作，就据此认定为国家工作人员。但是，这样并没有区分其从事的是一般的企业管理活动，还是特定的公务活动。从实质层面分析，“只有代表国有投资主体行使监督、管理国有资产的职权，才能认定为国家工作人员”[10]。

有观点提出：“在国家出资企业中，中层以上管理人员可被视为代表管理、监督国有资产职责的组织从事公务，中层以下管理人员如果主要从事的是事务性、技术性、业务性工作，一般不宜认定为从事公务。”[11]以职务的高低来决定其职责是否具有公务性，仍然是一种形式判断。但基于司法实践操作性的考虑，将范围一定程度限缩在中层以上管理人员也是可行的。

[案例25]章某受贿案

事实认定　被告人章某，原系交通银行股份有限公司湖州新天地支行行长助理。检察机关指控，交通银行股份有限公司是国有参股的股份制银行。2003年7月至2012年2月26日，被告人章某系交通银行湖州分行的合同制职工。经交通银行湖州分行党委研究决定，2008年8月至2011年3月，章某担任交通银行湖州新天地支行公司的业务管理经理。2011年3月至2012年2 月，章某担任新天地支行行长助理。2011年2月至9月，章某利用担任新天地支行业务管理经理、行长助理职务上的便利，为李某谋利益，先后多次非法收受李某贿送的现金，共计人民币49 000元，构成受贿罪。

争议焦点　在案件审理过程中，围绕着章某是否属于国家工作人员，存在两种意见：一种意见认为，章某的行为构成非国家工作人员受贿罪。根据《刑法》第93条、最高法院2001年《关于国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财务如何定罪问题的批复》以及最高法院2005年《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》的规定，交通银行系国有资本参股的股份有限公司，不属于国有公司，而且章某与交通银行湖州分行签订的是聘用合同，二者之间是劳动关系，章某既不属于国家机关中从事公务的人员，亦不属于受委派从事公务的人员，不能认定为国家工作人员。另一种意见认为，章某经交通银行湖州分行党委研究决定，先后担任新天地支行的业务管理经理、行长助理的职务，其工作内容主要是通过对贷款客户的调查、贷款的申报，以及贷款发放后的监控与实地查访，对国有资产进行监督、经营和管理。根据“两高”2010年《办理国家出资企业职务犯罪意见》，章某应属于国家工作人员。本案的争议焦点是：如何认定国家出资企业中的国家工作人员？

裁判要旨　法院最后采纳了后一种意见，认定交通银行属于国家出资企业，被告人章某受交通银行湖州分行的党委任命，所从事的贷款审查和监管工作属于对国有资产的管理、监督，属于“从事公务”，符合国家工作人员的本质要求。其利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。鉴于其到案后能如实供述全部罪行，且当庭认罪，能够退出全部赃款，判处被告人有期徒刑2年6个月。[12]

上例中，将被告人对贷款的审查和监管工作作为“公务活动”认定，泛化了公务活动的范围，因为凡在银行工作的人员，都具有相应的职责。作为一种限制，宜将这种公务活动与被告人在相关金融机构担任的职务联系起来分析。

三、国家出资企业中国家工作人员认定的若干问题

（一）缺乏委派形式要件的身份认定

“两高”《办理国家出资企业职务犯罪意见》强调，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，在国家出资企业中从事公务的人员才能认定为国家工作人员。如果行为人没有经组织批准或者研究决定，从事的却是本质上属于国家性的公务，是否认定为国家工作人员？有观点认为：“刑事实体法，对犯罪概念的界定更强调实质原则。强调这一原则的主要考虑是为了防止行为人规避法律。如果行为人实质从事国有资产的监督、管理，仅因为缺少形式要件或者故意使形式要件不成就，就不以国家工作人员从事公务论，则必然助长国家出资企业中的犯罪之风，不利于国有资产的保护。”[13]本书认为，这种观点是值得商榷的。在一个国家出资企业中，所谓公务活动，是与国有资产监督、管理职责联系在一起的。虽然行为人是在国家出资企业中工作，但是如果他没有经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，就不存在从事公务活动的前提，他也就不可能成为国家工作人员。

[案例26]王某非国家工作人员受贿案

事实认定　被告人王某，原系中建八局一公司某交通枢纽项目部商务经理。因涉嫌受贿罪和挪用公款罪（挪用公款略）被检察机关指控。其中，王某在担任项目部经理期间，利用职务之便，收受施工队负责人好处费27.6万元。

争议焦点　一审法院经审理认定，中建八局一公司系国有企业，王某系国家工作人员，构成受贿罪，判处有期徒刑10年6个月。被告人王某不服上诉，认为自己不应当是国家工作人员。本案的争议焦点是：中建八局一公司是否属于国有公司？王某是否属于国家出资企业中的国家工作人员？

裁判要旨　二审法院经审理认为，中建八局一公司是中建股份公司的独资公司，而中建股份公司本身是上市公司。因此，中建八局一公司本身不是国有公司，而是国家出资企业。被告人任职交通枢纽项目部商务经理是经本公司总经理办公室决定任命的，并非经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定任命。因此，王某不是国家出资企业决定任命的国家工作人员，其行为构成非国家工作人员受贿罪，改判有期徒刑6年。[14]

上例中，因为王某不具有委派的形式要件，所以否定了其具有委派从事公务的国家工作人员身份。

（二）二次委派（转委派）

实务中，行为人受国有单位委派或者经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，在国家出资企业中从事公务，此时，行为人具有国家工作人员的身份容易确定。但行为人后又受该国家出资企业委派，到该企业的分支机构从事一定的管理职责，此时行为人是否仍属于受委派的对象，仍具有国家工作人员的身份？实务中常常引起争议。

[案例27]刘某贪污案

事实认定　刘某于1993年调入某国有企业工作，1995年12月作为国有企业的派驻人员到该国有企业出资的某电梯制造有限公司（国有企业与日方成立的合资企业）进行公司筹建工作，公司成立后先后被任命为该电梯制造有限公司上海分公司、北京分公司、沈阳分公司经理。在担任北京分公司经理期间，刘某利用职务便利，伙同营业主管张某以支付相关单位决策人、经办人回扣的名义，向公司申请个人代理费，趁机高报低支或虚构名目，骗取并侵吞人民币现金共计126万余元。2012年刘某因涉嫌贪污罪被检察机关立案侦查。

争议焦点　案件处理过程中，对于刘某是否属于受委派到非国有单位从事公务的人员，有不同的观点：一种观点认为，刘某是在电梯制造有限公司工作一段时间后才被该公司任命为北京分公司经理的，虽然前期刘某受国有企业委派到合资企业工作，但是后来其担任北京分公司经理系由合资企业任命，也即刘某的职务不是由国有公司任命的，因此不是“受委派”，不属于《刑法》第93条规定的“以国家工作人员论”的情形。刘某的行为应当被认定为职务侵占罪。另一种观点认为，刘某是否为国家工作人员，只需判断其是否从事公务即可。刘某在任北京分公司经理期间，利用职务便利，侵吞公司财产，符合贪污罪的客观要件；且经理具有组织、领导、监督、管理国有财产的职责，符合“从事公务”的国家工作人员的本质属性，应当构成贪污罪。[15]本案的争议焦点是：二次委派对象是否属于国家工作人员？

理论上，对此种“二次委派”下的行为人是否属于刑法中的国家工作人员，同样存在争议。肯定说认为，非国有单位将所接受的委派人员安排到下属单位从事一定管理职责的，一律按国有单位委派对象认定。[16]否定说认为，二次委派的委派主体是非国有公司、企业，因此不得将受委派的人员认定为国家工作人员。[17]区别说认为：“判断转委派对象的性质应主要看转委派是否代表了原国有委派单位的意志。转委派得到国有委派单位批准认可的，转委派对象应当认定为委派从事公务人员。如果转委派到非独立法人资格的分支机构工作，无论是否得到国有委派单位批准认可，都应当认定为委派从事公务人员。”[18]如果原国有单位对转委派的情况不知情，或者根本不同意，则不应再以国家工作人员论。[19]

本书认为，上述观点都是失之偏颇的。受委派从事公务活动的国家工作人员身份是以受国有单位委派为前提的，行为人到非国有单位后，又受该非国有单位委派到下属的非国有单位工作，原则上应是两个不同的委派关系，不能混为一谈，无论下属公司的国有成分是否占控股地位，都不应作国家工作人员的认定。例如，某甲系受国有单位委派到国有资产控股的证券公司任董事，该证券公司又委派某甲出任房地产公司总经理（房地产公司由证券公司控股），某甲在房地产公司的身份不应属于国家工作人员的身份。不过，行为人到非国有单位后，又受该非国有单位委派到不具有独立法人资格的分支机构工作，仍然属于受国有单位委派从事公务的人员。如某甲受国有单位委派到国有资产控股的证券公司任董事后，该证券公司又委派某甲出任公司某营业部的总经理，由于营业部是不具有法人资格的证券公司分支机构，某甲仍然是在证券公司从事公务，应认定为国家工作人员。

其实，是受委派从事公务还是“二次委派”的区分关键，“不在于管理职位的直接来源，而是在于其管理职权与相关国有单位具有代表性的意志行为是否具有关联性和延续性”。到分支机构工作的人员，如果是经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其到分支机构从事公务活动的，仍可以作为国家工作人员认定。

上例中，对刘某任电梯制造有限公司北京分公司经理是否属于国家工作人员，需具体分析。若其任命仅是非国有公司管理层基于企业经营的管理行为，则应认定为非国家工作人员；若其任命是电梯制造有限公司负有管理、监督国有资产职责的组织作出的决定，其又处于管理岗位，则属于从事公务活动，应认定为国家工作人员，从而构成贪污罪。[20]

[案例28]曹某受贿案

事实认定　被告人曹某，原系中国农业银行南通分行（以下简称“南通农行”）的工作人员。1992年南通农行注册设立了兴隆房地产开发公司（以下简称“兴隆公司”），南通农行出资900万元，南通农行工会筹集集体资金出资100万元。1996年，南通农行将500万元股权转让给长江信用社，400万元股权转让给大公信用社、100万元股权转让给南通农行工会，改制为股份有限公司，曹某被南通农行推荐后经董事会选举为兴隆公司的法人代表，执行董事。1997年年底，大公信用社和长江信用社先后退股。此外，1993年5 月，兴隆公司与外方合资成立中外合资企业——兴胜房地产开发有限公司（以下简称“兴胜公司”）。1997年夏至2001年年底，曹某利用担任兴隆公司法定代表人的职务便利，在决定工程施工单位、供货单位、支付工程款等方面为他人谋取利益，先后收受他人人民币81.98万元、港币1万元、欧米茄手表（价值人民币1.25万元） 1块和玉佛1件。1998年年初，被告人曹某利用担任兴胜公司董事长、负责兴胜大厦建设的职务便利，为他人谋取利益，收受梁某人民币1万元。

争议焦点　检察机关指控曹某构成受贿罪。在案件审理过程中，曹某及其辩护人都提出，曹某不具有国家工作人员的身份。

一审法院经审理认为，兴隆公司的注册资金系南通农行筹集，属南通农行管理下的集体企业。曹某原系南通农行工作人员，被南通农行任命为兴隆公司副总经理，系受委派从事公务的人员。但1996年6月兴隆公司改制为股份有限公司，股东变更为长江信用社、大公信用社和南通农行工会，三家股东一致推举曹某为兴隆有限公司执行董事兼经理、法定代表人，并办理了工商变更登记手续。兴隆公司与南通农行脱钩后，曹某的经理职务来源于股东的推举，南通农行于1997年4月依照管理习惯任命曹某为兴隆有限公司经理，违背了《公司法》及兴隆有限公司章程有关公司经理产生的程序，不能成为认定曹某受南通农行委派从事公务的依据，曹某不再属于受国有企业委派从事公务的人员。公诉机关指控曹某系受委派从事公务人员的证据不足，曹某及其辩护人关于曹某系公司、企业工作人员，不具有国家工作人员主体身份的辩护理由成立，予以采纳。被告人曹某利用担任兴隆有限公司经理、执行董事的职务便利，为他人谋取利益，收受他人巨额贿赂，其行为构成公司、企业人员受贿罪。曹某在涉嫌受贿犯罪被侦查机关审查时，主动交待司法机关尚未掌握的全部犯罪事实，应视为自首，可从轻处罚。归案后，被告人曹某积极退清赃款，可酌情从轻处罚。被告人曹某犯公司、企业人员受贿罪，判处有期徒刑7年。

一审判决宣判后，曹某不服，提出上诉。检察机关亦提出抗诉，认为原审判决认定罪名错误，被告人曹某在兴隆有限公司中的任职应属南通农行委派，应以国家工作人员论，适用受贿罪的法律规定，对曹某应判处10年以上有期徒刑或无期徒刑。本案的争议焦点是：对于委派是否需要作实质分析？

裁判要旨　二审法院经审理认为，南通农行是兴隆有限公司的实际投资人，对该公司进行了全面管理，长江信用社和大公信用社已经撤回对该公司的投资，只是公司的挂名股东。上诉人曹某属于南通农行委派到非国有公司中从事公务的人员，应当以国家工作人员论，其利用担任兴隆有限公司经理的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；上诉人曹某还利用担任兴胜公司董事长的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，构成公司人员受贿罪，应予并罚。检察机关抗诉意见成立，应予支持。曹某的辩护人提出曹某系公司、企业工作人员的辩护意见不能成立。二审法院判决撤销一审判决，上诉人曹某犯受贿罪，判处有期徒刑11年，并处没收财产30万元；犯公司人员受贿罪，判处有期徒刑6个月。决定执行有期徒刑11年，并处没收财产30万元。[21]

本书认为，检察机关的抗诉和二审法院的判决是正确的。1996年6月，兴隆公司改制为股份有限公司，三家股东一致推举曹某为兴隆有限公司执行董事兼经理、法定代表人，但原农行仍然是兴隆公司的股东，曹某在兴隆公司的职务与农行的委派仍然有着直接的联系，其应属于南通农行委派到非国有公司中从事公务的人员，以国家工作人员论。其利用担任兴隆有限公司经理的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，应当构成受贿罪；而兴隆公司与外方成立中外合资企业兴胜公司，曹某是代表非国有企业兴隆公司到兴胜公司担任董事长的，属于“二次委派”，没有证据表明该“二次委派”是建立在上一次委派基础上的，其到兴胜公司也不是国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定的，因此，其在兴胜公司的身份并非国家工作人员，其利用兴胜公司董事长的职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，应构成公司人员受贿罪（非国家工作人员受贿罪），两罪应予并罚。

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注释

[1]参见刘为波：《〈关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见〉的理解与适用》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五主办：《刑事审判参考》2010年第6集（总第77集），136~137页，北京，法律出版社，2011。

[2]参见利子平：《刑事司法解释瑕疵研究》，464页，北京，法律出版社，2014。

[3]参见张明楷：《刑法学》，5版，1183页，北京，法律出版社，2016。

[4]参见宋国蕾、张宁：《国家出资企业人员职务犯罪研讨会综述》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2012年第6集（总第89集），237页，北京，法律出版社，2013。

[5]刘为波：《〈关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见〉的理解与适用》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2010年第6集（总第77集），137页，北京，法律出版社，2011。

[6]宋国蕾、张宁：《国家出资企业人员职务犯罪研讨会综述》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2012年第6集（总第89集），238页，北京，法律出版社，2013。

[7]《李培光贪污、挪用公款案——如何认定国家出资企业中国家工作人员的身份》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2014年第4集（总第99集），110页，北京，法律出版社，2015。

[8]宋国蕾、张宁：《国家出资企业人员职务犯罪研讨会综述》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2012年第6集（总第89集），238页，北京，法律出版社，2013。

[9]参见刘为波：《〈关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见〉的理解与适用》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2010年第6集（总第77集），137~138页，北京，法律出版社，2011。

[10]《李培光贪污、挪用公款案——如何认定国家出资企业中国家工作人员的身份》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2014年第4集（总第99集），110页，北京，法律出版社，2015。

[11]宋国蕾、张宁：《国家出资企业人员职务犯罪研讨会综述》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2012年第6集（总第89集），239页，北京，法律出版社，2013。

[12]参见《章国钧受贿案——如何认定国家出资企业中的国家工作人员》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2014年第2集（总第97集），110~116页，北京，法律出版社，2014。

[13]《宋涛非国家工作人员受贿罪——如何认定国有控股企业中一般中层管理干部的国家工作人员身份》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2014年第2集（总第97集），18页，北京，法律出版社，2014。

[14]参见《王海洋非国家工作人员受贿、挪用资金案——如何认定国家出资企业中国家工作人员的主体身份》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第102集），1~5页，北京，法律出版社，2016。

[15]参见朱晓玉：《“受委派”国家工作人员的认定》，载《人民法院报》，2013-07-17。

[16]参见韩耀武、张伟忠：《刑法中因“委派”而生的“准国家工作人员”的理解与司法认定》，载《人民法院报》，2002-09-09。

[17]参见朱晓玉：《“受委派”国家工作人员的认定》，载《人民法院报》，2013-07-17。

[18]龚曾武等：《国有资产流失类犯罪案件法律适用若干争议问题研究》，载《政治与法律》，2007 （5）。

[19]张宁宇：《转型期国有单位准国家工作人员主体身份认定存在的问题》，载顾军主编：《职务犯罪的理论与司法实践》，76页，北京，法律出版社，2009。

[20]参见朱晓玉：《“受委派”国家工作人员的认定》，载《人民法院报》，2013-07-17。

[21]参见《曹军受贿案——对于依照公司法规定产生的公司负责人能否认定为受国有单位委派从事公务人员》，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2005年第1集（总第42集），63~70页，北京，法律出版社，2005。