二、经济学的进路
如果说法律实用主义让我们看到了波斯纳法律经济学理论逻辑的起点，那么，经济学的方法则指示了波斯纳拓展其法律经济学的基本进路。波斯纳作为法律经济学的奠基人和代言人，其独特的、不可替代的理论贡献并不在于传统的法律理论，而在于把经济学的理论和方法引入法律领域后所形成的法律经济学理论。
在《法律的经济分析》这本具有“概论”或“总论”性质的代表著作中，波斯纳告诉他的读者：“本书的主要命题是：第一，经济思考总是在司法裁决的决定过程中起着重要的作用，即使这种作用不太明确甚至是鲜为人知。第二，法院和立法机关更明确地运用经济理论会使法律制度得到改善。”[1]这就是说，经济理论是改善法律制度、司法过程的重要工具。其实，波斯纳的著述已经证明，经济理论更是改善法律理论的重要工具。对于一个法学理论家来说，运用什么样的理论来分析法律问题，就会形成什么样的法律理论；进一步看，运用什么样的经济理论来研究法律问题，就会形成什么样的法律经济学理论。因此，可以通过波斯纳所偏爱的经济理论，从研究方法、研究进路的角度，来理解波斯纳法律经济学的理论贡献与思想创造。那么，波斯纳用来分析法律问题的经济理论，到底是一些什么样的经济理论呢？或者说，在体量庞大、内容丰富的经济学理论丛林中，波斯纳选择、裁取了哪些内容，并以之作为他的分析工具呢？
在《法律的经济分析》一书的开端，波斯纳就集中地回答了这个问题。他说：“许多法律学者认为，经济学就是研究通货膨胀、失业、商业周期和其他神秘莫测的宏观经济现象的，它们与法律制度所关注的日常事务无关。事实上，经济学领域比这要宽泛得多。……经济学是一门关于我们这个世界的理性选择的科学——在这个世界，资源相对于人类欲望是有限的。依此定义，经济学的任务就在于探究以下假设的含义：人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者——我们将称他为‘自利的’。”[2]波斯纳的这番回答蕴含若干值得索解的信息：一方面，经济学与法律制度关注的日常事务有关。这就是说，法律制度的细节问题都可以在经济学理论中得到解释与分析。但是，在传统的法律理论中，经济学与法律制度的关联被忽视了，“许多法律学者”没有留意的地方，正是波斯纳试图努力挖掘的地方。另一方面，经济学是指导人作出理性选择的科学。这里的“人”，是理性最大化的自利的人。
什么是理性最大化的自利的人？这种对于人的形象的假设意味着：“人们会对激励作出反应，即，如果一个人的环境发生变化，而他通过改变其行为就能增加他的满足，那他就会这样去做。”[3]这样的解释尽管出自波斯纳本人，但这样的解释并没有揭示出这种人的形象的全部意涵，甚至没有揭示出这种人的形象的核心意涵。
因为，对激励作出反应，是一种极其普遍的现象，甚至在一些动物身上，都可以看到这样的反应。相比之下，理性最大化的自利的人当然会看重自己的利益，尤其是经济利益，但也不限于经济利益，经济利益之外的快乐、幸福、荣誉感、成就感之类的非经济利益，也可以包括在“自利”之内。对于理性最大化的自利的人来说，尽管不同的个体追求的利益可以千差万别，但是，每个人都有足够的理性，以至于可以有效地衡量、有效地维护自己的利益，都有足够的理性以实现自己利益的最大化。
波斯纳对于人的形象的这种假定，是他在界定经济学的过程中提出来的。然而，追根溯源，我们在自由资本主义时期的意识形态中，已经可以看到这种形象的人。深刻地反映、回应自由资本主义时期经济关系的近代民法所假定的人的形象，就是这样的人。正如日本学者星野英一所注意到的：“传统民法理论中所给定的人，是古典经济学所考虑的抽象人的某个‘经济人’，那个人作为自由意志的主体，由于经常被视为合理地进行活动的主体，所以在‘经济学领域中……因其理性的缘故能够选择最小的劳动而收到最大的效果’”，这样的人，即为“具有充分的理性和意思、自律性地开拓自己命运的‘经济人’”[4]。
虽然波斯纳是在20世纪下半叶开始展开其学术思想生涯的，但他对于人的形象的假定，还是恪守了古典经济学、近代民法、自由资本主义意识形态对人的形象的假定与想象。由此也可以看出，波斯纳对人的形象的假定，还是以欧美固有的自由资本主义作为底色的。正是从人的形象的假定出发，波斯纳提出了经济学的三项基本原理。
其中的第一项原理是，“所支付的价格和所需求的数量呈反比例关系，即需求规律”。这是一个很常见的经济学现象。在通常情况下，“降价”往往是商业促销的重要方式，只要某种商品在大幅度地降价，往往会刺激消费者的购买欲望；而提高某种商品的价格，它的销售量就会下降。波斯纳举例说：“如果每磅牛肉价格上涨10美分而其他价格不变，那么，消费者在一磅牛肉上的花费相对以前会更多。基于理性和自利的考虑，他会对此作出以下反应，即了解用那些在牛肉是原有价格时他不太喜欢、而在牛肉提价后它们因更为便宜而更有吸引力的物品作为替代品的可能性。许多消费者将继续购买与以往同样多的牛肉，这是因为对他们而言，即使其他物品的价格相对低些，但仍不是理想的代替品。但有些人将减少他们的牛肉购买量而代之以其他肉类（或其他食品，或索性全部购买其他产品）。结果是，购买者的总需求量会下降，从而导致了生产量的下降。”这种现象背后的经济原理就是需求规律。波斯纳还说，这种需求规律不仅体现在市场行为中，同时也体现在非市场行为中。譬如，“一些不受欢迎的老师有时通过提高他们所授课程学生的平均分数来增加课程注册人数。因为在其他情况相同时，严格判分者会比随便判分者拥有较少的课程注册人数。一位在服刑的已决犯被看成是在‘向社会还债’，经济学家会认为此项比喻是恰当的。至少从罪犯的角度看（为什么不从社会角度看？），刑罚是社会使罪犯对其过错所支付的代价。经济学家由此预言，刑罚严厉性和其他类似负担的增加，会提高犯罪的价格，从而降低犯罪发生率，并促使罪犯代之以从事其他活动”[5]。
当代中国法律实践中曾经采取的“严打”政策，就是对这条经济学原理的具体运用。按照这项原理，“从重从快”打击犯罪，将会提高犯罪的价格，从而减少一些潜在的犯罪者对于“犯罪”这种行为活动的需求，可以达到降低犯罪率的目标。传统中国流行的“乱世用重典”，同样是这项经济学原理的不自觉的运用。波斯纳的贡献就是把这项经济学的原理，全面地运用到非市场行为中，以至对于性行为的法律规制，都可以运用这条原理来解释。[6]甚至对于思想自由、宗教信仰自由的保护，同样可以适用这样的需求规律，因为“在一个高度竞争的市场中，思想是一种被大量生产的有用商品”[7]。既然是一种商品，它同样逃不脱需求规律的支配。
波斯纳认同的第二项经济学原理是，所有人“都被假定为试图使其效用（幸福、快乐、满足）最大化。可以推测，这一假定也适合于牛肉生产者，虽然就消费者而言，他通常被说成是为了利润最大化而非效用最大化。销售者所追求的是使其成本和销售收入之差最大化”[8]。在这里，波斯纳对于“效用”和“利润”的关系进行了区分：利润不同于效用。那么，效用是什么意思呢？波斯纳说，在经济学中，效用一词“通常用来指区别于某一特定物的预期成本或收益的价值”[9]。在我看来，效用是指一个理性的消费者利用有限的资源来满足自己的需求、欲望的程度，或者说，效用就是满足主体需要的程度。在很多情况下，效用与利润具有正相关的关系，但效用并不等同于单纯的收益或利润。所以，效用最大化并不是以最小的成本获得最大的经济收益，因为包括幸福、快乐、满足在内的效用，并不能用单一的经济指标来测度。即使经济收益完全相同，但如果获得相同收益的风险不同，效用也会不同。
波斯纳提出的第三项经济学原理可以概括为：“如果允许自愿交换，即市场交换，那么资源总会趋于其最有价值的使用。”波斯纳举出的例子是：“为什么农场主A愿意出一个比农场主B的财产最低价更高的价格来购买他的农场呢？这是由于这一财产对A来说更有价值，这意味着A能用它生产出更有价值的产品，而这些产品是以消费者愿意支付的价格来衡量的。通过这一自愿交换的过程，资源将被转移到按消费者的支付意愿衡量的最高价值的使用之中。当资源在被投入最有价值的使用时，我们可以说它们得到了有效率的利用。”[10]按照这项原理，自愿、自由的市场交换，能够产生最大的经济效益。这个观点是西方古典经济学的基本立场，早在亚当·斯密的《国富论》等经典著作中，就已经得到了详尽的论证。波斯纳对这个基本原理的重述和强调，表明他对“看不见的手”、对古典经济学的基本原理是认同的。
把以上三个方面概括起来，就是需求规律、效用最大化、市场交换。这就是波斯纳选择的经济学的关键词。这三个关键词构成了波斯纳法律经济学的最主要的分析工具，也是他拓展其法律经济学理论的基本进路。不过，这三项经济学原理并没有完整地描述出波斯纳对于经济学进路的理解，因为对于经济学及其原理，波斯纳还有自己的更具个性化的理解；在理解经济学的过程中，波斯纳渗入了自己的观点。
尤其值得注意的是，波斯纳对经济学的内涵进行了扩张性的解释。譬如，面对某些诋毁者的指责，波斯纳对经济学的价值进行了新的界定。他说：“经济学并不是简略主义的”，经济学作为“最典型的工具性科学”，其“目的并不是要把人类行为都简略为某种生物学天性、某种理性的本能，更不想证明，在我们的内心深处，左右我们一切的，是那个丑陋的渺小的‘经济人’”。这就是说，即使是在经济学的框架内，唯利是图的“经济人”也不能代表人的全部本质。经济学“所要做的只是，建构并验证一些人类行为的模型，目的在于预测和控制（在恰当的时候）这种行为。经济学想象的个体并非一个‘经济人’，而是一个实用主义者。他作出决定的基础不是已损成本（sunk cost），那些都已经过去了（‘不要为洒了的牛奶而哭泣’），而是其他仍然开放的行动进程可能耗费的成本和可能获得的收益。经济学想象的个人并不信奉任何狭隘的、自私的目标，比方说，货币财富最大化之类的。经济学中没有什么规定了一个个体的目标，但不论他有什么单一的或众多的目标，也许其中有些目标或——就此而言——全体目标都是利他的。经济学都假定他是以向前看的方式来追求目标，即在必须作出选择时，对自己的机会进行一番比较”[11]。
按照波斯纳的理解，经济学想象的个体，与其说是自私自利、狭隘丑陋、单向度的“经济人”，还不如说是实用主义者。所谓实用主义者，意味着向前看，着眼于未来，甚至是一个自利、利他相结合的统一体。经济学作为一个学科、一种分析问题的方法、一种理论体系，应当追求财富尤其是社会财富的最大化；但是，经济学中的个人并不是追求财富最大化的个人。
这种对于经济学中的个体的假设，在一定程度上，赋予波斯纳的经济学分析以一定的伦理成分。事实上，波斯纳在运用经济学方法的过程中，对经济学的伦理指向一直抱有高度的自觉。正如他自己所说：“在某些问题上，哪怕你非常信奉法律经济学方法，也还是不得不在政治哲学和道德哲学问题上表明立场。我的立场是，赞同撰写《论自由》（1859）的约翰·斯图加特·密尔，这本书是对古典自由主义的经典陈述。《论自由》论辩说，每个人都有权享有与社会其他每个人的自由相一致的最大自由，既有人身自由，也有经济自由。无论是政府，还是公共舆论，都不应试图压制‘仅关系自我’的活动，也就是那些不能明显察觉到伤害了他人的行为。这个‘明显察觉’的限定很有必要，这就是要把我称之为精神外在性的东西排除在外。绝大多数美国人想到在遥远的犹它州，摩门教徒正在搞多妻制，他们都会感到震惊，但这一事实，在密尔看来，就不足以支持美国政府禁止这种做法。”[12]
这段话表明，波斯纳认同的经济学理论及其方法，与密尔表达的古典自由主义是融会贯通的，或者说，古典自由主义正是支撑波斯纳经济分析方法的政治哲学与伦理哲学。在波斯纳看来，自由主义是经济繁荣的前提条件和思想基础，这是自由主义的一个基本价值。具体地说，“通过创设一个不可侵犯的、很大的私人活动领域，并且通过便利自由市场的运作，自由主义创设了一些——经验告诉我们——对于个人自由和经济繁荣不可或缺的条件。并且，尽管个人自由和经济繁荣都取决于控制国内暴力和御敌于国门之外，但在现今时代，最强大的国家，无论从国内还是从国际上看，都一直是自由主义的国家。例如，19世纪的大不列颠和20世纪的美国。自由主义促进科学技术进步所必需的信息交换、争取无强制的公民支持，它最大化生产产出、鼓励并奖励个人能力，它防止决策的过分集中、削弱对家庭和氏族的忠诚竞争、平息宗派争斗。对自由主义来说，这种状况就是实用主义的”[13]。这就是说，自由主义与实用主义是互为表里的。自由主义取得的积极效果，就体现为实用主义。
当然，波斯纳也注意到，“自由主义并非一种完整的治理和法律的哲学。它省略了一些至关重要的细节，诸如什么是最恰当的税收（以便购买自由主义认可的，有限但不可忽略的治理活动）。为了社会平安而‘收买’吵吵嚷嚷的利益集团是否合法，这也不清楚。还有，自由政体为什么深深信奉某些家长制的——因此明显是非自由的——政策，例如禁止刑讯、酷刑和致命体育运动，这也是一个谜。也许，如同尼采认为的那样，这些政策从自由的方面可以用这样一个观点来解释，即过分拘谨的人要比习惯于暴力、痛苦和死亡的人是自由政体的更好公民。但是，这里的因果关系也许相反；当人们畏惧并鄙视追求名誉和荣耀之际，一个民族就变成自由的民族，因为同追求名誉和荣耀相联系的是喜欢暴力、追求高位以及表达自己蔑视法律”[14]。这就意味着，波斯纳对自由主义依然保持了怀疑与反省的态度，并没有对自由主义进行教条化的处理。这正是对待自由主义的实用主义态度。
其实，如果我们跨越学科的界限，从整体的人类活动的立场上看，市场经济、自由主义和实用主义具有一体性：一方面，自由主义为市场经济、市场交易提供了政治哲学，甚至提供了道义上、伦理上的辩护。另一方面，实用主义体现了市场交易的基本品性，因为进入市场经济中的人，都可以被贴上实用主义者的标签。至于实用主义与自由主义的关系，则更具贯通性，因为“这两种主义都拒斥——实用主义在一般哲学的层面，自由主义在政治哲学的层面——这种观点，即用某种包容一切的学说（无论是阿奎那的，穆罕默德的，卡尔文的，康德的还是马克思的）来为有关实体或个人行为的问题提供答案。自由主义（尽管不必然是密尔式的或爱默生式的）是这样一种政治哲学，它最适合人们对道德基础有不同看法的社会，而实用主义是无需基础的生活哲学。因此，自由主义与实用主义之间是相互契合的，而且如同我们在前面看到的，与经济学也相当契合。这种混合可以改造法律理论”[15]。
至于如何改造法律理论，涉及在法律研究中如何运用经济学的方法，或者说，涉及法律的经济分析如何展开。波斯纳告诉我们，可以从三个方面展开，具体地说，“法律的经济分析具有启示性、描述性和规范性三个层面。在启示性层面上，它试图展现法律教义和法律制度的潜在统一；在描述性层面上，它寻求识别法律教义与法律制度的经济逻辑与作用，以及法律变化的经济原因；在规范性层面上，它为法官和其他政策制定者提供通过法律进行管制的最有效方法”。概而言之，“法律经济学进路最具雄心的理论层面，是提出一个统一的法律的经济理论”[16]。这个概括性的论断，是对经济学进路及其意义所作的宣言式的说明，它表明波斯纳对于经济学的进路是充满信心的。
概括地说，波斯纳选择的经济学理论及其进路，与欧洲传统的自由主义、美国本土的实用主义都是可以兼容的。他所采用的经济学分析方式、分析路径，既可以得到自由主义的支持，也可以得到实用主义的支持。
注释
[1]波斯纳。法律的经济分析：上。蒋兆康，译。北京：中国大百科全书出版社，1997：“中文版作者序言”，1。
[2]波斯纳。法律的经济分析：上。蒋兆康，译。北京：中国大百科全书出版社，1997：3。
[3]波斯纳。法律的经济分析：上。蒋兆康，译。北京：中国大百科全书出版社，1997：4。
[4]星野英一。私法中的人。王闯，译。北京：中国法制出版社，2004：38。
[5]波斯纳。法律的经济分析：上。蒋兆康，译。北京：中国大百科全书出版社，1997：5-6。
[6]波斯纳。性与理性。苏力，译。北京：中国政法大学出版社，2002：270。
[7]波斯纳。法律的经济分析：下。蒋兆康，译。北京：中国大百科全书出版社，1997：871。
[8]波斯纳。法律的经济分析：上。蒋兆康，译。北京：中国大百科全书出版社，1997：6。
[9]波斯纳。法律的经济分析：上。蒋兆康，译。北京：中国大百科全书出版社，1997：13。
[10]波斯纳。法律的经济分析：上。蒋兆康，译。北京：中国大百科全书出版社，1997：12。
[11]波斯纳。超越法律。苏力，译。北京：中国政法大学出版社，2001：19。
[12]波斯纳。超越法律。苏力，译。北京：中国政法大学出版社，2001：28。
[13]波斯纳。超越法律。苏力，译。北京：中国政法大学出版社，2001：29。
[14]波斯纳。超越法律。苏力，译。北京：中国政法大学出版社，2001：30。
[15]波斯纳。超越法律。苏力，译。北京：中国政法大学出版社，2001：35。
[16]波斯纳。法律理论的前沿。武欣，凌斌，译。北京：中国政法大学出版社，2002：5-6。