6 农业植物新品种侵权行为的表现、原因及治理对策^[1]

自1997年我国颁布《中华人民共和国植物新品种保护条例》（后于2013年、2014年两次修正，以下简称《条例》）、1999年加入《国际植物新品种保护公约》、同年开始受理植物新品种权申请以来，十五年的立法、行政与司法实践，为农业植物新品种保护提供了宝贵的经验，为推动我国农业科技的发展、维护种业市场秩序，保障粮食安全，起到十分重要的作用。但我们应清醒得看到，我国目前种业市场上侵犯植物新品种权的现象仍然十分严重，侵权者以套牌、套购等侵权方式，坐享他人劳动成果，规避风险，使植物新品种知识产权价值不能得到应有的体现，而品种权人在付出高额的研发经费的同时，还要承担不可预测的农业生产、市场经营风险，“侵权容易维权难”已成为种业界的普遍共识，这严重挫伤了种业企业选育、购买新品种的积极性。侵权行为也使种业科研投资风险大大增加，难以吸引民间资本，种业市场发展缓慢，很难培育出在国际上有很强竞争力的大公司，从而导致我国种业公司无法与国外如美国孟山都、杜邦先锋等种子公司巨鳄竞争，我国的粮食安全将面临很大的威胁。当前，加强种业市场的监管，加大对农业植物新品种的保护力度，直接关涉我国农业科技的发展和国家的粮食安全，意义十分重大。笔者根据司法实践中遇到的问题及对种业界的了解，就我国农业植物新品种的侵权表现、原因及其对策提出以下粗浅的看法，以期抛砖引玉。

一、2005—2014合肥市中级法院审理侵害植物新品种案件综述

合肥中院作为安徽省会所在地的法院，专属管辖安徽省行政区域内涉及农业植物新品种案件，2005年至2014年，共审理该类案件147件，占全部一审知识产权案件的6.97%，同一品种权人分别起诉多名侵权人的关联案件较为常见，如安徽皖垦种业公司、江苏金土地种业公司等分别起诉多名生产者、销售者的植物新品种侵权系列案件。原告通过诉前公证证据保全及诉讼中申请法院证据保全的情况较为常见，法院在证据保全过程中，容易遭到被告抵制；植物新品权利人对涉嫌侵权的种子是否构成侵权难以通过种子外观判断，需要进行摸底鉴定，由于种子销售的季节性（一般是一个月左右），在摸底后再申请证据保全和诉讼，法院证据保全的最佳时间容易错过，部分案件因错过销售季节而无法保全到侵权证据，至原告被迫撤诉，对于法院保全到证据的案件或无需鉴定可以认定侵权的案件，当事人一般同意协商解决，通过法院耐心做工作，充分释明案件的事实和法律问题及法律后果后，案件最终通过调解、撤诉的方式结案较高，达80%以上（2014年调撤率为100%）。针对权利人维权信心不足，维权能力有限的现状，2011年1月，最高法院、农业部在合肥召开了全国植物新品种保护工作座谈会，我院于同年4月组织召开全省重点种业企业植物新品种保护工作座谈会，两次会议召开，使2011年、2012年两年植物新品种案件大幅上升，因此，司法与行政机关对植物新品种保护的宣传，可有效提升权利人保护的信心。

（2005-2014年植物新品种案件统计表）

二、植物新品种侵权行为的表现

侵权者为了获取不法利益，逃避法律制裁，采取各种手段，在各个环节实施侵权，其表现形式概括起来主要有以下几种：

（一）研发阶段。由于企业或研发单位缺乏必要的保密意识和保密能力，新品种技术秘密往往会受到侵权，当新品种选育有了实质性进展或新的研发成果后，研发人员跳槽另立门户或将研发资料暗中提供给他人，从中获取不法利益。研发单位发现被侵权后，虽可提出商业秘密侵权诉讼，或提起品种权属诉讼，但因缺少有价值的证据，诉讼中往往处于十分被动的局面，诉讼风险很大。

（二）植物新品种授权阶段。我国对新品种授权主要是采取由申请人提供资料及被测试种子，授权机关集中进行DUS（一致性、稳定性、特异性）测试的方式，测试后如果申报品种符合法定要求，就可以颁发品种权证书。实践中，侵权者采取套购或自己繁殖等方式，获得被测试种子，编造材料申报，虽然该被测试种子可能是他人选育的新品种或已授权保护品种，但因DUS测试是以被测试品种与市场上公认的成熟品种之间的比对，而非与被侵权品种之间的比对，在众多被测试品种特别是近似品种中，很难发现被测试品种与被侵权品种为同一品种，从而导致新品种被他人抢先申报，或本是同一品种但因名称不同的重复授权。这种瞒天过海的侵权方式，在品种审定阶段同样也会出现，不再赘述。

（三）种子生产阶段。因气候和土壤等自然环境的限制，五大主要农作物中，不论是杂交种子还是常规种子，都有相对固定的制种区域，如两系杂交水稻一般在江苏盐城、阜宁等地区，杂交玉米在甘肃武威、张掖等地区。我国种业企业规模不大，大多没有自己的农场作为制种基地，一般委托制种基地的制种公司制种，由这些公司与当地的基层组织或直接与农民签订制种合同。但实践中这些受新品种保护的种子并不在品种权人控制之下，制种公司为获取更高的利益，采取擅自扩大制种面积，谎报产量等方式，截留种子自己包装销售或以更高价格转卖他人获利，这种从基地非法购买保护品种的行为，业内称之为套购。套购种子不需要承担农业生产风险、不需要生产技术人员投入、不需要承担品种费用、品种权人难以取证、难以追究行为人责任，且侵权利润丰厚，故基地套购种子的现象十分普遍。

（四）销售阶段。侵权种子最终要进入市场销售，为逃避法律制裁，侵权者采取或明或暗的方式侵权，常见的有：

1.套牌销售，即使用合法取得的品种审定证书、品种权证等相关资料，包装他人的保护品种销售，所谓“挂狗头，卖羊肉”。这种侵权方式十分隐蔽，容易逃避农业行政管理部门的监管，若种子质量如芽率、纯度等没有问题，不会给农业造成损失，相反，实际销售的种子比包装标称的种子可能更具优势，也提高了所标称种子及侵权者的知名度，可以说是“名利双收”。

2.直接包装销售，即未经品种权人授权，将保护品种的包装进行完全复制，包装保护品种或其它种子销售，导致真假难辨。这种方式侵权后果最为严重，不但侵犯了品种权人的品种权和商标权及其他知识产权，同时还挤占、扰乱了品种权人的市场。这种方式的种子来源一般是从育种基地套购、或以另一合法品种名称制种，进入销售阶段再擅自更换包装。销售时将部分“真品”放置于柜台做幌子，把“赝品”对外销售，可以说是“挂羊头、卖狗肉”，“得利不得名”。

3.采取“金蝉脱壳”法，逃避法律责任。在种子生产区域注册空壳公司，向管理部门提供虚假材料，骗过种子生产、检验等管理环节，在种子的销售区域，使用保护品种名称，但用侵权者自己的包装或冒用其他有一定知名度的企业名称、包装。这种侵权方式虽容易做出侵权判断，但不易追究其法律责任，空壳公司没任何的赔偿能力，工商登记账户长期不用，且侵权区域涉及几个省，品种权人的维权成本无形中大大增加，行政机关及法院跨省办案，诸多不便，侵权者一旦涉诉，便采取“金蝉脱壳”法，另成立公司，继续侵权，而权利人经过艰苦复杂的诉讼过程，换来的只是一纸判决。侵权种子销售地与注册地不属于同一区域，在行政查处时存在管辖障碍，此侵权行为最后往往无人过问。

三、植物新品种侵权现象严重的原因分析

任何现象的背后，都有其存在的原因。笔者认为，我国法律法规不完善、种业市场行政管理方式单一、司法保护力度不够、行政保护与司法保护不能有效互动是其主要原因，权利人的保护意识及保护能力不强、落后的种子经营模式及农民传统的购买习惯为侵权行为提供了土壤，分述如下：

（一）法律法规不完善

目前，涉及农业植物新品种保护的国内法律法规主要有《条例》、《中华人民共和国种子法》（以下简称《种子法》）^[2]、《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》（以下简称《最高法院规定》）。实践中，种子的取样规则、鉴定规则、司法强制措施中如何保障农民利益、如何保障种子市场供应、如何追究侵权者刑事责任等没有可操作性的规定，在品种权申报、品种审定阶段没有建立科学的DNA档案等等，导致实务中不好操作，分歧很大，使侵权者有机可趁。

（二）行政管理机构设置不合理、管理方式单一

根据《条例》的规定，植物新品种侵权案件由省级农业行政部门负责，县级以上农业行政部门除有权查处假冒植物新品种案件，以及对种子质量、种子包装是否符合《种子法》的要求进行形式审查外，其行政执法不涉及其它植物新品种侵权问题。由于侵权行为的隐蔽性且涉及几个省，在销售环节侵权物遍及各个乡镇，取证困难，省级农业行政部门没有人员及精力主动进行查处，因此农业行政部门对侵权的证据及信息来源主要依靠品种权人的投诉，获得侵权信息的途径单一。植物新品种权主要体现为民事权益，不会给农业造成减产损失，调解赔偿后，行政机关一般不再进行处罚，行政处理方式单一。在销售环节，销售商一般采取“蚂蚁搬家”式的进货方式，能发现的侵权产品数量不多，行政机关根据实际查处的数量进行处罚，与销售商侵权获利相比差距很大，处罚较轻。行政机关“以点代面”的单一管理方式，效果十分有限。

（三）司法保护存在取证困难、侵权判断难、赔偿数额低，判决执行难等诸多现实问题

由于侵权的隐蔽性，品种权人在诉前一般采取公证证据保全或诉讼过程中申请人民法院证据保全的取证方式，但公证保全一袋种子是否具有代表性，代表多少数量，保全时应否通知农业技术人员到场，在司法实践中都存在争议，有法院认为没有农业技术人员到场，公证保全的一袋包装种子不具有代表性^[3]。由于没有相关取证规范，诉讼中人民法院若邀请农业技术人员到场，农业技术人员一般不愿参加，且农业系统是熟人社会，经营者与管理者尚未完全脱钩，难免受到地方保护主义的干扰，取证就更加困难！人民法院认定是否侵权主要依赖鉴定，但因缺少DNA鉴定标准，DUS的鉴定周期漫长，对一致性判断的主观性强，诉讼风险大，成本高等问题，诉讼中因为鉴定问题使原告知难而退，被迫撤诉的情形也不少见。人民法院经过复杂而漫长的诉讼程序，面对侵权获利或实际损失难以证实的现实，也只能在50万元以下酌定裁量。笔者曾通过中国知识产权裁判文书网，对全国近几年此类案件判决赔偿数额进行粗略的统计，赔偿数额主要集中在20万以下，超过30万元的较为少见，这远远不能弥补品种权人的实际损失。实践中侵权者一般采取“打一枪换一个地方”的“游击战术”，使用法定代表人个人或其亲属的银行账户对外经营，在执行程序中无法查出侵权者财产，致使判决最终难以执行。

（四）行政保护与司法保护不能有效互动。

行政保护与司法保护是两种不同的保护方式，其功能及效果各有不同，两种方式可以同时进行。行政机关若能与司法机关加强信息互通，形成一种密切配合、优势互补、互相监督机制，就会大大提高行政保护与司法保护的威慑力。但实践中行政机关与司法机关却是“各自为阵，老死不相往来”，这种“单兵作战”的方式自然不会产生多大的打击效果。侵权者抱着“逮住不过罚俩钱”的侥幸心理，肆无忌惮的侵权，“品种权人维权赔本，侵权者侵权获利”的现象，导致品种权人对维权丧失信心，侵权者队伍不断壮大，规模不断增加，市场一片混乱的局面。

（五）传统的销售市场与传统的购买习惯，为侵权者提供了侵权的土壤。

当前种子的经营、销售渠道主要由生产商批发至县级代理商，县级代理商再转批发至各乡镇个体经营户或农民种植专业合作社等零售商销售给农民。《种子法》第二十九条第二款的规定，经营者销售不再分装的种子不需要办理经营许可证，但要有供货者提供的委托销售授权委托书。^[4]实践中，这些销售商并没要求供货商出具授权委托书，有的销售商甚至不办理营业执照，不到县级种子管理站办理种子经营备案手续。销售商在当地经营时间较长，与唯一消费群体当地农民形成了较为稳定的供货关系，农民购买种子“认人不认货”，种子销售特别是新品种销售很大程度上依赖于销售商的推荐介绍。侵权产品不会导致农业明显减产，销售商便大胆的推荐侵权品种，有的甚至明确告知农民就是某某受保护新品种，有的销售商故意将保护品种与侵权品种同柜台销售，侵权种子价格低、零售利润高，保护品种没有任何市场优势，知识产权的价值更无法体现。销售商与供货商之间大多没有供货凭据，没有合同，因侵权成讼时，供货商即否认种子由其提供，销售商就成了侵权者的保护屏障。销售商的分散和购买者的盲从，为植物新品种保护设置了障碍，为侵权行为提供了土壤，是目前市场最大的特点。

（六）品种权人的保护意识及保护能力不强。

2008年5月6日，国家知识产权战略纲要的颁布，为企业知识产权战略提供了良好的政策氛围，种业企业特别是在国内有一定影响力的种业公司，对其知识产权应当有较为科学的战略管理，从新品种研发到市场维护的各个环节，均应制定全面的知识产权战略方案，并得到切实有效的执行。实践中，这些工作如中医保健起预防作用，对企业效益不能如西医那样立竿见影，企业的决策层往往忽略这方面的工作，以至于发现被侵权后才“头痛医头，脚痛医脚”，品种权人对农业虽有所了解，但普遍缺乏相对专业的法律知识和诉讼技巧，维权能力较低，且因为证据难以事后获取，维权中品种权人处于十分被动局面，这也是品种权人不敢轻易诉讼的原因之一。

四、植物新品种权侵权的对策

有权利就必须有救济。从上述论述可以看出，对农业植物新品种保护，涉及法律、规则的完善、行政保护、司法保护、市场销售传统及农民购买习惯、品种权人自我保护意识、保护能力的增强等各个方面。笔者认为，当前，行之有效的应对方案，主要从以下几个方面入手：

（一）法律、规则的完善。

1.完善植物新品种的刑事立法。

我国《刑法》及最高人民法院关于侵犯知识产权罪的司法解释，对侵犯植物新品种权行为如何追究刑事责任没有规定。《种子法》第五十九条、《条例》第四十条分别对生产假种子、假冒授权品种的行为情节严重的，应追究刑事责任做出规定，因此，根据罪刑法定原则，要追究植物新品种侵权行为的刑事责任，只能依据《种子法》第五十九条和《条例》第四十条的规定，援引《刑法》第一百四十七条关于生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪的规定追究刑事责任。在植物新品种的侵权中，套牌种子是假种子，但套牌行为除给品种权人造成重大损失外，在一定程度上可能对农业生产有利，因此无法据此追究行为人的刑事责任。对于实践中并不常见的生产假冒授权品种的行为，实际上是侵犯品种名称权的行为，是否属于植物新品种侵权行为存在争议，且何谓“情节严重”没有可供参考的依据。由于刑事立法的缺位，对侵权行为的惩罚力度不够，导致套牌经营、无证经营，随意使用他人的品种审定证书号、品种名称、品种权证书、生产许可证，伪造虚假的检验、检疫证明，甚至未经授权，擅自使用他人的商标、企业名称、产地等违法行为，遍及种业市场的各个角落，且有恃无恐、屡禁不止，公安机关接到报案后，因缺少追究侵权者刑责的法律依据，也只能不立案或被迫销案。笔者认为“治乱世，用重典”，应当依照《刑法》、《种子法》及《条例》，对侵犯植物新品种情节严重的，或无证生产经营达到一定数额的，追究其刑事责任，并对犯罪构成、罪名、刑罚、量刑情节等予以明确的规定，通过刑事立法的威慑作用，遏制侵权行为的蔓延，使侵权者不能侵权、不敢侵权、不愿侵权。

2.制定可供参照执行的取样规则。

不论行政程序、民事程序还是刑事程序，都是围绕证据展开的，证据的获取对于认定事实、确认法律后果产生实质性的影响。种子是否侵权难以直观判断、侵权数量的不确定性、取样的专业性、代表性、不同的生产阶段取样方式的区别性等，使不同机关的取样标准难以统一，取样的科学性、公正性容易遭到质疑，不同单位的取样不一定能够得到相互的认可。因此，必须制定统一的种子取样规则，避免实务中因取样程序上的分歧，而出现不同的处理结果。科学的取样规则，可正确指导执法办案人员的取证行为，维护执法、司法程序的严肃性，保证案件的公平、公正。

3.建立科学、高效的鉴定程序规则。

植物新品种的鉴定主要涉及被控侵权物与保护品种的一致性鉴定及被控侵权物与保护品种亲本间的血缘性鉴定。根据《最高法院规定》第四条的规定，认定被控侵权物是否侵权的鉴定方法主要是“采取田间观察检测（DUS测试）和基因指纹图谱检测（DNA检测）”。因DNA检测避免了DUS测试存在的上述缺陷，且具有证据容易保存的特点，就成了实践中鉴定的首选，但DNA检测受到鉴定标准、鉴定机构和鉴定人员限制，目前，五大主要农作物中只有玉米和水稻制定了行业标准，其它品种的DNA鉴定急待标准的出台；我国尚没有由司法行政部门指定的植物新品种鉴定机构和鉴定人员，根据《最高法院规定》第三条第（二）款的规定，可以选择“具有相应品种检测技术水平的专业机构、专业人员鉴定”，但司法实践中，法院对鉴定机构是否具有“相应品种检测技术水平”缺少评价标准，鉴定结果的权威性容易受到质疑；由于鉴定技术上的复杂性和权威性，拟委托鉴定单位没有接受司法鉴定的职责，法院委托其鉴定，往往是勉为其难，鉴定单位及专业鉴定人员的选择问题现成为审理植物新品种案件的瓶颈。安徽省合肥市中级法院在审理两系杂交水稻“两优6326”植物新品种侵权案^[5]中，委托中国水稻研究所对保护品种与被控侵权种子的一致性及血缘性进行鉴定，由于该所是鉴定标准的起草单位，也是水稻植物新品种授权时的检测机构，具有顶级的技术水平和检测能力，当事人对法院选择该所鉴定才不持异议。法院最后依据鉴定结论，参照检测标准做出了部分被控侵权样本构成侵权的认定^[6]。套牌侵权者往往利用鉴定中存在的技术性难题及鉴定程序上的缺陷，逃避法律制裁。因此，建立科学、高效的植物新品种鉴定程序规则，对植物新品种保护实践及保护制度的完善具有里程碑的意义。

4.建立五大农作物DNA基因库。

在植物的数万对染色体中，哪些染色体能够控制植物的特征特性，需要科研人员长期的科学研究、实验才能确定，据笔者调研，这项工作对于五大农作物来说，技术上已经不存在障碍。DNA基因库的建立，使品种间的DNA基因比对成为可能，可以有效堵住重复审定及重复授权的漏洞，为品种研发过程中的技术秘密保护，提供了有利证据，也为DNA指纹图谱鉴定提供帮助。可喜的是，农业部已经开始这方面的工作。

（二）建立种子生产经营档案的强制备案制度。

我国《种子法》第二十五条及第六十二条^[7]第（四）项对建立种子生产经营档案及违反规定的行政责任有明确的规定，这说明种子的生产经营档案在种子生产经营管理中占据十分重要的地位，然而实践中很少有侵权者建立真实的生产经营档案，也没有受到任何制裁，此项规定形同虚设。笔者认为，建立生产经营档案的强制备案制度，对植物新品种保护具有十分重要的现实意义。生产经营档案的强制备案制度是指农业行政机关要求辖区内的种子生产、经营单位必须将其当年的种子“生产地点、生产地块环境、前茬作物、亲本种子来源和质量、技术负责人、田间检验记录、产地气象记录、种子流向，种子收购数量”等内容建立真实的档案，并主动按要求提前报农业行政主管部门备案，农业行政部门根据备案情况进行抽查，未申报或弄虚作假的，予以行政处罚，责令改正，情节严重的，撤销或不颁发生产、经营许可证，以实现对种子生产、经营者的全面监管。生产经营档案的强制备案制度为有效打击侵权行为提供了有力的证据，行政机关可准确掌握违法数额，对种子的非法生产、经营单位可以做出准确的行政处罚，也可以实现行政机关与人民法院及其他机关之间的信息互通，有效解决人民法院判决时难以确认赔偿数额的问题，人民法院通过判决认定的侵权事实和侵权数量，也可以作为行政机关行政处罚的依据，公安、工商机关也可根据生产、经营档案各自履行相应的职责，这样，侵权行为一旦被任何机关发现，均会受到应有的制裁，侵权行为将不会再有市场。

（三）完善行政管理体制，规范种业市场经营秩序。

根据《条例》第三十九条、第四十条的规定，对假冒授权品种的，由县级以上农业行政机关处罚，其它植物新品种侵权行为由省级农业行政机关处理，因假冒授权品种的种子容易发现，在实践中并不常见，县级农业行政机关在植物新品种保护方面难有作为。笔者认为，要实现对种业市场有效监管，必须将植物新品种侵权的行政管理权下放，全部交由县级种子管理站行使，这样可以避免人少案多，管理不到位的局面。针对终端市场的混乱局面，应建立终端市场种子经营许可证制度，要求销售商必须办理种子经营许可证，代理商及销售商销售的任何种子，都必须从供应商处获得授权委托书、品种审定证书、生产许可证、经营许可证、营业执照等证件，经营受保护品种应获得品种权人的授权证明，无证或证件不全者，为违法经营，责令纠正或予以取缔。通过行政机关监督、指导种子经营户规范经营，严把市场入口关，将那些侵权、假冒、劣质种子拒之门外。规范的市场监管，为法院及其他机关追究侵权者责任提供有效证据，对查明货物来源，从源头打击侵权具有十分重要的意义。

（四）有效运用司法强制措施，加大司法保护力度。

司法实践中应加大对侵权的打击力度，维护品种权人的知识产权，对此，我们总结了以下经验和做法，供参考。

1.证据保全问题

由于农业的季节性强，错过时间将无法取得证据，故司法实践中对于当事人申请法院进行证据保全的，我们一般予以准许，并及时到生产基地、经营场所进行证据保全。在保全的同时，通知被告或当地的农业行政管理部门到场，在当事人的监督下取证。若被告或农业行政管理部门拒绝到场，法院可先行证据保全，随后再次通知当事人到现场取证，为当事人提供平等参与取证的机会，若被告放弃参与取证的，不影响取证工作的正常进行。所取样品予以封存，由当事人、在场人、法院工作人员签名，并拍照、摄像，记录取证全过程，侵权种子样品交由原告或法院保管，并及时组织证据交换和鉴定。

在进行证据保全时，我们经常会遇到两个问题需要解决。第一，证据保全是否需要有农产品检验资格的第三方参加问题。有人认为，法官不具有农作物检验资格，在没有农作物检验人员在场时，其保全的证据不具有合法性。对此，我们认为，证据保全并不是对农产品进行检验，是对涉嫌侵权种子进行抽样，在同一地块或同一仓库或同一包装的种子，不论是常规种子还是杂交种子，其纯度都要达到规定的标准，否则不能上市销售，如果要求检验人员参与，无形中会增加法院的工作量并容易错过最佳取证时间。司法实践表明，当事人对案件的处理结果，并没有因检验人员没有参与抽样取证而提出质疑，对保全的样品也基本不持异议。第二，证据保全少量种子的代表性问题。有人认为，公证保全少量种子不具有代表性，不能认定其他种子构成侵权。对此，我们认为，应结合种子管理行政法规及农业生产实践来看待此类问题。种子作为特殊商品，入市前农业行政管理部门需要对同批次、同包装的种子进行纯度、芽率等方面的检测，且要求具有一致性，否则无法通过检验，也无法保证生产实践中大田种植的种子纯度，公证保全证据是知识产权案件常见的证据收集形式，可有效减轻法院取证的工作量，公证保全在市场销售的包装种子，虽无法确认侵权者实际的侵权数量，但可代表同一包装，同一批次的种子的特征特性，并不影响侵权事实的认定，对于侵权种子的数量，可以通过其他的途径解决。

2.司法鉴定问题

对涉嫌侵权种子的司法鉴定具有很强的专业性，目前没有司法行政部门指定的植物新品种案件鉴定机构，一些种子的鉴定标准不够完备，对鉴定方法的选择也直接影响到诉讼的效率和案件的处理结果。

司法实践中，我们在证据保全后即传票通知当事人到庭，就鉴定问题征求双方当事人的意见，包括鉴定机构、鉴定方法、鉴定标准、送检时间等。当事人拒绝参与或明确表示不参与的，不影响案件的审理，并如实记录在案。如当事人就鉴定单位不能协商一致，可咨询农业行政部门，选择具有鉴定能力的机构鉴定。鉴定机构确定后，双方就鉴定方法、鉴定标准不能达成一致的，应征求鉴定机构的意见，没有国家标准的，适用行业标准，没有行业标准的，参考权威学术观点。

针对司法鉴定过程中遇到的困难和问题，我们提出以下建议：第一，最高法院及司法行政机关应尽快确定鉴定机构，并按照司法鉴定的有关规定，规范司法鉴定行为，农业行政部门应加快制定标准，使司法鉴定及时得以规范。第二，国家应尽快建立五大农作物种子基因档案，让每一个新品种在授权后都要有自己独特的基因档案，这既为鉴定提供基因标准，也可防止同一新品种的重复授权。

3.赔偿数额问题

植物新品种侵权的赔偿数额，按照《最高法院规定》第六条，若原告不能提供侵权造成的实际损失，或被告侵权获利，法院最高在50万元内酌定确定赔偿数额。在有的案件中，侵权种子种植面积大，销售范围广，其获取的利益及给权利人造成损失有的远远高出50万元。由于权利人很难举证证明侵权行为给其造成的损失，也难以证明侵权者的实际获利情况，因此，在50万以内酌定侵权赔偿数额，就会显失公平。根据最高院公布的案例及我院的审判实践，对生产者酌定的赔偿数额一般在30万左右，对较大的批发商一般在10万元左右，零售商一般在3万元以下，侵权赔偿数额偏低可能会导致权利人对维权丧失信心。为克服前述弊端，我们在司法实践中采取以下两方面做法。第一、合理适用证据规则，把举证责任适当的分配给被告，如果原告提供的证据如合同、当年的平均产量、种植面积、成本等能够证明被告的产量、销售量及盈利，被告否认的，由被告举证，被告不能对其抗辩举证，即可合理的推算侵权数额。第二、对被告采取有效的证据保全、调查取证等司法措施，通过必要的诉讼活动，确定侵权事实及侵权规模，尽可能还原案件的客观真实；第三、目前专利法已经将侵权的酌定赔偿数额调整为1万元到100万元，植物新品种案件也应该相应的调整。

4.销售者注意义务的审查

我国对种子的生产、经营实行许可证制度，即生产者、经营者在生产、销售种子时应获得种子的生产、经营许可证，注明生产经营种子的品种名称、经营时间、经营区域等，销售者经营不再分包的种子，可以不需要经营许可证，但应在农业行政管理部门备案。销售者在销售侵权种子时，如何认定其对种子的来源尽了合理的注意义务，实践中对此存在分歧意见。我们认为，作为销售者销售的侵权产品，从外包装判断，包装的种子与实际标称的种子一致，不需要鉴定就可以判断侵权的，销售者对其销售种子的合法来源的审查，应提供种子提供者的营业执照、被控侵权种子生产许可证、经营许可证或品种权人的授权证明。若种子提供者伪造上述资料，销售者不知情的，应当免责。销售者不能证明其前手具有保护品种的合法生产、经营资格或取得合法授权的，应承担责任。对于实际包装的种子与标称的种子不一致的，销售者无法对实际包装种子的真实性进行判断，因此销售者只要对包装标称的种子的合法性进行审查，即可视为履行了合理的注意义务。

5.诉讼禁令

诉讼禁令是人民法院在诉前或诉讼过程中对侵权行为采取的临时性强制措施。在植物新品种侵权案件中，特别是种子的销售季节，侵权种子对权利人的市场影响很大，同时因为种子销售季节很短，诉讼禁令对于有效制止侵权是十分必要的。司法实践中，对当事人提出的诉讼禁令申请，得到支持的很少，这主要是因为未经鉴定无法判断种子是否侵权，采取诉讼禁令的风险大，而在鉴定后，种子已经过了销售季节，诉讼禁令已经没有必要；同时，诉讼禁令在实际执行过程中，也存在很多的困难，在仓库内的种子需要安排专人保管，进入市场的种子，无法实际控制，因此，诉讼禁令在司法实践中操作困难。我们认为，诉讼禁令对于及时制止侵权，加大知识产权司法保护力度，降低维权成本起作十分重要的作用，我国现行法律对此仅有原则性的规定，司法实践不好操作，在立法上应当就禁令的条件、听证程序、担保与反担保、禁令的执行、禁令错误的法律责任等进一步细化，让诉讼禁令制度真正成为司法保护知识产权的利器。司法实践中，还有另一个问题，即拒不执行诉讼禁令的第三人责任，人民法院在作出诉讼禁令，并将禁令送达第三人如负责粮食补贴的有关部门，第三人收到禁令后，继续安排被告当年的粮补，并以被告实际提供的用以履行粮补合同的种子并不是侵权种子为理由，但并没有提供任何证据，对此法院是否可以要求该第三人举证，若举证不能，可否追究其拒不履行生效法律文书的法律责任，值得探讨。

6.窜货与侵权

我国地域辽阔，新品种适宜种植的区域可能会跨越多个省级行政区域，品种权人为了便于对市场的管理，在特定的区域内实行独家代理制，代理人对种子的销售实行分级销售，故很容易导致甲地代理商的种子，流向乙地销售，从而影响、冲击了乙地代理的市场，因此，窜货与侵权相伴而生，使种子市场混乱而又复杂。我们认为，窜货与侵权是两个不同的法律关系，应区别对待。窜货是合同法律关系，通过合同的约定来规制经营者的行为。获得授权的生产者、经营者应当与其后手签订授权品种销售区域的合同，其后手违反约定，超越区域销售的，即构成窜货。窜货的法律责任应当通过植物新品种实施许可合同来解决，被窜货区域的被许可人可依据合同向其品种权授权人主张违约责任，品种权授权人承担违约后，可依据合同向其后手追偿；植物新品种侵权行为是未经品种权人授权，擅自生产、繁殖、销售保护品种的行为，销售者尽管其可以证明种子的来源，但其对前手生产、经营种子的合法性未尽合理的注意义务，应承担侵权责任。若销售者未尽合理注意义务，权利人可逐级向销售者的前手主张侵权责任。不论是窜货还是侵权，销售者均应提供产品的合法来源，通过合法来源的证据链判断是侵权还是窜货。如“济麦22”小麦品种分别由安徽的皖垦种业公司和河北的乐土种业公司取得在安徽、河北的独占生产、经营权。皖垦种业公司在安徽省境内发现了有包装标称为河北乐土种业公司生产的“济麦22”种子，即向法院提出侵权之诉。皖垦种业公司诉讼中举证证明该涉嫌侵权种子由河北衡水泽丰种业公司销售，衡水泽丰公司认为其在河北销售，并不构成对安徽省境内的“济麦22”品种独占许可权的侵权，但没有提供乐土公司授权其销售或种子来源于乐土公司的证明。法院认为，衡水泽丰公司没有取得乐土公司的授权，其性质属于侵权行为，其侵权种子在衡水批发给安徽的经营户销售，对皖垦种业公司的品种权造成侵害，应承担在安徽市场销售额的侵权法律责任。若衡水泽丰公司及安徽销售者举证证明其种子来源于乐土公司或取得乐土公司的授权，则皖垦公司即不得向衡水泽丰公司及安徽销售者主张侵权之诉，但可依据其与品种权人的植物新品种独占实施许可合同，主张品种权人的合同责任，尽管品种权人没有窜货行为，但其对窜货行为有管理责任，品种权人、乐土公司等可根据其与后手签订的合同，分别向其后手追偿。

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[1] 作者：安徽省合肥市中级人民法院，王怀庆。

[2] 本书编注：本文引用的《种子法》为2013年修改的《种子法》，该法于2015年又经过了修改。

[3] 郝力、胡雪莹：《植物新品种侵权纠纷案件审理的问题》，载蒋志培主编：《中国知识产权司法保护2007》，中国传媒大学2007年版，第215页。

[4] 本书编者注：该条对应于2015年修正的《种子法》第三十八条规定：“种子生产经营许可证的有效区域由发证机关在其管辖范围内确定。种子生产经营者在种子生产经营许可证载明的有效区域设立分支机构的，专门经营不再分装的包装种子的，或者受具有种子生产经营许可证的种子生产经营者以书面委托生产、代销其种子的，不需要办理种子生产经营许可证，但应当向当地农业、林业主管部门备案。”

[5] 见《中国知识产权年鉴（2009）》（知识产权出版社出版）第798页，合肥市中级人民法院（2007）合民三初字第122号合肥新强种业有限公司诉安徽省创富种业有限公司植物新品种侵权案。该案被最高法院评为2009年度十大知识产权案件。

[6] 详见《审理植物新品种案件法律适用问题研究》，载《科技与法律》2011年第1期。

[7] 本书编者注：这两条分别对应于2015年修改的《种子法》第三十六条、第八十条第（四）项。