三、两种争论的举例分析
现举例说明两种观点的争论：
案例1：11岁的男孩萌萌让16岁的明哥到学校机房盗取电脑，数额已达到犯罪标准。
该种情况下，客观层面萌萌与明哥构成盗窃罪的共同犯罪，明哥是盗窃罪的正犯，萌萌是“教唆犯”。因为整个盗窃行动是萌萌发起的，是盗窃的“谋划”者。明哥是在萌萌指使下，才实施的盗窃，因而不是犯罪的发起者。但是，从责任层面看，16周岁以下的人不为盗窃罪承担刑事责任，最终，教唆人萌萌不承担刑事责任；而明哥承担盗窃罪正犯的责任。
共同犯罪关系即上述正犯与共犯的判断是客观层面的，与行为人的主观无关，归责是个别的，针对个人的，归责的结论不必然与客观层面的“中间结论”一致。本案就出现了只有正犯、没有共犯的情况。
在思维方法上，在客观层面判断正犯、教唆犯、帮助犯的关系，是行为共同说的贯彻，行为共同说不要求共同犯罪最终罪名的相同，不要求主观方面的共同。这背后反映的正是结果无价值论，违法层面是客观的法益侵害，违法层面的“犯罪”不含主观的构成要件要素。而二元的行为无价值论者要从主客观方面判断行为是否“无价值”，11岁的行为人的行为由于不具备主观方面，就无法进入判断的对象，是否违法也难以评价。
从以上案例可说明，违法性领域的争论进入共同犯罪之中，直接影响到犯罪本质理论的选择。
案例2：17岁的男孩小刚指使5岁的男孩果果到商场盗取笔记本电脑。
与上述情况不同，客观层面小刚与果果构成盗窃罪的共同犯罪，果果是盗窃罪的“正犯”，小刚是盗窃罪的发起者。但由于果果年龄过小，没有责任，对盗窃也缺乏认知，因而不构成犯罪。小刚具备刑事责任能力，支配了整个行为，利用了果果的“无知”，将其当作工具，完成了自己的犯罪目的。小明构成盗窃罪的间接正犯。
在本案中，结果无价值论者看来，果果开始到商场盗窃才构成盗窃罪的着手，因为果果实施的仍是违法行为，可造成法益侵害的危险，以其行为造成的法益侵害紧迫性作为着手的标志，即“被利用者行为说”。而行为无价值论者支持利用者行为说，他们认为，应当以小刚唆使行为的开始作为盗窃罪着手的标志，因为指使行为已体现出行为恶。由此可以看出，采用不同的违法性本质说，会导致着手的认定标准不一致。
案例3：A故意杀害了B，事实上B当时正举枪瞄准准备杀害C。
这是典型的偶然防卫。在案发当时，B被杀害，丧失了生命，但由于当时B正准备杀C，B本人也是一个杀手，因而A的行为事实上阻止了B继续犯罪，事实上保护了C的生命。结果无价值论者认为，杀人行为人B的生命法益不值得保护，B的死不属于法益侵害，A的行为因为没有法益侵害，不构成犯罪。行为无价值论者认为，A的行为客观上杀害了他人，主观上他有故意，整体行为被评价为违反规范的杀人行为，当然最终应以故意杀人罪定性。二元的行为无价值论者认为，A的行为客观上实施了杀人行为，主观上有故意，但就结果来看，损害了B的生命这一不值得保护的生命，没有法益损害的结果，由于欠缺结果不法，A构成故意杀人罪（未遂）。
在思维方式上，无罪论者从法益结果的评价出发，故意杀人罪观点从行为的评判和主观恶性出发，而故意杀人罪（未遂）的观点兼顾行为与结果。正当性行为是违法性领域的核心，照此推下去，结果无价值论者坚持防卫意思不要说，行为无价值论者坚持防卫意思必要说。
关于正当防卫的限度，结果无价值论者主张法益衡量说，行为无价值论者主张社会相当性说。
根据法益衡量说，在涉及利益冲突的场合，只需将冲突的法益纳入考量的范围，且其中的法益限定于涉案主体当下的现实法益，两相比较后便可对行为的违法性做出判断。也就是说，只要最终保护了重大的利益，限度就是合适的。对于社会一般人，造成自由法益侵害的结果优于造成生命法益损害的结果。该种学说与犯罪本质的法益侵害说相契合，但是，法益本身是抽象的，判断法益的时点也不明确。总结我国结果无价值论的利益衡量观及相应的法益观，可发现几个特点：一是对利益概念与法益概念不加区分，将利益衡量完全等同于法益衡量。二是利益衡量的整个判断过程相当简单，原则上，只要完成对法益在价值位序上的定位，整个判断过程即告终结。三是违法性判断中所谓的法益，与刑法目的意义上的法益，在意义上并不保持统一。[5]
根据社会相当性学说，认定行为的违法性，不应单纯以法益有否受到损害为准，而应具体地全面地分析行为的态样及其价值，做出是否是社会相当性行为的判断。只有背离社会相当性的行为，才是违法行为。关于社会相当性，汉斯·韦尔策尔最初认为“在历史形成的共同体生活的社会道德秩序范围内实施的所有行为，都是社会相当的行为”。[6]之后，社会相当性理论逐渐脱离了道德、伦理的内容，而转变为社会正常的行为通常性。但总体看，社会相当性学说仍以最初的概念为基础，判断行为本身是否适当。有德国学者指出，正当防卫的限度标准采必要性说。所谓必要性，是指为了制止攻击，基于客观的事前判断，防卫必须是适当的。具体而言，也就是要采取对等适当的手段，且只能给攻击者造成尽量少的损失。[7]可以说，必要性标准是社会相当性学说的具体展开呈现。
总体来看，结果无价值论之争与行为无价值论之争从最初的判断基点上扩展到未遂犯论、共犯论等犯罪的修正形态等各领域，成了验证学者刑法立场的试金石。结果无价值论与行为无价值论的争论由日本传来，现在逐渐恢复平静。看似席卷整个刑法体系的争论，在具体问题上，越来越趋向于相近立场。就犯罪判断看，从客观到主观、从行为到结果，缺一不可，只有偏颇的一方，难以得出符合正义的结论。
[1] 张明楷：《行为无价值论与结果无价值论》，北京大学出版社2012年版，第21页。
[2] 劳东燕：《刑法中的学派之争与问题研究》，法律出版社2015年版，第88页。
[3] 周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的基本立场》，载《中国社会科学》2008年第4期。
[4] 黎宏：《行为无价值论与结果无价值论：现状和展望》，载《法学评论》2005年第6期。
[5] 劳东燕：《法益衡量原理的教义学检讨》，载《中外法学》2016年第2期。
[6] 陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》，法律出版社2010年版，引言第1页。
[7] ［德］金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》（第六版），蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第166～167页。