一、不作为的概念与构成

不作为,是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。从表现形式上看,不作为是消极的身体动作;从违反法律规范的性质上看,不作为不仅违反了刑法的禁止性规范,而且直接违反了某种命令性规范。不能从表面的外在的身体是否静止,来判断行为属于作为还是不作为。

不作为行为的构成可以简单概括为:应当做—能够做—不做,因而导致危害结果发生。具体来说,应当做,指行为人有作为义务,也被称为保证人地位;能够做,指行为人有作为能力;不做,因而导致危害结果发生,指行为人没有履行,该未履行与危害结果间存在因果关系,行为有客观可归责性。

德国学者将不作为犯的构成予以规范化,将其概括为:存在构成要件该当的情况;未发生可期待行为与个人的行为能力;不纯正不作为犯的结果和因果关系;保证人地位;行为要素的相当性;故意或过失。[1]在这种概括中,保证人地位和行为要素的相当性被当作两个要件,从两个侧面判断不作为与作为的同等性,本书认为,不作为要达到与作为价值相当的程度,就是一个规范的价值判断,保证人地位要件已可蕴含上述内容,因而不再划分为两个。故意或过失为不作为犯的主观内容,任何犯罪都由主客观要件构成,因而该要件是必要的,只是不作为犯的主观面与作为犯类似,没有特殊性,在本节我们不予探讨。

综上,本书仍然按照传统的表述,将不作为的构成概括为:保证人地位;作为能力;未做,行为的客观可归责性。

刑法理论一般将不作为犯罪分为两种类型:一是纯正不作为犯或真正不作为犯,即刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。刑法第416条所规定的不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪,就是纯正不作为犯。二是不纯正不作为犯或不真正不作为犯,即行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。我国刑法理论认为,许多犯罪既可以由作为构成,也可以由不作为构成。如行为人以不作为的方式故意导致他人死亡的,则是不纯正不作为犯,同样构成故意杀人罪。