二、犯罪与刑罚的定位

相对于犯罪理论的抽象，刑罚更能给普通人直观印象，刑法作用的发挥也依赖刑罚的效果实现。罪刑关系，不是单向的有罪就有刑的关系，刑罚的设定直接影响到刑法作用的发挥。由罪生刑、以刑制罪，罪刑关系的互动决定了刑法在社会上是否有效。关于刑罚要发挥什么样的作用，古典刑法学家们未给出一致的答案，康德和黑格尔通过不同的回答方式，都对刑罚做出了进行绝对理性的回答。康德认为刑罚只能作为对行为人之罪责的报应，并以人格尊严来佐证该观点。费尔巴哈作为康德学派的一分子，却做出了不同的回答。在他看来，法律中的刑罚威吓却包含一般预防之功效，能够防止潜在犯罪人实施犯罪。这种便是消极的一般预防。^[1]现在以德国为代表的大陆法系国家主张积极的一般预防理论，该理论主张刑罚的目的在于促进社会大众形成规范意识，自觉遵守法律而不犯罪。报应论与预防论的争论在刑罚目的领域延续了数百年，无论哪种刑罚目的都不是单一的，报应面向已然之罪，预防面向未然之罪，只有结合报应与预防的并合主义才符合刑罚的目的。

犯罪是一种恶，刑罚也不是一种好东西。刑罚是国家公权力“以恶制恶”的一种手段，动用刑罚不可避免地也会产生恶效果。选择用刑罚手段制裁犯罪，就要事先考虑好刑罚产生的恶能否接受，会否让社会承受更多消极结果。刑罚用得多了，公众容易认为刑法是解决社会问题的“良药”，从而产生刑法依赖，一味围着公众呼声确定刑法的司法适用，则会损害法律的权威性，也会使社会陷入报复的恶性循环。公民的个人权利和可选择性在这种情况下会大幅度缩小，这样的社会也难以面对未来的竞争。“为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行，从本质上来说，刑罚应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的”。^[2]

犯罪学经验告诉我们，犯罪不可能被完全消灭，一个社会良性治理的标志是将犯罪控制在理性范围内。既然要控制犯罪，就有刑法的用武之地；既然不可能消灭犯罪，就不能将犯罪控制的重任完全寄托于刑法之功能。因此，刑法的功能也是有限的，刑法解决不了纷繁世界的所有纠纷，刑法不能压制人类最基本的情感，刑法这种必要的恶必须存在，但也需要控制。