上篇 公司章程设计原理与条款剖析

第一章 公司章程概述

《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第11条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”可以说公司章程是公司的“宪法”，是公司的基本法律文件，是公司内部制度的总纲。

但公司章程的内容特别是个性化条款与关键细节，并未受到应有的重视或者并不符合股东权利保护与完善公司治理的要求。正因为如此，导致“宝万之争”“SOHO外滩”项目所涉股权转让合同纠纷等诸多公司纠纷。目前进一步完善以公司章程为核心的公司治理，已然成为法学界和司法实务界的共识。

第一节 公司章程的定义、特征及效力

一、公司章程的定义及特征

所谓公司章程，是指公司的股东或发起人依法制定的、规定公司的名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件，是以书面形式记载并固定下的公司组织及经营活动的基本规则。

公司章程载明了公司的基本组织架构和经营活动基本准则，因此公司章程有着严格的形式与内容要求，具有法定性、自治性和公开性等基本特征。

1.法定性。法定性主要表现为《公司法》等法律法规对公司章程的法律地位、主要内容及修改程序、效力等均进行了强制规定，任何公司都必须遵守，否则章程部分条款将可能被认定为无效或被撤销。公司章程是公司设立的必备条件之一，设立任何形式的公司，其前提条件都必须由公司的全体股东或发起人订立公司章程，并在公司设立登记时提交公司登记机关进行登记。

2.自治性。自治性主要体现在公司章程可以依照股东或发起人的合意进行任意性约定，而且在法律规定空白的情况下此类约定愈显得重要：其一，公司章程作为公司、股东、董事、监事和高级管理人员应遵循的行为规范，是由公司的股东或发起人依法自行制定的；其二，公司章程是一种法律以外的行为规范，由公司自行执行，无须国家强制力来保证实施；其三，公司章程作为公司内部规章，其效力仅及于公司和相关当事人，对其他公司或第三人一般没有约束力。

3.公开性。公开性主要是指公司章程的内容不仅要对投资人公开，还应通过向工商主管部门备案后对一般社会公众公开，而且每次章程修正案也应当进行备案、公开。

二、公司章程的法律效力

公司章程一经生效，即发生法律约束力，对公司、股东（包括隐名股东）以及公司的董事、监事、高级管理人员均具有法律约束力。

1.对公司的效力。公司章程是公司构建组织架构与开展经营活动都必须遵循的基本准则，公司根据公司章程的规定对股东承担义务，同时也享有权利。若公司侵犯股东的权利与利益，股东可以依据公司章程的规定对公司提出诉讼。

2.对股东的效力。公司章程是根据公司股东一致意思表示制定的自治性规范，每一个股东（无论是发起设立公司、参与公司初始章程制定的股东，还是后续加入公司的股东），均应遵循公司章程规定并对公司负有义务。若股东违反规定，公司可以依据公司章程对其提起诉讼。但若股东以其他身份与公司发生法律关系，则公司不能依据公司章程的规定要求其承担股东义务。

3.对股东相互之间的效力。通常情况下，公司章程其实质可认为是股东之间的契约。因此，如果某股东权利被其他股东侵害，则可依据公司章程向其他股东提出赔偿请求。但是股东提出请求的依据应当是股东之间的权利义务，而不是股东与公司之间。如果股东违反对公司的义务，则其他股东不能对该股东直接提出权利请求，而只能通过公司或以公司的名义进行。

对高级管理人员的效力。公司的董事、监事、经理等高级管理人员对公司负有忠实义务、勤勉义务与注意义务，若公司的高级管理人员违反公司章程，则公司可以依据公司章程对其直接提起诉讼。

三、公司章程的意义

公司章程是公司设立、运行、解散、纠纷处理等必不可少的法律文件。

1.公司章程是设立公司的必要文件。公司的设立程序通常以公司全体股东或发起人订立公司章程开始，以设立登记完成结束。依据我国《公司法》第11条规定，制定公司章程是公司设立的必要条件。审批和登记机关对公司章程进行审查后决定是否给予批准或者登记。

2.公司章程可以确定公司权利义务。公司章程经核准登记后即对外产生法律效力。公司依公司章程确定的权利义务享有权利、承担义务。

3.公司章程是公司对外经营的基本依据。公司章程规定了公司的组织架构、活动准则，如经营目的、财产状况、权利与义务关系等，为投资者、债权人和第三人与公司的经济往来提供资信依据。凡依公司章程而与公司进行经济往来，依法可得到有效的保护。

四、章程条款个性化

《公司法》第25条和第81条分别对有限责任公司和股份有限公司的公司章程“应当载明”事项作出了列举性规定。

公司章程的记载事项，根据记载条款的性质，可分为以下三种：第一，强制性记载事项，即《公司法》规定必须在章程中载明的事项，如公司名称、住所、发起人的姓名或者名称、法定代表人等。第二，推荐性记载事项，即《公司法》未规定“应当载明”，但是建议载明的事项，如股东的权利与义务、公司利润分配办法等。第三，任意性记载事项：即根据股东、公司需要进行特别约定的事项，如董事会专门委员会、对外投资与担保的限制等。

公司章程的任意性记载条款是指《公司法》未强制要求记载，但公司的股东或出资人认为具有重要意义，经过一致意思表示决定在公司章程中予以记载的条款。公司法兼具公法与私法的双重属性，为了市场经济健康发展，必须给市场主体足够的自治空间。公司章程对记载条款进行个性化设计的空间主要体现在任意性记载事项中。“如果某一条款很不寻常和特别重要，那么把它写入章程中作为公开记录，就能获取最大的法律效力。”^[1]可以说，公司管理越完善，任意性记载条款就要求越多。

公司的设立、运行和解散等整个过程中除了应遵守《公司法》及其他相关法律法规之外，还必须受公司章程的调整。因此公司的股东或发起人在制定公司章程时，必须结合公司情况作出明确而且详细的规定，使公司章程做到规范化。然而，许多公司在设立之初制定公司章程时，并不重视对公司章程条款进行符合自身情况的个性化设计，而是直接采用工商部门提供的“格式”章程，这就使得公司纠纷发生时没有可以执行的章程依据，争议无法得到有效妥善解决。因而，设立公司之前应根据《公司法》及其他相关法律法规之规定，起草符合自身特性的公司章程。个性化的公司章程具有如下功能：

1.补充功能。“公司法大多是任意性规范，只能就公司普遍问题对公司行为作出一般性规定，而不可能兼顾每个公司的特殊性。”^[2]《公司法》对于公司章程中的一些事项规定往往是比较普遍和概括性的，所以《公司法》对具体公司的运行具有一定的局限性，而公司章程的任意性条款可以补充法律规定之不足。公司章程是公司内部行为规则，公司制定章程可以在《公司法》和其他法律法规未明确禁止的范围内，针对自己公司的成立目的、主营业务、股权构成、股东权利和义务等，确定公司具体的活动和组织规则，制定公司章程的任意性条款。

比如股东会会议的表决权，《公司法》第42条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”这项规定主要针对控股股东滥用控制权问题作出。因此，一些公司开始考虑新的表决制度，如实行累积投票制度、一票否决制度等，由于《公司法》没有强制规定表决一定要遵守“资本多数决”，公司章程可以规定股东自行讨论决定实行的表决制度，以保障各股东尤其是中小股东的权益。

2.自治功能。公司章程中的任意性条款保证公司的运行不偏离全体股东的基本一致，最终实现公司和股东利益最大化。^[3]公司章程任意性条款是由全体股东协商并经投票表决通过的自治性条款，不同于《公司法》规定的公司章程内必须含有的其他强行性规定。因而公司章程任意性条款体现了公司所有股东的意志，也体现了公司的自治性。公司章程的制定者可以利用公司章程的任意性条款的设计实现提高公司运营、管理的效力，达到促进创新、节约成本等目的。

典型案例

案例：公司章程对隐名股东亦具有约束力

2007年，A公司与吴某签订资产转让协议一份，约定以吴某与其他股东所得A公司资产作为出资设立B公司（改制企业），并与B公司签订新的劳动合同，同时将其获得的资产全部置换为B公司股权等。

受《公司法》有限责任公司股东人数所限，B公司依据A公司指导意见，由出资人推荐若干名显名股东，由若干名显名股东和占股本3%及以上的出资人作为公司注册登记的股东，行使股东权利。吴某委托孙某为显名股东，吴某为隐名股东，有关的责任和义务也由吴某承担。在孙某参加股东会及行使其代理权利以前，必须将股东会将要表决的全部内容告知吴某，孙某应按吴某意见在股东会上发表意见。

后B公司依法通过《B公司章程》《股权管理办法》约定：公司股东因故（含辞职、辞退、退休、死亡等）离开公司，其全部出资按公司上一年末财务报表中的所有者权益进行计算，按公司章程办理转让手续等。

2013年10月，B公司与吴某解除劳动合同关系并办理了退休手续，但B公司要求吴某按约办理股权转让手续时，吴某拒不办理，致B公司诉至法院。吴某辩称：1.公司章程所规定的退休、辞职、死亡等因素必须退出股东身份，这一规定未经其参与并认可，因而对其没有法律约束力；2.公司股权属于股东财产权，该规定强制股东退出违反《公司法》规定。

【律师剖析】

1.吴某与孙某签订的股权代持协议，是当事人双方的真实意思表示，且符合法律规定，应为有效协议。因此，对吴某将其在B公司名下的股权登记在孙某名下并由孙某代其行使有关股东权利的效力，以及吴某在B公司设立之初具有B公司隐名股东资格，应予以确认。

2.B公司依照《公司法》的相关规定，在孙某等股东召开的股东大会上通过《B公司章程》和《公司股权管理办法》，体现了全体股东的共同意志，是公司、股东的行为准则，对全体股东有普遍约束力。因而对吴某也有法律约束力，吴某应予以遵守，吴某辩称的意见不能成立。

第二节 公司章程的制定

一、公司章程制定程序

制定公司章程是公司设立的前提条件之一。公司章程合法有效的程序性条件就是制定公司章程必须严格遵循法定程序。根据我国《公司法》的规定，公司章程的制定主体和程序因公司类型的不同而有所不同：

（一）有限责任公司章程的制定程序

《公司法》第23条规定：“设立有限责任公司，应当具备下列条件：……（三）股东共同制定公司章程……”因此，有限责任公司章程的制定者是“股东”即出资人。出资人在制定的章程上签字盖章表示接受章程内容，标志章程制定程序结束。“共同制定”并不要求每一个出资人都参与章程的起草、讨论，只要在章程上签字或盖章，就认定为参与了制定并同意所签字或盖章的章程文本。

（二）股份有限公司章程的制定程序

《公司法》第76条规定：“设立股份有限公司，应当具备下列条件：……（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过……”由于股份有限公司有发起设立和募集设立两种方式，故其章程制定程序也有所不同。

1.发起设立

根据《公司法》第77条第2款规定，发起设立的股份有限公司的全部股份由发起人认购，社会公众并未参与投资，故发起人制定的章程文本就是公司登记前的最后文本。因此，发起设立的股份有限公司章程的制定者是发起人。与有限责任公司一样，发起人在所制定的章程上签字或盖章，表示其同意接受章程的内容，标志章程制定程序的完成。

2.募集设立

根据《公司法》第76条、第90条等规定，募集设立的股份有限公司章程由发起人制定，并经创立大会通过。因此，公司章程必须经过创立大会以决议方式通过章程，反映公司设立阶段的所有投资者的意志，公司章程经创立大会通过标志章程制定程序完成。

（三）国有独资公司章程的制定程序

《公司法》第65条规定：“国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。”因此，国有独资公司的章程制定有两种方式，或由国有资产监督管理机构制定并签署标志公司章程制定程序结束，或由董事会制定并报国有资产监督管理机构批准后标志公司章程制定程序完成。

（四）三资企业公司章程的制定程序

1.中外合资经营企业章程的制定

《公司法》第217条规定，“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”另《中外合资经营企业法》第3条规定，合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。

因此，中外合资经营企业章程的制定者是“合营各方”。合营各方制定章程后，报国务院对外贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准后标志章程制定程序完成。

2.中外合作经营企业章程的制定

根据《中外合作经营企业法》第2条第2款规定，合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格，故合作企业并非全部都是企业法人，合作企业如设为有限公司，才需要制订公司章程。

根据《公司法》第217条规定，“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定，适用其规定。”另根据《中外合作经营企业法》第5条规定，申请设立合作企业，应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府审查批准。

因此，合作企业如设为有限公司，其章程的制定者是“中外合作者”。中外合作者制定章程后，报国家有关审查批准机关审查批准后标志章程制定程序完成。

3.外资企业章程的制定

《公司法》第217条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”另根据《外资企业法》第6条、第11条规定，外资企业公司章程的制定主体是“外商投资者”，外商投资者制订章程后，报国务院对外贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准后标志章程制定程序完成。

二、公司章程的必备条款

公司章程必备条款分为绝对必要记载事项和相对必要记载事项。绝对必要记载事项是《公司法》强制规定的公司章程中必须记载的事项；相对必要记载事项是《公司法》列举的公司章程中可以记载的事项。

绝对必要记载事项是公司章程中必须记载、不可缺少的法定事项，缺少其中任何一项均将导致整个公司章程的无效。这些事项一般为涉及公司根本性质的重大事项，其中有些事项是各种公司都必然具有的共同性事项。各国公司法对章程的绝对必要记载事项都做了明确规定，这些事项通常包括公司的名称、住所、宗旨、注册资本等。

相对必要记载事项是公司法列举规定的可以记载的部分事项，由章程制定人自行决定是否予以记载。如果予以记载，则该事项将发生法律效力；如果记载违法，则仅该事项无效，不会导致整个公司章程无效；如不予记载，也不影响整个公司章程的效力。确认相对必要记载的事项，主要目的在于使相关条款在公司与股东或发起人、公司与认股人、公司与其他相关第三人之间产生拘束力。

我国《公司法》第25条第（一）至（七）项对有限责任公司章程的绝对必要记载事项进行列明，第81条第（一）至（二十一）项对股份有限公司的章程绝对必要记载事项进行了列明。

《公司法》第25条规定：“有限责任公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司法定代表人；（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。”第81条规定：“股份有限公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司设立方式；（四）公司股份总数、每股金额和注册资本；（五）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；（六）董事会的组成、职权和议事规则；（七）公司法定代表人；（八）监事会的组成、职权和议事规则；（九）公司利润分配办法；（十）公司的解散事由与清算办法；（十一）公司的通知和公告办法；（十二）股东大会会议认为需要规定的其他事项。”

目前，我国《公司法》没有规定相对必要记载事项。

三、公司章程的任意性条款

公司章程的任意性条款是指《公司法》未明确规定是否需记载，由公司章程制定人根据公司具体情况选择记载的事项。公司章程任意性条款，只要不违反法律规定、公序良俗即为有效并发生法律效力，公司和股东及董事、监事、高级管理人员均须遵守。而任意记载事项如不予记载，不影响整个章程的效力。从我国《公司法》第25条第（八）项和第81条第（十二）项来看，“股东会或股东大会认为需要规定的其他事项”这一兜底条款属于任意记载事项。

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[1] 参见[美]罗伯特·W.汉密尔顿：《公司法概要》，李存捧译，中国社会科学出版社1998年版，第40页。

[2] 参见王双：《论公司法律制度中的私法自治》，中国政法大学2006年博士学位论文。

[3] 参见包世荣：《论公司章程与公司自治》，吉林大学2007年博士学位论文。