五、辩护思路

任何人在遭遇司法机关追究刑事责任时，都有权针对被指控的罪行进行无罪、罪轻、减轻或者免除处罚的辩解和辩论，这就是刑事辩护。辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

针对公诉机关对被告人的指控，刑事辩护一般选择的基本抗辩方法是：案件事实及证据不足辩护、定性及法律适用辩护以及罪轻量刑辩护。

其他犯罪类型案件（如经济犯罪，可参考我们的另外著作《常见经济犯罪定罪量刑与办案精要》）不在本书讨论范围。为确保篇幅控制和实务书籍的针对性，本书提及的辩护思路，大部分仅涉及毒品犯罪，仅为毒品犯罪辩护方案制定而提出对毒品犯罪案件综合的观点。

作为毒品犯罪案件的辩护人，或者犯罪嫌疑人为自身作辩护时，除了考虑其他常见刑事犯罪辩护技巧外，还应根据毒品犯罪案件的特点来确定辩护思路。

首先，从犯罪构成要件看：

1.从犯罪主体看，未满十六周岁的，参加走私、运输、制造毒品犯罪不构成犯罪；对于被利用、教唆、胁迫参加贩卖毒品犯罪活动的已满十四周岁不满十六周岁的人，一般可以不追究其刑事责任。

2.主观上，如果行为人不明知是毒品，而是被人利用而实施了走私、贩卖、运输、制造的行为，也不构成犯罪。

3.客观方面上没有进行走私、贩卖、运输、制造毒品的行为，仅是口头表述，没有付诸行动也不构成犯罪。如行为人向朋友吹嘘，我明天去贩毒赚钱还给你，但是其本人并没有进行走私、贩卖、运输、制造毒品的行为。

其次，从量刑情节考虑：

1.在共同犯罪中，是否为“从犯”？

区分主犯和从犯，应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为根据。要从犯意提起，具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面，比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。在毒品共同犯罪中，主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯；起次要或者辅助作用的是从犯。受雇佣、受指使实施毒品犯罪的，应根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或者从犯。在审判实践中，主犯表现为在犯罪后控制、支配、分配毒赃，从犯反之，主犯一般是犯罪利益的主要获得者，往往占有毒赃、赃物的比例较大，从犯往往没有分赃或分赃少。对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。只要认定为从犯，无论主犯是否到案，均应依照《刑法》关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。

2.是否属于犯罪未遂、犯罪中止情形？

司法实践中，毒品犯罪认定未遂的情形很少，主要是在毒品犯罪既遂与未遂的认定上，遵循的是从严惩治的原则，如对于具体判定产生争议、把握不准的，一般按照从严打击毒品犯罪的要求，认定为既遂，只有在出现极为典型的未遂情形下，才按照犯罪未遂来处理。即便如此，在进行辩护时，仍应努力争取让法院认定未遂。

3.是否存在立功、自首之情节？

在毒品犯罪中，被告人被抓获后是存在着立功机会的，即协助公安机关抓获其“上家”或“下家”。被告人在公安机关抓获同案犯过程中确实起到协助作用的，例如，经被告人现场指认、辨认抓获了同案犯；被告人带领公安人员抓获了同案犯；被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，有关机关据此抓获了同案犯的，均视为立功。

此外，自首是我国《刑法》规定的从轻量刑情节之一，对于毒品犯罪分子是否认定具有自首情节，直接关系到量刑是否从轻的问题，作为辩护人应根据个案对照自首的定义、成立条件是否有自首或者准自首的行为，以争取法院量刑时对自首的考虑。

4.证据是否充分？

在司法实务中，贩卖毒品犯罪中，作为重要证据的毒品未能查获，毒品数量无法查实，被告人的供述与证人证言不一致等情况给贩卖毒品犯罪的事实认定带来困难，如果存疑就不予认定，势必会放纵犯罪分子；如果全部予以认定，又恐会加重对被告人的处罚。所以遇到此类情况要根据具体情况具体分析，本着“存疑时有利于被告”的原则，对存疑事实不予认定或从轻认定。

此外，还应特别注意个案是否仅靠言词证据？走私、贩卖、运输、制造毒品案件，往往都是单方行为，即便存在贩卖双方交易的情况，因其秘密交易且早有防范，所以在实践中，公安机关的侦查仅存在犯罪嫌疑人的口供，有相当一部分案件就是凭借买卖毒品的双方的供述来定案的。作为律师，在阅卷时就要严格审查犯罪嫌疑人每次（存在双方的，看各方）的供述是否完全一致，口供之间有无矛盾之处，言词证据与其他证据之间是否矛盾。对于只是凭借犯罪嫌疑人的供述来定罪的案件，律师需要积极据理力争，以期法院在量刑时予以考虑。在口供存在瑕疵的前提下，无论有无其他证据佐证均能影响定罪或量刑。

5.是否存在公安机关“特情介入”？

运用特情侦破毒品案件，即通常讲的“钓鱼方式”，在抓住某被告人之后，让其以购买毒品的名义来抓获其他贩毒者。对于以这种方式被抓获的被告人，律师要特别注意，要仔细阅卷审查被告人在该次贩毒中的犯罪事实，如果确实存在“犯意引诱”“数量引诱”，法院在量刑时会予以考虑从轻处罚。

6.是否有毒品含量鉴定？

我国《刑法》虽然规定毒品的数量不以纯度折算，但根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定：可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量的结论。该意见为律师毒品犯罪死刑案件的辩护提供了充足的空间，同时对于查获的毒品有证据证明大量掺假，毒品含量极少的，律师可在辩护意见中建议法院量刑时酌情从轻考虑。

7.审查公诉机关指控的贩卖毒品数量中是否有被告人自己吸食的部分？如果有，应从贩卖毒品总量中减掉。

8.审查公安机关办案程序是否合法？所用来指控犯罪事实的证据来源、取得方式是否合法？有无刑讯逼供、诱供等非法证据？

9.审查是否存在超期羁押的情形？在超期羁押期间所取得的口供不得作为有效证据。

10.其他。包括是否认罪悔罪的表现？是否为初犯、偶犯？是否是未成年人或者其他限制行为能力人作案？是否累犯等。

最后，根据走私、贩卖、运输、制造毒品具体罪名进行详细情形的抗辩。

（一）走私毒品罪

1.行为人采取了正规办证的方式，已经取得进出口药品（包括管制药品）许可，只是由于证件不齐备或存在瑕疵，不应以本罪论处。

2.对于不是走私毒品，而是走私其他货物、物品的，以实际走私的货物、物品的性质认定犯罪，不能认定为走私毒品罪。

3.走私毒品罪的既遂与未遂。走私毒品主要分为输入毒品与输出毒品，输入毒品分为陆路输入与海路、空路输入。陆路输入以越国境线、使毒品进入国内领域内的时刻为既遂标准。海路、空路输入毒品，以装载毒品的船舶到达本国港口或航空器到达本国领土内时为既遂，否则为未遂。

4.本法虽然没有分别规定输入毒品与输出毒品的法定刑，但司法机关在量刑时，对输入与输出两种行为应当区别对待。输入毒品行为的直接危害结果发生在我国领域内，而输出毒品行为的直接后果发生在我国领域外。前者行为的危害性显然重于后者。

（二）贩卖毒品罪

1.如果是无偿转让毒品，如赠与等，则不属于贩卖毒品。

2.行为人故意以非毒品冒充毒品或者明知是假毒品而贩卖营利的，应认定为诈骗罪，而非贩卖毒品罪，但行为人不明知是毒品而贩卖，事实上具有贩卖毒品的可能性的，应认定为贩卖毒品罪，不过此时属于贩卖毒品未遂。

3.在间接交付的场合，如果中间人认识到是毒品而帮助转交给买方的，则该中间人的行为也是贩卖毒品；如果中间人没有认识到是毒品，则不构成贩卖毒品罪。

4.对购买毒品且行为人系吸毒成瘾者，没有证据证明其是为了实施贩卖、运输毒品等犯罪的，不能认定贩卖毒品罪。当然毒品数量达到《刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般以非法持有毒品罪定罪处罚。

5.代收者明知是物流寄递的毒品而代购毒者接收，没有证据证明其与购毒者有实施贩卖、运输毒品等犯罪的共同故意，毒品数量达到《刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准的，对代收者以非法持有毒品罪定罪处罚。

没有证据证明购毒者是为了实施贩卖、运输毒品等其他犯罪的，因购毒者通过代收者的代收行为实现了对毒品的间接持有，购毒者与代收者构成非法持有毒品罪的共同犯罪。

6.居间介绍者受以吸食为目的的购毒者委托，不以牟利为目的为吸毒者联系介绍卖家的，毒品数量达到《刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有罪的共同犯罪。

7.贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。

8.贩卖毒品的既遂与未遂。贩卖以毒品实际上转移给买方为既遂，转移毒品后行为人是否已经获取了利益，则并不影响既遂的成立。毒品实际上没有转移时，即使已经达成转移的协议，或者行为人已经获得了利益，也不能认为是既遂。

9.吸毒人员实施贩卖毒品犯罪，系“以贩养吸”，对于从其身上查获的毒品应与其所从事贩卖的毒品一并认定为贩卖毒品的数量。同时从其住所查获一定数量的毒品，应注意该毒品数量是否计算为贩卖毒品的数量。

10.受指使从事毒品犯罪，且没有分得毒赃的共同犯罪人，应认定为从犯，从轻处罚。

11.将家中其他人遗留下来的毒品卖出牟利的，虽然构成贩卖毒品罪，但在处罚时，可以酌情从轻处理。

12.符合开办条件的药品经营企业在具备特定的情况下，可以进行麻醉药品和精神药品批发与零售，此种情况不以贩卖毒品罪论处。存在瑕疵零星出售构成贩卖毒品罪的，应建议从轻或减轻处罚。

13.盗窃、抢夺、抢劫物品又转卖，但自始至终不知道该物品（内含毒品）系毒品的，不应构成贩卖毒品罪。

（三）运输毒品罪

1.行为人采取了正规办证的方式，已经取得运输药品（包括管制药品）许可，只是由于证件不齐备或存在瑕疵，不应以本罪论处。

2.吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品未达到数量较大标准的，不作为犯罪处理；毒品数量达到较大以上的，根据其具体的行为状态定罪，处于购买、存储状态的认定为非法持有毒品罪，处于运输状态的认定为运输毒品罪。注意此时认定为运输毒品罪的前提条件必须是毒品数量达到较大以上。

3.行为人主观认为是转移毒品，客观效果是运输毒品（运输毒品罪中的运输行为），因欠缺运输毒品罪的主观故意，行为人不应构成运输毒品罪而应以转移毒品罪处罚。

4.运输毒品的既遂与未遂。行为人以将毒品从甲地运往乙地为目的，开始运输毒品时，是运输毒品罪的着手，由于行为人意志以外的原因没有到达目的地时，属于犯罪未遂；毒品到达目的地时是犯罪既遂，到达目的地后，即使由于某种原因而将毒品运回原地或者其他地方时，也是犯罪既遂。

5.贩毒者通过物流寄递方式向购毒者交付毒品的行为属于其贩卖毒品行为的组成部分，该运输毒品行为通常由贩毒者主导实施，购毒者原则上不应对毒品交付前由贩毒者实施的运输毒品行为承担刑事责任。

6.在当面交付的贩卖毒品犯罪中，购毒者通常不对贩毒者为送货而实施的运输毒品行为承担刑事责任，一般不将购毒者、贩毒者认定为运输毒品罪的共犯；在贩毒者通过物流寄递方式交付毒品的情况下，一般也不应将购毒者、贩毒者认定为运输毒品罪的共犯。

（四）制造毒品罪

1.从事药品生产企业取得批准许可从事生产精神药品和麻醉药品，改变计划生产或超计划生产，但没有将所生产药品用于违法犯罪活动，一般按其他违法违规进行处理，不以制造毒品罪论处。

2.在毒品中添加非毒品物质，因其主观目的不是制造出一种新类型的毒品，而是通过混合的形式以掩人耳目，不属于制造毒品的行为，不构成制造毒品罪。

3.行为人在生产、销售的食品中掺入微量毒品的，应认定为生产、销售有毒、有害食品罪，不宜认定为贩卖毒品罪。

4.制造毒品罪的既遂与未遂。制造毒品罪应以实际上制造毒品为既遂标准，至于制造出来的毒品数量多少、纯度高低等，都不影响既遂的成立。着手制造毒品后，没有实际上制造出毒品的，则是制造毒品未遂。