三、案外人异议形式审查原则的具体适用

根据《异议复议规定》第25条，案外人异议形式审查原则的适用包括以下具体问题：

（一）不动产

1.已登记的不动产，按照不动产登记簿判断权利人。对于不动产物权而言，公示方式就是不动产登记。所谓不动产登记，指的是借助于国家登记的方式，将不动产物权纳入不动产登记簿，从而使相关主体知悉这些权利存在，并使这些权利获得法律的承认和保护的法律制度。《物权法》第9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”不动产物权登记是不动产物权的法定公示手段，是不动产物权设立、变更、转让和消灭的生效要件，也是不动产物权依法获得承认和保护的依据。据此，我国不动产物权采用登记要件主义立法例，只是在法律另有规定的情况下才有例外。《物权法》上所说的不动产登记主要是指登记与否的事实，而不是登记的过程。不动产登记簿所载明的内容是判断不动产物权的根据，体现了不动产登记的权利正确性推定原则。

不动产登记簿是法律规定的不动产物权登记机构管理的不动产物权登记档案。根据《物权法》第14条、第16条、第17条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力；不动产登记簿是物权归属和内容的根据；不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。不动产登记簿是国家建立的档案簿册，其公信力以国家的行为担保，并依此为不动产物权变动的可信性提供保障。法律规定物权的归属和内容以不动产登记簿为根据，目的就是从国家公信力的角度对物权相对人的利益进行保护，从而建立一个能以客观标准衡量的公正的经济秩序，这也是物权公示原则的价值和要求。^[8]

不动产登记并不是在任何情况下都是不动产物权设立、变动的判断标准，“不登记则不生效”规则在我国也存在例外情况，并不适用于不动产物权设立或变动的全部情形。在我国，有一些不动产权利的取得并不是在纳入登记之时，其中最为典型的就是土地承包经营权。^[9]《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）第22条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”（设立采用意思主义）《物权法》第127条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”这种发证只是确认权利状态。据此，土地承包经营权的设立不以登记为生效要件，而是以土地承包合同生效为前提。这一规定虽为不动产物权设立的特例，但符合我国农村的实际情况。一是承包方案经村民会议或村民代表会议讨论同意，承包的地块人所共知，能够起到相应的公示作用。二是承包证书的发放和登记造册往往滞后于承包合同的签订，不能因此而否定农户的承包经营权。因此，土地承包经营权自承包合同生效时设立，登记造册是对承包经营权予以确认的程序。土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，是承包人享有土地承包经营权的法律凭证。为了稳定土地承包关系，更好地保障土地承包经营权人的合法权益，县级以上地方人民政府应当积极向承包人颁发相应的土地承包经营权证书，并登记造册，确认土地承包经营权。^[10]

对于土地承包经营权等不以登记为设立要件的不动产物权，如果处在设立阶段，尚未建立登记的，则不以登记为权属判断标准，应按照土地承包经营合同等导致执行标的物权设立、变动的合法事由判断权属。但是，对于已经登记后，又发生权属变动的，则以登记为准。《物权法》第129条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”我国对已经登记的土地承包经营权变动采用对抗主义，对于建立登记的土地承包经营权变动，未经登记，不得对抗善意第三人。据此，已经登记造册、确认权属的土地承包经营权，其物权变动采用登记对抗主义，属于《异议复议规定》第25条所称已登记的不动产，应按照不动产登记簿判断权属。

2.未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断权利人。不动产物权的登记并非都是最终完成的状态，有些正在建设过程中或者尚未登记的建筑物、构筑物及其附属设施往往也会成为执行标的，对于这类不动产权属的判断，则需根据土地使用权登记情况、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等相关证据判断。部分案件也可能涉及《物权法》第30条的适用。

对未办理登记的建筑物、构筑物及其附属设施，土地使用权的登记情况是判断这些地上物权属的重要依据。而建设工程规划许可、建筑工程施工许可等行政审批资料，对于证明建筑物、构筑物及其附属设施的建造者具有重要意义。建设用地使用权人在取得建设用地使用权后，凭建设用地使用权证书及立项许可等其他政府批准文件，申请有关建设主管部门发放建设许可证、开工许可证等，取得对土地进行开发建设的合法手续后，即可以按照批准的用途，以该土地建设建筑物、构筑物及其附属设施。《物权法》第142条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。” 建设工程行政许可资料与土地使用权登记簿的相互印证，在持形式审查立场的案外人异议审查程序中，足以对地上物权属的判断形成结论，至于是否“有相反证据证明”的问题，涉及权属的实质审查，原则上应由执行异议之诉审理。需要说明的是，《物权法》第142条规定的建筑物、构筑物及其附属设施应属合法建造而产生。违章建筑依法须没收或强制拆除的，不属于该条规定的调整范围。

关于因事实行为设立物权的情形，《物权法》第30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”这是关于事实行为导致物权变动效力的规定。所谓事实行为，是指不以行为人的意思表示为要素，但是由于法律的规定，能够产生一定民事法律后果的行为。因事实行为而导致物权的设立或消灭，自事实行为成就时发生效力，而不需要遵循一般的物权公示方法（不动产为登记，动产为交付）即生效力。我国存在许多因合法建造房屋等事实行为设立物权的情况，这种情形下的建房有些虽然缺少登记行为，但不能将这种行为形成的建筑物作为无主财产对待，对其所有权，法律承认归建房人所有。比如，农民在宅基地上建造的住房，自建成之日起就取得该住房的所有权。^[11]这里的建造，必须是合法建造。合法建房取得物权的条件是：第一，必须有合法的建房手续。《物权法》第30条所规定的合法建房，指的是取得了合法手续的建房，违章建筑不适用该条规定。开始是违章如果后来取得了合法手续的，就转化成合法财产，不能再作为违章建筑对待。所谓合法，主要是强调完成了特定的审批手续，取得了合法的土地权利，符合规划要求。在建造房屋的情况下，因为无须办理登记就可以取得物权，所以，房屋的建造必须合法，否则就意味着鼓励人们擅自突破城市规划、违章建房。第二，必须已经建成房屋。^[12]

实践中，登记情况不明确或者登记手续有瑕疵、不完备的不动产往往是执行中容易引发权属争议的财产。很多情况下，不动产的土地权属本身就存在争议，登记情况不明导致相关不动产是否适于执行的风险也是执行法院应予谨慎对待的问题。

（二）动产

1.已登记的机动车、船舶、航空器等特定动产，按照相关管理部门的登记判断权利人。《异议复议规定》第25条第1款第（2）项规定与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《物权法解释一》）第6条对于特定动产权属判断的标准有所不同。对这一问题，法院在案外人异议审查中应适用《异议复议规定》第25条第1款第（2）项规定，而在执行异议之诉中进行实质审理时则会涉及《物权法解释一》第6条的适用问题。机动车、船舶、航空器因其价值一般超过普通动产，在法律上被视为准不动产，其物权变动应当以登记为公示方法。但在登记的效力上，这些特定动产又有别于一般的不动产，不采用登记要件主义，而是采用登记对抗主义。《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）第9条第1款规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。”^[13]《中华人民共和国民用航空法》（以下简称《民用航空法》）第14条第1款规定：“民用航空器所有权的取得、转让和消灭，应当向国务院民用航空主管部门登记；未经登记的，不得对抗第三人。”《物权法》第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”这里的“未经登记不得对抗”，是指特定动产物权变动没有办理登记的，不得对抗他人经过登记取得的权利。所谓“善意第三人”，是指不知道也不应当知道物权发生变动的物权关系相对人。对于善意第三人的范围，执行程序中的理解和审判程序有所不同，突出体现在《异议复议规定》第25条第1款第（2）项与《物权法解释一》第6条关于是否将执行债权人纳入善意第三人范围的问题上，两者规定有所区别。在特定动产的占有和登记不一致时，执行程序对物权权属的判断首先以物权登记为依据。但《物权法解释一》第6条规定，转让人的债权人主张其为《物权法》第24条所称的“善意第三人”的，不予支持，法律另有规定的除外。也就是说，《物权法解释一》第6条认为善意第三人不包括被执行人的债权人，执行程序的司法解释和民事审判的司法解释对这一问题的认识实际上是不一致的。执行程序的权属判断标准认为，登记的物权公示效力更强。所以，案外人异议审查应当适用《异议复议规定》第25条规定，而对特定动产权属的实质审查以及《物权法解释一》第6条的适用问题，应由执行异议之诉程序处理。

2.未登记的特定动产和其他动产，按照实际占有情况判断权利人。动产物权的公示方式有两种：一是作为动态公示方式的交付，二是作为静态权利表征的占有。在中国，多数学术著作只把交付当作动产物权的公示方式，这种观点忽视了占有表征静态权利的公示作用。动产的占有和交付是两种不同的公示方式。^[14]《异议复议规定》第25条第1款第（2）项主要从静态的权利表征层面，对于未登记的特定动产和其他动产，规定按照占有情况判断权属。学理上，占有作为一种对物进行控制和管领的事实状态，可分为直接占有和间接占有。其中，直接占有是不通过他人作为媒介而能够对自己所有或他人之物进行直接控制和管领的事实状态，直接占有侧重的是物理意义上对物现实、直接的控制；间接占有即因他人作为媒介的占有而对物享有间接的控制。间接占有的前提是间接占有人同媒介占有人（直接占有人）之间存在某种法律关系，例如承租人对于他人之物为占有的，称为直接占有，而出租人称为间接占有。间接占有侧重在间接占有人通过与直接占有人的某种特定法律关系，而间接地对物进行控制和管领。^[15]《物权法》第26条规定的指示交付和第27条规定的占有改定，动产物权的受让人即是取得对标的物的间接占有，第三人、出让人则分别对指示交付、占有改定的标的物直接占有。

《异议复议规定》第25条第1款第（2）项将对普通动产的占有明确限定为“实际占有”，系指对动产的直接占有状态而言。间接占有在所有权人与直接占有人之间往往存在某种法律关系，这种法律关系难以通过明显的外观事实予以公示，而且对这种法律关系的判断往往需要进行实质审查才能确定，在案外人异议十五日审查期间内难以完全实现。因此，《异议复议规定》第25条第1款第（2）项确立以实际占有的外观，作为案外人异议审查中确定普通动产权属的基本规则，将基于某种法律关系设立间接占有的认定问题，交由执行异议之诉审理。诸如指示交付和占有改定等涉及实质审查层面的问题，不在案外人异议审查程序中处理，而应由间接占有人通过案外人异议之诉，最终确定是否应对该争议动产强制执行。

（三）银行存款和存管在金融机构的有价证券

1.银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断权利人。对于银行存款，执行法院应按照在金融机构开立的账户名称判断是否为被执行人所有。有价证券是指设定并证明持券人有权取得一定财产权利的书面凭证。根据《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第2条，适用该法的有价证券主要包括股票、公司债券、政府债券、证券投资基金份额及国务院依法认定的其他证券。《异议复议规定》第25条第1款第（3）项对所适用的有价证券作了范围限制，只针对存管在金融机构的有价证券，而非全部有价证券。这部分有价证券按照登记结算机构登记的账户名称判断权属，主要是以电子化的权利表征形式存在。

证券登记是指证券登记结算机构为证券发行人建立和维护证券持有人名册的行为。《证券法》第155条第1款规定：“证券登记结算机构是为证券交易提供集中登记、存管与结算服务，不以营利为目的的法人。”证券登记具有确定或变更证券持有人及其权利的法律效力，是保障投资者合法权益的重要环节，也是规范证券发行和证券交易过户的关键所在。登记的信息包括但不限于以下内容：证券持有人姓名或名称、证券账户号码、有效身份证明文件号码、证券持有人通信地址、持有证券名称、持有证券数量、证券托管机构以及限售情况、司法冻结、质押登记等证券持有状态。证券登记按证券种类可以划分为股份登记、基金登记、债券登记、权证登记、交易型开放式指数基金登记等；按性质可以划分为初始登记、变更登记、退出登记等。^[16]证券登记结算机构的登记结算，采取全国集中统一的电子化运营方式，既方便当事人和第三人登记、查询，也节省登记成本。

根据《证券法》第159条、第160条规定，证券持有人持有的证券，在上市交易时，应当全部存管在证券登记结算机构。证券登记结算机构应当向证券发行人提供证券持有人名册及其有关资料。证券登记结算机构应当根据证券登记结算的结果，确认证券持有人持有证券的事实，提供证券持有人登记资料。保证证券持有人名册和登记过户记录真实、准确、完整，不得隐匿、伪造、篡改或者毁损。根据《中华人民共和国证券投资基金法》第102条规定，基金份额登记机构以电子介质登记的数据，是基金份额持有人权利归属的根据。基金份额持有人以基金份额出质的，质权自基金份额登记机构办理出质登记时设立。基金份额登记机构应当保证登记数据的真实、准确、完整，不得隐匿、伪造、篡改或者毁损。依据上述法律规定，证券登记结算机构的登记情况具有表征证券权利状态的公示作用，这些有价证券的权属应按照在证券登记结算机构登记的账户名称判断。

证券账户是专门用来保管投资者证券的账户，包括投资者开立的股票账户、债券账户和投资基金账户等，主要用来记载和反映投资者持有的证券种类、数量等情况，实际上是投资者权益的表示方法，记载于证券账户内的证券资产属于投资者所有。

2.有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断权利人。投资者必须通过具有经纪资格的证券经纪商才能从事证券交易所交易，不能进入证券交易所直接交易。获得自营资格的证券公司也是合法的投资者，有权以自己的名义直接从事证券交易，即自营买卖。证券托管不同于存管，是指证券公司接受客户委托，代其保管证券并提供权益维护服务的行为。证券存管是指证券公司将投资者交给其保管的证券以及自身持有的证券，统一交给证券登记结算机构保管，并由后者代为处理有关证券权益事务的行为。证券托管反映了证券公司与客户之间的保管关系；证券存管反映了证券登记结算机构与证券公司之间的保管关系；在账户记录上，由于实现了无纸化，证券登记结算机构一般以证券公司为单位，采用电脑记账方式记载证券公司交给的证券；证券公司也采用电脑记账的方式记载投资者的证券。^[17]股票、基金份额等有价证券由具备合法经营资质的证券公司、基金托管人名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断证券的权利人。

（四）股权

《异议复议规定》第25条第1款第（4）项所称股权，不是泛指所有股权，而是指除该款第（3）项规定之外的，不在登记结算机构登记的股权。依法应当在证券登记结算机构登记的股权，包括上市公司股权、公开发行股份的公司股权、非公开发行但股东在200人以上的公司股权等，这些股权的表现形式都为股票。根据《证券法》规定，这些股票都实现无纸化管理，其发行、转让等行为都要受证券监督管理机构的监管，股票的过户、结算、保管等行为都要通过证券登记结算机构。^[18]上述股权权属判断，应以证券登记结算机构登记的账户名称为准，而有限责任公司股权应以工商登记为依据。关于有限责任公司股权权属问题，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第32条第2款、第3款规定：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”该条明确肯定了有限责任公司股权的两种法定公示方法：股东名册的记载和工商登记，同时实践中还存在着以出资证明、股权转让协议来表征股权的情况。就权利公示方法的强弱而言，首先，根据商法公示主义与外观主义原则，公司的工商登记对社会具有公示公信效力，善意第三人有权信赖公司登记机关的登记文件，执行法官也应当以工商登记表现的权利外观作出股权权属的判断。其次，股东名册是公司的内部文件，其公示性弱于工商登记，在与工商登记不一致时，应当优先依据工商登记形成的权利表象。因此，在股权强制执行中，对有限责任公司股权的权利判断首先以工商登记为依据。^[19]

全国企业信用信息公示系统于2014年2月上线运行。该系统提供在工商部门登记的各类市场主体信息查询服务。查询范围包括各级工商机关登记在册的所有商事主体。该系统信息公示的法律依据为《中华人民共和国政府信息公开条例》、国务院《注册资本登记制度改革方案》等，公示信息的主要内容包括市场主体的注册登记、许可审批、年度报告、行政处罚、抽查结果、经营异常状态等信息。其中，工商公示信息由工商部门提供，信息来自各登记机关，主要有：登记信息，包括企业基本信息、投资人信息及企业变更信息；备案信息，包括企业主要人员信息及分支机构信息；行政处罚信息，包括企业因违反工商行政法律法规被工商部门作出处罚的记录；等等。工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息，是判断相关股权权属的依据。

（五）其他财产和权利

1.有登记的其他财产和权利，按照登记部门的登记判断权利人。有登记的其他财产和权利，是指除动产、不动产、股权等之外的其他以登记为权利公示方式的财产及财产权。执行中常见的有登记的其他财产权主要是专利权、商标专用权。与物权的法定公示方法相似的情况是，专利权由专利审批机关授权登记、公告，商标专用权履行了商标主管机关核准注册、发给商标注册证并予公告的程序，两者都具备了登记、公告等法定的权利公示方法。因此，专利权、商标专用权作为执行标的时，执行法官对于案外人异议的审查完全可以依照法定公示的权利外观进行权属判断，^[20]以行政机关的登记为准。

2.无登记的其他财产和权利，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断权利人。案外人主张实体权利的其他财产和财产权利，如果该财产和财产权并无登记这一权利公示方法的，执行法院应按照合同等导致权利设立、变更、消灭的相关事实，审查判断案外人异议是否成立。这种审查属于实质审查的范畴。票据、仓单、提单、债券等表征财产权利的有价证券，按照权利凭证等相关证据判断权利归属。