第四章　工伤保险

第三十三条　【参保范围和缴费】职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。

条文注释

【参加工伤保险的主体】

中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。

中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。

【缴纳工伤保险费的义务主体】

工伤保险实行用人单位单方缴费制度。用人单位单方缴费体现了工伤保险的雇主责任制。工伤是因职业带来的风险造成的，因此，用人单位有义务保障本单位职工的基本权利，使其在遇到工伤事故时能够在就医、生活等方面有所保障。但是，如果职工发生工伤后的待遇保障全部由用人单位来承担，将导致用人单位的经营风险过高，不利于社会经济的健康发展。为使用人单位既能履行保障本单位职工合法权益的义务，同时又能分散经营风险，本条规定由用人单位为本单位职工缴纳工伤保险费，职工在受到工伤事故伤害时由工伤保险基金为其支付相应的工伤保险待遇。本条在规定用人单位缴费义务的同时，也明确规定职工不缴纳工伤保险费，以防止用人单位采取各种手段，变相将工伤保险费分摊给职工个人。

第三十四条　【工伤保险费率】国家根据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别费率，并根据使用工伤保险基金、工伤发生率等情况在每个行业内确定费率档次。行业差别费率和行业内费率档次由国务院社会保险行政部门制定，报国务院批准后公布施行。

社会保险经办机构根据用人单位使用工伤保险基金、工伤发生率和所属行业费率档次等情况，确定用人单位缴费费率。

条文注释

本条是关于工伤保险费率如何确定的规定。工伤保险费率实行以支定收、收支平衡的原则来确定，既要保证各项工伤保险待遇及各项合法项目的支出，同时又不要使基金有过多的积累。工伤保险费率的确定与用人单位的所属行业和工伤发生率等情况挂钩，这一点与养老、医疗、失业保险费率的确定方式不同。

由于影响工伤保险费率的主要因素是工伤保险费的使用，因此行业差别费率和行业内费率档次由国务院社会保险行政部门来制定，报国务院批准后公布施行。为了同时考虑到事故发生率和职业病的发病率对工伤保险的重要影响，按照国务院有关部门的分工，国家安全生产监督管理部门负责安全生产的管理、国家卫生行政管理部门负责职业病的预防与控制，因此，在实际操作中，国务院社会保险行政部门需会同国务院财政部门、卫生行政部门、安全生产监督管理部门来制定行业差别费率及行业内费率档次。

第三十五条　【工伤保险费缴费基数和费率】用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。

条文注释

缴费基数和缴费费率是工伤保险制度的核心内容，是计算用人单位缴纳工伤保险费数额的依据，缴费基数乘以缴费费率之积，即为用人单位应当缴纳的工伤保险费数额。

【本单位职工工资总额】本单位职工工资总额是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬的总额。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》，单位的工资总额包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资，但不包括下列费用:(1)单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤费、生活困难补助费、计划生育补贴等;(2)劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等;(3)按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的发明创造奖、自然科学奖、科学技术进步奖以及稿费、讲课费、翻译费等。

应用要点

【确定工伤保险费费率的步骤】

根据新修订的《工伤保险条例》的有关规定，工伤保险费费率的确定应把握以下几点:

一是关于确定费率的基本原则。工伤保险实行现收现付制，也就是当期征缴的工伤保险费用于支付当期的各项工伤保险待遇及其他合法支出。因此，工伤保险费费率的确定，应该保证各项工伤保险待遇及各项合法项目的支出，同时又不能使基金有过多的积累。正是基于上述考虑，《工伤保险条例》规定根据以支定收、收支平衡的原则，确定费率。

二是确定不同行业的差别费率。为了体现工伤保险费以支定收、收支平衡的原则，使用人单位的缴费与所属行业风险挂钩，《工伤保险条例》在总结我国实践经验和借鉴国际通行做法的基础上，确立了工伤保险费实行行业差别费率的制度。行业差别费率的确定按下列程序进行:首先是国务院社会保险行政部门对全国范围内的工伤保险基金收支情况进行调查摸底，掌握工伤保险基金支出情况及一般规律，了解全国及各统筹地区的基金现状。其次是在摸清底数的情况下，根据以支定收、收支平衡的原则，按照不同行业的工伤保险程度确定不同行业的差别费率，也就是确定一个基准费率。最后是在确定基准费率的基础上，再根据不同行业各用人单位的工伤保险费使用、工伤发生率等情况在每个行业内确定若干费率档次。

三是关于用人单位具体缴费率的确定。行业的差别费率及费率档次确定后，根据每个用人单位上一轮工伤保险费的使用、工伤发生率等情况，由统筹地区的社会保险经办机构确定其在所属行业的不同费率档次中适用哪一个档次的费率。关于用人单位的具体缴费率的确定机制，国务院社会保险行政部门将制定具体的计算标准，也就是说，经办机构在确定用人单位的缴费率时，只要根据确定的公式及相关数据计算即可。

【行业差别费率的调整依据】

行业差别费率不是一个固定的费率，随着科学技术发展，生产技术水平提高，生产设施改造，以及安全生产意识和管理水平的提高，各行各业的工伤风险会发生变化，为此，行业间的差别费率也要适时调整。为实施动态的管理，国务院社会保险行政部门应当定期了解全国各地统筹地区工伤保险基金收支平衡情况，及时提出调整行业差别费率及行业费率档次的方案，报国务院批准后实施，一般调整的周期以五年为宜。

【行业差别费率中的行业类别划分】

经国务院批准，劳动保障部、财政部、卫生部、国家安全生产监督管理局2003年10月联合发出了《关于工伤保险费率问题的通知》，对行业划分、费率确定和费率浮动作出规定:根据不同行业的工伤风险程度，参照《国民经济行业分类》(GB/T 4754－2002)，将行业划分为三个类别:一类为风险较小行业(如银行业、证券业等)，二类为中等风险行业(如房地产业、铁路运输业等)，三类为风险较大行业(如石油加工、煤炭开采等)，分别实行三种不同的工伤保险缴费率。统筹地区社会保险经办机构要根据用人单位的工商登记和主要经营生产业务等情况，分别确定各用人单位的行业风险类别。

【设立工伤保险费率浮动制度的目的】

用人单位属一类行业的，按行业基准费率缴费，不实行费率浮动。用人单位属二、三类行业的，费率实行浮动。用人单位的初次缴费费率，按行业基准费率确定，以后由统筹地区社会保险经办机构根据用人单位工伤保险费使用、工伤发生率、职业病危害程度等因素，一至三年浮动一次。在行业基准费率的基础上，可上下各浮动两档:上浮第一档到本行业基准费率的120%，上浮第二档到本行业基准费率的150%;下浮第一档到本行业基准费率的80%，下浮第二档到本行业基准费率的50%。费率浮动的具体办法由各统筹地区社会保险行政部门会同财政、卫生、安全监管部门制定。

同时，各地社会保险经办机构是在认真做好工伤保险相关数据的测算的基础上，合理确定行业基准费率，科学制定费率浮动的具体办法的。同时，各地社会保险经办机构还会对工伤保险运行情况进行监测，定期分析工伤保险费率对工伤保险制度运行的影响，重大问题及时上报。社会保险行政部门定期了解工伤保险基金收支等情况，及时提出调整行业差别费率及行业内费率档次的方案，报国务院批准后公布施行。

案例17.工伤保险费缴费基数和费率应当如何计算?

吴某于2010年9月23日进入闻泰公司全资子公司即嘉兴某通讯科技有限公司从事技术员工作，双方签订劳动合同一份，为期三年，合同约定双方按国家和嘉兴市的规定参加社会保险。2012年2月9日，吴某在工作中受伤，同年4月6日经嘉兴市人力资源与社会保障局认定为工伤，后经鉴定，吴某的伤残等级为十级。此后，用人单位嘉兴某通讯科技有限公司向嘉兴市社会保障事务局申报职工工伤待遇赔付，社保局于2012年7月19日出具工伤保险待遇拨付单，核定吴某享受医疗费434.20元，一次性伤残补助金10458元，工伤鉴定费300元，合计11192.20元。该笔款项已支付给吴雄风。2012年9月，吴某提起劳动仲裁，认为用人单位嘉兴某通讯科技有限公司未依法足额为其缴纳工伤保险(要求按本人月工资支付一次性伤残补助金39629.39元)，嘉兴市南湖区劳动争议仲裁委员会于2012年12月13日作出仲裁裁决书，驳回了吴某的请求。吴某不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼。一审法院认为，闻泰公司已经为吴某参加了工伤保险，故吴某因工伤产生的一次性伤残补助金、医疗费用、鉴定费及交通费均应由工伤保险基金支付。本案中对于吴某的工伤，在仲裁之前，闻泰公司已经依照规定申报了职工工伤保险赔付，嘉兴市社会保障事务局也核定了吴某的各项费用并进行了拨付，也即吴某的工伤保险待遇其已依法享受，工伤保险赔付已经按程序处理完毕。《工伤保险条例》第64条第2款规定:本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。但此处的“月缴费工资”并非指劳动者个人的实发工资，仍系社会保险经办机构的核定，否则，即失去了工伤保险制度的法律意义。因此，吴某坚持要求以本人工资卡平均月工资5661.34元计算一次性伤残补助金，缺乏法律依据，一审不予支持。

吴某不服，上诉称，原判决认定事实不清。吴某的实际平均月工资为5660元，闻泰公司应当按照《中华人民共和国社会保险法》第35条的规定足额为吴某缴纳工伤保险，但闻泰公司以全体员工的平均工资缴纳工伤保险，但又不能出示证据，明显与事实不符。二审法院认为，职工工伤保险缴纳基数以及工伤保险待遇的核定均属社保经办机构职责，而吴某的请求并无法律依据，因此二审法院维持了一审法院的判决，驳回了上诉请求。[10]

第三十六条　【享受工伤保险待遇的条件】职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇;其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。

工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。

条文注释

本条是关于职工享受工伤保险待遇的规定。工伤保险待遇是工伤保险制度的重要内容，其目的是保障工伤职工的就医和生活。工伤保险待遇的高低，项目的多少，直接关系着工伤职工的利益。

【工作原因】

工作原因、工作时间和工作地点是工伤认定的三个基本要素，工作原因是工伤认定的核心要素。判定是否因工作原因，应当从是否属于本岗工作、是否属于与工作有关的预备性或者收尾性工作、是否属于单位临时指派的工作等方面考虑。

【事故伤害】

主要是指职工在工作过程中发生的人身伤害和急性中毒等事故。

【患职业病】

职业病是指企业、事业单位和个体经济组织的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。职业病的范围是由国家主管部门明文规定的，具体可参见《职业病目录》。

应用要点

【享受工伤保险待遇的步骤】

享受工伤保险待遇要经过工伤认定和劳动能力鉴定。

关于工伤认定。工伤认定是指社会保险行政部门依据法律的授权，对职工因事故受到伤害或者患职业病的情形是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为，是受到事故伤害或者患职业病的职工享受工伤保险待遇的前提。工伤认定的结果包括认定为工伤、视同工伤、非工伤和不视同工伤。工伤认定的程序包括申请、受理、审核、调查核实、作出认定等，并有严格的时限规定。《工伤保险条例》明确规定了应当认定为工伤的情形、视同工伤的情形以及不得认定或视同工伤的情形。《工伤认定办法》也对工伤认定的申请、调查、时限、决定作出、争议处理等作出了具体的规定。

关于劳动能力鉴定。职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾，影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定是职工享受伤残待遇的重要前提。工伤职工进行劳动能力鉴定有三个条件:一是应在经过治疗，伤情处于相对稳定的状态后进行;二是必须存在残疾，主要表现在身体上的残疾，如某一器官的损伤或是肢体残疾等;三是必须对工作、生活产生了直接的影响，伤残程度已经影响到职工本人的劳动能力。劳动能力鉴定包括劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定:劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级;生活自理障碍分为三个等级，分别为生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。工伤职工经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。《工伤保险条例》分别对一至四级伤残、五六级伤残、七至十级伤残的因工致残职工的伤残待遇作出了具体规定，视情况的不同按照规定发给一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和伤残津贴。

实践中，存在工伤认定和劳动能力鉴定的程序繁琐、时间较长的现象，导致工伤职工在等待认定、鉴定结果的时间内既不能享受医疗保险待遇，也不能享受工伤保险待遇，难以及时得到救济并尽快就医治疗，给工伤职工的健康和生活造成了很大的影响，也违背了工伤保险制度设立的初衷。因此，本法从工伤认定和劳动能力鉴定程序的角度作出了要求，规定工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便，以便于工伤职工及时就医，接受治疗，享受相应待遇。

【“过劳死”与工伤认定】

“过劳死”是指现代社会由于工作压力过大，身体状况下降、积重难返使身体潜藏的疾病急速恶化，救治不及而失去生命的一种医学现象。我们国家对于“过劳死”是否属于工伤没有法律上的规定。但是根据立法理念，如果“过劳死”是由于从事用人单位的工作造成的理应认定为工伤。

第一，认定工伤最核心要素就是必须与工作有关，劳动者为了创造出更好的工作业绩，努力工作，身心都要承受巨大的压力，很有可能突发一些疾病导致死亡。在这种情况下因工作过度劳累是引发死亡的直接原因。

第二，我们国家虽然没有规定过劳死属于工伤，但是《工伤保险条例》有将“职业病”认定为工伤的规定。如果说职业病是基于职业特点所导致的身体慢性疾病的话，那么“过劳死”就是由于过度投入工作所导致的急性身体损害。他们只是一个问题的两个结果，所以都应当纳入工伤保险的范围之内。

在我们国家存在法律空白的情况下，对于“过劳死”是否应当认定为工伤大多比照《工伤保险条例》第15条第1项的规定“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或48小时之内经抢救无效死亡的”予以工伤认定。但是由于过劳死的损害结果未必都发生在工作时间工作岗位上，运用这一规定认定工伤也会出现法律上的困境。比如说由于连续加班工作导致体力不支，在家休养时突发疾病死亡，此种情形下就给“过劳死”的工伤认定带来了难度。另外一种情况就是由于过度劳累在工作时间工作岗位突发疾病，但是没有在48小时内抢救无效死亡，而是在住院治疗期间死亡，是否应当认定为工伤也是一个法律上的难题。

总之，无论是认定“过劳死”为工伤，还是第15条第1项的适用都存在法律条款本身无法解释的尴尬。在工伤认定问题上，我们必须深刻地认识到在没有法律明确规定的情况下，我们必须把握住工伤认定的精神实质——“与工作有关”这一基本原则。从具体的规定与基本原则相结合来解决实践中各种形形色色的法律问题，不做一刀切。既让应当享受工伤保险待遇的劳动者切实地享受到，又要把不应当享受工伤保险待遇的情形排除在受保范围之外。

案例18.劳动者在什么条件下可以享受工伤保险待遇?

原告刘某、被告某公司于2013年2月18日签订劳动合同书一份，合同期限自2013年2月18日至2015年2月18日止，合同约定原告在被告单位从事生产岗位工作，约定原告月工资为1470元。同年2月20日，原告出具承诺书二份，承诺自愿放弃社会保险缴纳，承诺在工作期间，遵守公司各类规章制度，服从公司岗位工作安排，如有违反纪律，自愿接受公司处罚，直至开除，并同时在安泰钢瓶车间管理制度承诺书中签名确认，承诺遵守公司规则制度，如有违反，按照此制度执行。同年6 月21日，被告在车间工作时，右手不慎被机器碰伤，经医院诊断为右手第5掌骨骨折。同年7月3日，杭州市萧山区人力资源和社会保障局认定原告为工伤。2014年1月14日，杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残。同年2月24日，原告向被告发函，认为被告未依法缴纳社会保险费，未及时足额支付劳动报酬，未按照劳动合同约定提供劳动条件，要求解除劳动关系，支付经济补偿金。原告同时向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会受理立案，但超过60天未作出裁决。同年5月12日，原告向法院起诉，要求支持其诉讼请求。

法院认为，原告在工作期间，书面承诺自愿放弃参加社会保险，该书面承诺无效，被告应当依法为原告参加社会保险，缴纳社会保险费用，其中个人应缴部分由原告自行负担。故原告要求被告补缴自2013年2月至2014年1月的养老、医疗保险的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持，其中个人应缴部分由原告自行承担。原告在工作期间受伤被认定为工伤，有权享受国务院《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。因此，被告杭州某公司应当支付原告刘某经济补偿金、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金，并且要为刘某补缴自2013 年2月18日至2014年1月的养老、医疗保险(具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定)，个人应负担部分由刘某自行缴纳。[11]

第三十七条　【不认定工伤的情形】职工因下列情形之一导致本人在工作中伤亡的，不认定为工伤:

(一)故意犯罪;

(二)醉酒或者吸毒;

(三)自残或者自杀;

(四)法律、行政法规规定的其他情形。

条文注释

本条是关于不认定为工伤情形的规定。2010年修订的《工伤保险条例》第16条，缩小了不认定为工伤的范围，规定职工仅在因故意犯罪导致在工作中伤亡的情形下，才不认定为工伤。而不再包括违反治安管理伤亡的情形。本着最大限度保护工伤职工合法权益的精神，使尽可能多的工伤职工能够享受到工伤保险待遇。

应用要点

【不应认定为工伤的具体情形】

(1)故意犯罪。故意犯罪是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的情形。职工因故意犯罪遭受事故伤害，仅指因职工本人实施故意犯罪导致的伤害，不包括侵权第三人实施故意犯罪导致职工受到伤害的情形。在工伤认定的过程中，犯罪职工的主观动机，也就是故意或者过失，对职工受伤性质的定性起着决定性作用。故意犯罪的社会影响恶劣，对国家、社会和公民的财产、利益等损害较大，本着引导公民遵纪守法的精神，对于故意犯罪的恶劣情形，应当对其设定一定的不利后果，将其排除在工伤保险制度之外，不予认定工伤、支付工伤保险待遇。有一点需要注意的是，在涉刑因素工伤案件的认定过程中，由于工伤认定机构的工作人员对相关法律、法规条款内容的掌握理解不一，时常导致对此类案件处理、认定标准不统一，出现不同机构对同一案件得出两种不同的处理结果的现象，引发了诸多争议。对于职工究竟是故意犯罪还是过失犯罪，应当依据司法机关的判决来判断，而不是由工伤认定机构或是社会保险行政部门自行判断，否则将有越权定罪的嫌疑。

对于过失犯罪，当事人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见但轻信能够避免，以致发生不利后果。如果仅仅因为一时的疏忽大意，就剥夺其享受工伤保险待遇的权利，有失公平，也有违工伤保险的初衷。在刑法中，对过失犯罪和故意犯罪的刑罚截然不同，也是为了体现以惩治恶性犯罪为主的精神，对于因过失导致的犯罪，我们不应剥夺其基本的社会保险权利，将其排除在工伤保险制度之外。对于违反治安管理秩序，尚不构成犯罪的情形，相比犯罪，涉案标的额较小，社会危害较轻，更不应将其排除在工伤保险制度之外。

总之，工伤认定应当从工伤保险的根本目的出发，尽可能地使因工作遭受伤害或患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，对一般的违反安全生产、技术性法规及操作制度、轻微违法，甚至过失犯罪的行为，只要不构成故意犯罪，就不影响工伤认定和享受工伤待遇。

(2)醉酒或者吸毒。关于醉酒。通过对行为人体内酒精含量的检测，如果发现行为人体内的酒精含量达到或超过一定标准，就应认定为醉酒。本法将因醉酒导致伤亡的情形排除在工伤认定的范围之外，主要是考虑国家的一些法律规定禁止醉酒后工作、醉酒后驾车等，因此，由于醉酒导致行为失去控制而引发的各种事故不能作为工伤处理，这样规定也在一定程度上控制职工酒后工作，减少工伤事故的发生。

关于吸毒。原《工伤保险条例》中，笼统地将“违反治安管理伤亡”的情形排除在工伤认定范围之外，没有特别指出吸毒行为，吸毒行为包含在“违反治安管理”的情形中。由于本法缩小了排除工伤认定的范围，删去了“违反治安管理”的情形，但吸毒仍应排除在工伤认定的范围之外，因此本条在列项时特意明确指出。吸毒是通俗说法，在医学上多称药物依赖和药物滥用，是指不以医疗为目的，采取各种方式滥用麻醉药品与精神药品。吸毒的方式既包括烟吸，也包括口服、鼻吸、肌肉注射和静脉注射等。吸毒对人的身体健康造成了严重损害，造成社会财富的巨大损失和浪费，毒品交易活动加剧了各种违法犯罪活动，扰乱了社会治安，给社会稳定带来巨大威胁。相比醉酒，吸毒在行为人的主观过错、社会危害性等方面，有过之而无不及，因此将其纳入排除工伤认定的情形也比较合理。

(3)自残或者自杀。自残是指通过各种手段和方法伤害自己的身体，并造成伤害结果的行为，自残的最极端情况就是自杀。有的自残、自杀是由于职工本身的精神健康状态不佳导致，有的则是为了获取较高的工伤保险赔付。自残或自杀与工作没有必然的因果联系，职工本人对自己的伤亡存在着主观故意，应当对伤亡自行承担后果，如将这种情形认定为工伤，工伤保险的赔付就会存在较高的道德风险，也有悖工伤保险制度的根本目的。

(4)法律、行政法规规定的其他情形。这是对不认定为工伤情形的兜底性规定。本条对不认定为工伤的三种情形作了列举，但现中情况复杂多变，不可能在法律中一一穷尽，随着社会的发展，也会不断出现新情况、新问题，为了使工伤认定的范围更加科学合理，本法授权法律、行政法规可以对工伤认定的排除作出规定。为了保证工伤保险制度的统一性和严肃性，避免随意扩大排除范围，损害参保职工的合法权益，本法将规定排除工伤认定范围的权力仅限于法律和行政法规，地方性法规无权作此规定。

第三十八条　【工伤保险基金负担的工伤保险待遇】因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付:

(一)治疗工伤的医疗费用和康复费用;

(二)住院伙食补助费;

(三)到统筹地区以外就医的交通食宿费;

(四)安装配置伤残辅助器具所需费用;

(五)生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费;

(六)一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴;

(七)终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金;

(八)因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金;

(九)劳动能力鉴定费。

条文注释

由工伤保险基金负担的工伤保险待遇大体分为四类，即工伤医疗康复类待遇、辅助器具配置待遇、伤残待遇、死亡待遇。

【工伤医疗康复类待遇】

一是治疗工伤的医疗费用和康复费用。包括治疗工伤所需的挂号费、医疗费、药费、住院费等费用和进行康复性治疗的费用。有三点需要注意:首先，职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救;其次，治疗工伤的费用应符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录和工伤保险住院服务标准;最后，工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险的相关规定处理。

【辅助器具配置待遇】

工伤职工因日常生活或就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装矫形器、义肢、义眼、义齿和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金中支付。

【伤残待遇】

由工伤保险基金支付的伤残待遇包括一次性医疗补助金、一次性伤残补助金和一至四级伤残职工的伤残津贴。

(1)一次性医疗补助金。职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残的，该职工与用人单位解除或者终止劳动关系后，由工伤保险基金支付一次性医疗补助金。

(2)一次性伤残补助金是指职工因工致残并经劳动能力鉴定委员会评定伤残等级的，按照该伤残等级，从工伤保险基金中对其一次性支付的伤残补助费用。

(3)伤残津贴。伤残津贴按照伤残鉴定等级的不同而有所区别。工伤保险基金需要负担一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴。另注意，本法第40条中规定的伤残津贴与基本养老保险待遇的关系。

【死亡待遇】

死亡待遇主要包括丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金。(1)丧葬补助金。职工因工死亡的，伤残职工在停工留薪期内因工导致死亡的，一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其近亲属按照规定从工伤保险基金中领取丧葬补助金。丧葬补助金是安葬工亡职工、处理后事的必须费用。丧葬补助金计发对象是工亡职工的近亲属，一般包括:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。(2)供养亲属抚恤金。按照因工死亡职工生前本人工资的一定比例计发，计发对象是由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。(3)因工死亡补助金。从2011年1月1日起，依照《工伤保险条例》的规定，职工因工死亡，其一次性工亡补助金标准调整为按全国上一年度城镇居民人均可支配收入的20倍计算，发放给工亡职工近亲属。

案例19.下班途中发生交通事故是否可以享受工伤保险赔偿?

毛某系某某冶金工贸有限公司的职工。2011年11月22日早，原告下夜班后骑摩托车回家，与一辆小型轿车相撞。该起交通事故后经平罗县交警大队责任认定，杨某某承担事故的主要责任，毛某某承担事故的次要责任。毛某受伤后在平罗县医院住院治疗20天，伤情为左膝后叉韧带附着区撕脱骨折、左胫骨骨折、左膝关节积液。后石嘴山市人力资源和社会保障局受理了原告工伤认定申请，并认定原告在下夜班途中发生交通事故受伤为工伤。由于被告公司在原告工作期间未给原告缴纳工伤保险，所以某冶金工贸有限公司对该工伤认定不服，提起行政诉讼，但经两审法院审理均维持了社保部门的工伤认定。

对于原告是否能够既获得普通民事赔偿又获得工伤保险赔偿这一问题，因普通民事赔偿和工行保险赔偿两者的性质不同，不可相互替代，且原告在获得普通民事赔偿后再行主张工伤保险赔偿，既不违背社会公平原则，也不违背法律原则，故原告应享有双重赔偿的权利。所以某冶金工贸有限公司应该支付原告毛某护理费住院伙食补助费、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、交通费等于一系列费用。[12]

案例20.第三人侵权造成的交通事故是否可以享受工伤保险赔偿?

原告杨某是某分公司的职工，该分公司为原告缴纳包括工伤保险费在内的各项社会保险费用。2012年7月13日早上，原告驾驶二轮摩托车去供电营业所上班。7时许，原告驾驶该摩托车上班途中，与杨某一驾驶的、沿东阳街西侧村道驶入东阳街的A047536号电动自行车发生碰撞，造成原告、杨某一及王某(电动自行车乘坐人)受伤、两车损坏的交通事故。原告到金华文荣医院住院治疗，拆除左肱骨内固定。原告共支付医疗费43996.94元。原告要求被告某分公司支付工伤保险待遇、一次性伤残补助金、评残鉴定费等一系列费用。

被告作为金华市区社会保险经办机构，依法履行社会保险登记、个人权益记录、待遇支付的法定职责，同时负有保障社会保险基金安全的法定职责。被告某分公司已为原告依法缴纳工伤保险费，原告有权依法享受工伤保险待遇。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定:“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付:(一)治疗工伤的医疗费用和康复费用;(二)住院伙食补助费;……”第四十二条规定:“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”

本案中，被告无需为原告支付原告在上班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害，已被认定为工伤，被评定为因工丧失劳动能力9级伤残。原告除有权依法获得侵权赔偿之外，还有权依法享受工伤保险待遇。对其中的医疗费等五项费用，工伤保险待遇实行各项费用补差额(本案只涉医疗费、住院伙食补助费)。因此原告可以从工伤保险待遇中获得医疗费用和住院伙食补助费用的赔偿。[13]

第三十九条　【用人单位负担的工伤保险待遇】因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付:

(一)治疗工伤期间的工资福利;

(二)五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴;

(三)终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。

应用要点

【由用人单位负担的工伤保险待遇情形】

(1)治疗工伤期间的工资福利，即职工享受停工留薪待遇。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，除享受工伤医疗待遇外，原工资福利待遇不变，由所在用人单位按月支付。这样规定有利于保证工伤职工的工资福利待遇不因工伤而受到影响，但为了遏制小伤大养、休工无限期的投机现象，《工伤保险条例》对停工留薪的期限作了限定，工伤停工留薪期应当根据伤情的具体情况来确定，一般不超过12个月。停工留薪的时间，由已签订服务协议的治疗工伤的医疗机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认。伤情严重或者情况特殊需要延长治疗期限的，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原有的工资待遇，按照有关规定享受伤残待遇。

(2)五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴。五级、六级伤残，一般称为大部分丧失劳动能力，对于这类工伤职工，保留其与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，具体标准为:五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。与完全丧失劳动能力的工伤职工不同，五级、六级伤残职工还存有一部分劳动能力和就业能力，应鼓励用人单位与其保留劳动关系，安排适当的工作，使其回归社会，实现自己的价值，这对于职工本人、用人单位和整个社会都有十分积极的作用，也是用人单位应当履行的义务。但如果实在难以安排合适的工作岗位，用人单位必须向工伤职工支付伤残津贴，以履行应负的义务。

(3)终止或者解除劳动合同时，按照规定应当享受的一次性伤残就业补助金。职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性伤残就业补助金;职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付。

第四十条　【伤残津贴和基本养老保险待遇的衔接】工伤职工符合领取基本养老金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额。

条文注释

本条主要是关于伤残津贴和基本养老保险待遇如何衔接的问题。伤残津贴主要是为了保障工伤职工最基本的生活费用，只有难以安排工作的五级、六级伤残职工，才由用人单位按月支付伤残津贴，且伤残津贴不能低于当地最低工资标准。对于已经为其安排了适当工作、发给其工资的劳动者，由于已享受了工伤保险待遇，不再符合享受伤残津贴的条件。

依法领取伤残津贴的伤残职工在退休时如果未达到领取基本养老保险待遇条件的，就继续享受工伤保险伤残津贴;如果达到领取基本养老保险待遇条件的，就享受基本养老保险待遇。但是因为工伤职工被鉴定为一至四级伤残后，只需要继续缴纳基本医疗保险费，不再缴纳基本养老保险费，因此他们的基本养老保险缴费年限一般较短;而难以安排工作的五、六级伤残职工以伤残津贴为缴费基数缴纳基本养老保险费，因此缴费一般比较少。按照少缴少得的原则，他们的养老保险待遇较低，可能会低于伤残津贴。为了保障他们在退休后能够维持原来的生活水平，本法规定对于工伤职工退休后享受的基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。

案例21.职工是否可以同时享受伤残津贴和工伤保险基金?

1985年5月韩某被原商南县建筑公司招收为计划外农民合同工，从事木工工作。1986年9月17日早，韩某上班后在车间平刨料板时，不慎致左手除姆指外其余四指及半个手掌被刨落，经住院治疗后，医疗费商南建司全部报销。2001年11月12日，经商南县劳动鉴定委员会鉴定:韩某为工伤六级。原告韩某从2005年3月25日始被单位安排从事清洁工工作，被告商南建司按月发放工资。商南建司从2005年起至2013年，及时足额为原告上缴了其公司应承担的各项社会保险费，并从原告个人工资中代扣了8%的基本养老保险费本息10052.56元、2%的基本医疗保险金2125.8元、1%的失业保险金1128.8元。双方对此事多次协商未果，原告向商南县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人从2010年10月1日起按月支付910元伤残津贴。按照《工伤保险条例》第36条的规定，公司已经为上诉人安排了工作，发放了工资，就不能再享受伤残津贴，二者只能选其一，不得同时享受。因此，上诉人要求我公司从2010年10月1日起按月支付伤残津贴910元，也是没有法律依据的。

二审法院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。伤残津贴主要是为了保障工伤职工最基本的生活费用，只有难以安排工作的五级、六级伤残职工，才由用人单位按月支付伤残津贴，且伤残津贴不能低于当地最低工资标准。韩某虽为工伤六级，但商南建司已为其安排了适当工作，发给其工资，已享受了工伤保险待遇，不符合享受伤残津贴的条件。原告因工致残后，被告商南建司已给原告安排了适当的工作，并按月发放工资。原告就不能重复享受工伤保险待遇，因此原告的该项请求不予支持。[14]

第四十一条　【未参保单位职工发生工伤时的待遇】职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。

从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。

条文注释

本条是关于用人单位未依法缴纳工伤保险费，其职工发生工伤时如何支付待遇的规定。为自己的职工参加工伤保险、缴纳工伤保险费是用人单位的法定义务，因此，职工发生工伤后，如因用人单位未参保导致不能从工伤保险基金中享受工伤保险待遇，则由用人单位向其支付工伤保险待遇。这样规定既是对用人单位不依法参保的一种惩罚，促使其依法参加工伤保险，也是为了使职工不因用人单位的违法而影响其享受工伤保险待遇。

应用要点

【工伤保险先行支付制度的应用】

工伤保险先行支付制度，是指在工伤事故发生后，用人单位拒不支付或者无力支付未参保职工的工伤保险待遇时，由工伤保险基金先行支付，再由社会保险经办机构向用人单位追偿的制度。一方面，与用人单位相比，职工属于弱势一方，发生工伤后很难顺利、及时地追回应得的工伤保险待遇，而法律赋予了工伤保险基金很多追偿的措施，甚至还有滞纳金、罚款等手段，相比职工自己去追偿更加有效。另一方面，工伤保险制度是用人单位单方缴费的制度，职工本人难以掌握用人单位为其参保的情况，只能依靠社会保险行政部门履行监督职责督促用人单位依法参保，工伤先行支付制度，实际上也是政府为监督不力的失职行为承担责任的一种体现。将用人单位不支付工伤保险待遇的风险从工伤职工身上转移到工伤保险基金上，由基金先行支付，再向用人单位代为追偿的制度模式，既能够保障工伤职工的待遇支付，也能够有效促使用人单位履行义务。

第四十二条　【民事侵权责任和工伤保险责任竞合】由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。

条文注释

由于第三人侵权导致职工工伤的，同时违反了《侵权责任法》和《社会保险法》，根据两个法律的规定，职工可以向侵权的第三人要求民事侵权赔偿，也可以向工伤保险基金要求享受工伤保险待遇，出现民事侵权责任和工伤保险责任的竞合。

《社会保险法》对这一问题仅规定由于第三人的原因造成工伤的，应当由第三人承担医疗费用，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。其中，“第三人不支付”既包括拒不支付的情形，也包括不能支付的情形。

应用要点

【裁判规范】

劳动者在下班途中发生交通事故的，经工伤保险部门认定为工伤的，应当享受工伤保险赔偿。如果因用人单位未缴纳工伤保险金而无法获得赔偿的，该费用由用人单位支付;如果交通事故是由第三人原因导致的，工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。此外，劳动者还可以享受工伤保险待遇各项费用补差额，可以从工伤保险待遇中获得医疗费用和住院伙食补助费用的差额赔偿。

案例22.民事侵权责任和工伤保险责任竞合时应当如何处理?

赵某系原告黄河假日酒店的员工，自2008年8月起在黄河假日酒店上班，2010年4月23日，赵某在下班途中被师某某驾驶的小轿车撞伤，住院42天，共支付医疗费6796元，交通费1000元。2011年11 月10日被告经郾城区人社局认定为工伤。赵某在黄河假日酒店工作期间，双方未签订劳动合同，酒店也未为其办理社会保险相关手续。后因工伤赔偿等问题双方产生纠纷，2011年11月28日，赵某申请劳动仲裁。因2010年4月23日交通事故一案，赵某又诉至漯河市源汇区人民法院，该案在审理过程中，经法院主持调解，赵某与肇事车辆车主师某、中国人民财产保险股份有限公司漯河市份公司于2012年3月13日达成调解协议，由中国人民财产保险股份有限公司漯河市分公司赔偿赵某医疗费、误工费等各项损失共计101667元。

赵某自2008年8月起在黄河假日酒店上班，双方未签订劳动合同，但其在2011年11月28日才向郾城区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，主张双倍工资的权利，已经超过法定的诉讼时效。赵某系因交通事故受到伤害，其在漯河市源汇区人民法院作出的民事调解书中已经得到了事故责任人的赔偿。《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定:“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”根据该规定，被告赵某已获得人身损害赔偿，且赔偿数额超出了其应当获得的工伤保险待遇的数额，其要求原告黄河假日酒店再行支付工伤保险待遇赔偿，没有法律依据。[15]

第四十三条　【停止享受工伤保险待遇的情形】工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇:

(一)丧失享受待遇条件的;

(二)拒不接受劳动能力鉴定的;

(三)拒绝治疗的。

条文注释

本条是关于停止享受工伤保险待遇情形的规定。工伤职工享受工伤保险待遇的权利与一定的条件和义务相对应。当丧失了享受的条件或不履行义务时，就失去了相应的权利。

根据本条规定，工伤职工停止享受工伤保险待遇主要有以下情形:

(1)丧失享受待遇条件的。工伤保险制度保护的对象是特定人群——工伤职工，旨在保障工伤职工遭受意外伤害或者患职业病后丧失或者部分丧失劳动能力时的医疗救治和经济补偿。如果工伤职工在享受工伤保险待遇期间情况发生变化，不再具备享受工伤保险待遇的条件，如劳动能力得以完全恢复的、生活已能够完全自理的、伤残等级有所变化的，就应当停止享受相应的工伤保险待遇。此外，工亡职工的亲属，在某些情形下，也会丧失享受有关待遇的条件，如享受抚恤金的工亡职工的子女达到了一定的年龄或就业的，受供养亲属死亡的，就会导致其丧失享受供养亲属抚恤金的待遇。

(2)拒不接受劳动能力鉴定的。劳动能力不同程度的丧失，使劳动者可能因此不能从事原本适合的正常职业，甚至可能无法再从事任何工作，但也有可能恢复劳动能力继续从事适合他的职业或工作，而这一切都必须通过劳动能力鉴定来确定，劳动能力鉴定结论是确定不同程度的补偿、合理调换工作岗位和恢复工作等的科学依据。如果工伤职工没有正当理由，拒不接受劳动能力鉴定，一方面工伤保险待遇无法确定，另一方面也表明这些工伤职工并不愿意接受工伤保险制度提供的帮助，鉴于此，就不应再享受工伤保险待遇。

(3)拒绝治疗的。提供医疗救治，帮助工伤职工恢复劳动能力、重返社会，是工伤保险制度的重要目的之一，因而职工遭受工伤事故或患职业病后，有享受工伤医疗待遇的权利，也有积极配合医疗救治的义务。如果无正当理由拒绝治疗，就有悖于工伤保险促进职业康复的宗旨。规定拒绝治疗的不得再继续享受工伤保险待遇，是为了促使工伤职工积极医治，尽可能地恢复劳动能力，提高自己的生活质量，而不是一味地消极依靠社会救助。