第一编　总则

第一章　任务、适用范围和基本原则

第一条　【立法依据】[1]1中华人民共和国民事诉讼法以宪法为根据，结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定。

条文注释

民事诉讼是指作为平等主体的公民、法人、其他组织之间或者他们相互之间因财产关系和人身关系发生纠纷，向人民法院提起诉讼，请求人民法院通过审判解决争议，保护自身的合法权益。民事诉讼法是规定民事诉讼程序的法律，属于国家的基本法之一。民事诉讼法的立法根据有两个:一是法律根据，即以宪法为根据;二是事实根据，即立足于我国的实际情况，总结并结合民事审判工作的经验。民事诉讼法是宪法原则和精神的具体化，通过具体的程序规则确保宪法性权利及宪法原则的实现。但是，在我国，当宪法规定的基本权利受到侵害时，原则上不能通过宪法诉讼进行救济，宪法条文也不作为法院裁判的法律依据。

第二条　【立法目的】中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。

条文注释

本条是关于民事诉讼法立法目的的规定。

根据本条，民事诉讼法的立法目的可以分为三个部分:第一是保护当事人行使诉讼权利，即通过民事诉讼活动维护自己的民事实体权利。第二是保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件。法院是民事诉讼活动中的重要主体，民事纠纷最终依赖于法院的审理和判决来解决，故民事诉讼法的立法目的之一即保证人民法院的民事审判工作顺利进行。第三是通过人民法院对案件的审理，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。此即民事诉讼法的最终目的，通过制定民事诉讼法，保障社会安定与发展。此三个方面的目的相辅相成，逐步递进。

第三条　【适用范围】人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。

条文注释

【调解、仲裁与诉讼之间的关系】在理解本条时要注意民事纠纷解决机制的多种方式之间的关系:

1.人民调解不影响诉讼，人民调解委员会的调解不具有法律上的执行力，人民调解委员会调解不成或者达成协议后反悔的，当事人可以依照民事诉讼法的规定向人民法院起诉。

2.对于属于仲裁范围的民事纠纷，当事人可以协议选择仲裁，一旦选定仲裁，当事人应将纠纷提交选定的仲裁委员会申请仲裁。当事人若起诉，法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。

3.发生劳动争议，当事人不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的，除《劳动争议调解仲裁法》另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。

【民事诉讼主体】根据本条规定，民事诉讼的主体包括公民、法人和其他组织。公民是指具有中华人民共和国国籍的自然人。法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，并能依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，包括企业、机关、事业单位和社会团体法人。其他组织是指不具备法人资格的社会组织。

第四条　【空间效力】凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。

条文注释

我国领域包括我国的领土、领海、领空以及我国领土的延伸部分，如在驶向公海的我国船舶或行驶在外国领空的我国航空器，只要该民事纠纷发生在我国领域内，无论诉讼主体是中国公民、法人和其他组织，还是外国人、无国籍人、外国企业和组织，只要是在我国领域内进行民事诉讼活动，都必须遵守本法。但是有两点需要注意:

一是，考虑到少数民族地区存在自己的特殊情况，本法第十六条规定，民族自治地方的人民代表大会根据宪法和本法的原则，结合当地民族的具体情况，可以制定变通或者补充的规定并在当地适用。

二是，根据《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》第十八条的规定，全国性法律除列于本法附件三者外，不在特别行政区实施。而《民事诉讼法》并未列入附件三。因此，在港澳进行的民事诉讼活动，应当适用当地有关民事诉讼的法律。

第五条　【同等原则和对等原则】外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。

外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。

条文注释

涉外民事诉讼是指原告、被告一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业和组织向人民法院提起的民事诉讼。涉外民事诉讼也适用我国民事诉讼法中规定的基本原则，但是，由于涉外民事诉讼的特殊性，本条也规定了适用涉外民事诉讼的特殊原则，即同等原则和对等原则。

同等原则有两个含义:(1)外国人、无国籍人、外国企业和组织和中国公民、法人和其他组织按照我国实体法和程序法的规定，有同等的诉讼权利能力和诉讼行为能力。(2)外国人、无国籍人、外国企业和组织在我国人民法院起诉、应诉，享有与中国公民、法人和其他组织同等民事诉讼权利，承担相同的民事诉讼义务。

对等原则是指外国法院对我国的公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，我国法院对该外国公民、法人和组织的诉讼权利也给予相对应的限制。

第六条　【独立审判原则】民事案件的审判权由人民法院行使。

人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

条文注释

本条规定了民事审判由人民法院统一行使原则和人民法院独立进行审判的原则。

1.民事案件的审判权统一由人民法院行使。(1)民事案件由各级人民法院和各专门人民法院审理，其他任何机关都无权行使民事案件的审判权。(2)由整个人民法院行使审判权，而不是由某个审判员或者人民法院某个审判庭拥有审判权。

2.人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判。(1)人民法院独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。(2)人民法院虽然是独立行使审判权，但必须依照法律规定，并非任意活动，自由裁量。这里的法律，包括实体法和程序法。

第七条　【以事实为根据，以法律为准绳原则】人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。

条文注释

本条是关于以事实为根据，以法律为准绳原则的规定。这一原则应当包括两方面内容:

1.人民法院审理案件必须以事实为根据，即案件审理必须以法院查明的案件事实作为基础，忠于能够以现有证据证明的案件事实。

2.人民法院审理案件必须以法律为准绳，即在查明案件事实的基础上，按照国家法律之规定确定当事人之间争议的权利义务关系，制裁民事违法行为，保护人民群众的合法权益。

注意此原则是对人民法院审理民事案件的基本要求。需要注意的是，虽然人民法院裁判的前提应是事实清楚、法律明确，但在事实无法查清或者法律规定不明确的情况下，人民法院不能拒绝裁判。

第八条　【诉讼权利平等原则】民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。

条文注释

当事人有平等的诉讼权利包含以下几方面的内容:(1)双方当事人的诉讼地位完全平等，即诉讼权利和义务平等。(2)双方当事人拥有同等的行使诉讼权利的手段，同时，人民法院平等地保障双方当事人行使诉讼权利。(3)对双方当事人在适用法律上一律平等。

案例解读

案例1.因笔误所作判决在未影响具体诉讼权利的前提下是否应当撤销?

时某因合同纠纷起诉某建筑公司，在一审中将该建筑公司名称写错，一审法院在时某提出书面申请更改被告名称、查明事实的基础上作出该建筑公司败诉的判决，后该建筑公司不服一审法院判决，认为时某将自己公司名称写错，妨碍了自己诉讼权利的行使，依法提起上诉。在二审过程中，人民法院根据《民事诉讼法》第八条的规定认定:人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼的权利。无论从便于当事人诉讼，保护当事人合法权益角度出发，还是从便于法院及时审结案件，减少当事人讼累，提高审判效率考虑，对于当事人申请变更被告名称的请求应当予以支持。本案中，时某在提起诉讼时，书写某建设集团的名称出现笔误，但其认定的诉讼对象就是该建设集团，且在诉讼中书面提出申请，原审法院及时通知了该建设集团，并未妨碍该建设集团行使诉讼权利。因此，该建设集团就此提出的上诉主张，依法不予采信。

本案中，笔误的存在并未给双方当事人造成实体权利义务上的困扰，亦未对法院认定案件事实造成错误导向，在当事人时某已提出书面申请更改被告名称、法院已经及时通知该建设集团应诉、该建设集团已经参与诉讼并在一审中未提出异议的情况下，应当认定一审审理合理合法，故依照《民事诉讼法》第八条的规定，应当从便利当事人行使权利的角度出发，依法驳回上诉。

第九条　【法院调解原则】人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的，应当及时判决。

条文注释

【自愿】即双方都愿意接受人民法院的调解，并且调解协议的达成必须是自愿的。在我国，就一般民事案件而言，调解不是诉讼的必经程序，如果当事人一方不愿意接受法院调解，调解程序就不能启动，即使启动也应当终结。

【合法】即人民法院对民事案件进行调解时，在程序上不得违反自愿原则，在调解协议的内容中不得违反法律，不得损害国家、集体和他人的合法权益。

同时，需要注意的是，最高人民法院在2010年6月7日公布了《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，其中要求人民法院要下大力气做好九类民事案件的调解工作。这九类民事案件分别是:事关民生和群体利益、需要政府和相关部门配合的案件;可能影响社会和谐稳定的群体性案件、集团诉讼案件、破产案件;民间债务、婚姻家庭继承等民事纠纷案件;案情复杂、难以形成证据优势的案件;当事人之间情绪严重对立的案件;相关法律法规没有规定或者规定不明确、适用法律有一定困难的案件;判决后难以执行的案件;社会普遍关注的敏感性案件;当事人情绪激烈、矛盾激化的再审案件、信访案件。

第十条　【合议、回避、公开审判、两审终审制度】人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。

条文注释

两审终审是民事诉讼的基本制度，一审终审的案件是例外规定，包括:(1)最高人民法院作为一审法院审理的案件;(2)人民法院按照特别程序以及督促程序、公示催告程序审理的案件(非诉案件);(3)民事诉讼法规定的不得上诉的裁定，就裁定本身可以认为是一审即告终结。

第十一条　【使用本民族语言文字原则】各民族公民都有用本民族语言、文字进行民事诉讼的权利。

在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和发布法律文书。

人民法院应当对不通晓当地民族通用的语言、文字的诉讼参与人提供翻译。

条文注释

在适用本条时应注意以下两点:(1)本条规定不仅适用于少数民族，也适用于在我国进行诉讼的外国人。(2)违反该原则所实施的诉讼活动，应当视为严重违反程序的行为，相应的审判活动应视为无效。

案例解读

案例2.使用本民族语言文字原则能够适用于法人吗?

上诉人阿克苏市某棉业有限责任公司不服阿克苏市人民法院(2013)阿市民立初字第××号不予受理起诉的民事裁定，向阿克苏市中级人民法院提出上诉。上诉人阿克苏市某棉业有限责任公司上诉称，上诉人与被上诉人牟某因确认劳动关系纠纷一案，经阿克苏市地区劳动争议仲裁委员会于2012年12月10日作出阿地劳仲裁字(2012)第××号仲裁裁决书，仲裁委于2012年12月14日将汉文裁决书送达给了上诉人的法定代表人司某(维吾尔族)，上诉人的法定代表人不懂汉文，也不知文书内容，直至2013年7月上诉人的法定代表人才知道文书内容，要求仲裁委向其送达维文裁决书，劳动仲裁委员会于2013年7月16日向上诉人送达了维文裁决书。上诉人随后向阿克苏市人民法院提起诉讼，阿克苏市人民法院却裁定不予受理，理由是依据阿克苏市地区劳动争议仲裁委员会出具的两份说明。上诉人认为，原审法院作出不予受理的裁定，显然是错误的。《民事诉讼法》第十一条规定:各民族公民都有用本民族语言、文字进行民事诉讼的权利。上诉人虽然是单位，但单位的法定代表人是维吾尔族，阿克苏市地区劳动争议仲裁委员会2012年12月14日将汉文裁决书送达上诉人显然是错误的。仲裁委于2013年7月16日送达了维文裁决书，上诉人根据维文裁决书时间提起诉讼符合法律规定，原审法院应当受理。另，原审法院送达程序错误，原审法院给上诉人送达的是汉文裁定，显然不符合法律规定。

二审法院经审理查明，在一审判决中，上诉人法定代表人未索取维文仲裁裁决。另外上诉人特别授权委托代理人张某是位汉族律师，如上诉人法定代表人司某不懂汉文可以向委托代理人询问。《民事诉讼法》第十一条的规定应当适用于公民，而本案上诉人为企业法人。故上诉人上诉理由及请求于法无据，二审法院裁定驳回上诉，维持原裁定。

在本案中，争议焦点有二:一是《民事诉讼法》第十一条是否能够适用于法人。显然，民事诉讼法中规定的“各民族公民都有用本民族语言、文字进行民事诉讼的权利”已经明确说明本原则适用于公民，而非法人及其他组织，上诉人既然为一家有着完善管理组织体系的法人，不适用本条，也不可能偌大的一个公司无人能够看懂这一份仲裁裁定，故在时隔逾半年之后，上诉人因其法定代表人为维吾尔族不懂汉文而提出的上诉理由于法无据，也不符合常理。二是原审法院送达汉文裁定是否违法。在原审中，上诉人的特别授权委托代理人张某为汉族，且经上诉人特别授权，故原审法院在诉讼过程中适用汉文完全正确，有法可依，且符合常理，不存在程序错误的情形，上诉人提出原审法院送达程序错误亦无法定依据。

第十二条　【辩论原则】人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。

案例解读

案例3.被撤回的证据未经质证是否剥夺了当事人的辩论权?

影星李某经中介人戴某介绍与某食品公司签订了李某出任该食品公司形象代言人的合同，但是在李某与该食品公司签订代言合同之后，李某与戴某因中介费发生争议，戴某诉至法院。一审法院判决李某向戴某支付中介费4万元。

李某不服提出上诉，认为一审法院剥夺了其质证权、辩论权，并请求法院撤销原判。二审法院经询问得知，李某认为一审法院剥夺了其质证权、辩论权的依据是指戴某在一审中提交了戴某与李某的通话录音、短信等证据，但一审法院未就该证据组织质证。而戴某表示，他在一审中已撤回上述证据。二审法院经审理认为，一审法院因戴某撤回上述证据而不再组织质证，并无不当，故作出判决，驳回上诉、维持原判。

本案中，歌星李某与中介人戴某签订合同后因中介费发生争议，一审法院在查明事实的前提下已经作出了判决，关于李某提出上诉的理由，即一审法院未组织质证已被撤销的证据剥夺其质证权、辩论权，应当从三个层面分析:首先，被撤回的证据是否影响本案当事人的权利义务关系?显然，被撤回的证据在案件中不再被法院所考量，法院所作出的判决与该被撤回的证据并无关联，被撤回的通话录音、短信并不影响到当事人的实体权利。其次，证据被撤回后是否还需要举行质证?这显然也是不必要的，证据撤回，表明证据已经退出了该案件的诉讼程序，不再从实体方面对案件产生任何影响，对其组织质证，一方面对本案争议的解决无任何作用，一方面是对司法资源的浪费。再次，原审法院不组织质证是否侵犯了当事人的辩论权?如果该证据是本案的证据，则应当组织质证，但该证据已经被撤销，则不再是所谓的“证据”，侵犯当事人质证权、辩论权无从谈起。

第十三条　【诚实信用原则和处分原则】民事诉讼应当遵循诚实信用原则。

当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

条文注释

民事诉讼应当遵循诚实信用原则，本条是2012年民事诉讼法修改新增加的规定。诚实信用原则，应当贯穿整个民事诉讼活动的全过程，不仅当事人和其他诉讼参与人应当遵守该原则，人民法院行使审判权也应当遵守这一原则。

为贯彻诚实信用原则的规定，《民诉解释》主要有以下几方面的完善:一是增加关于制裁违反诚信原则行为的规定，明确对诉讼参与人或者其他人冒充他人提起诉讼或者参加诉讼，证人签署保证书后作虚假证言等违反诚信原则的行为进行处罚。二是增加对虚假诉讼行为予以制裁的规定，打击当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式损害他人合法权益的行为。三是对当事人签署据实陈述保证书、证人签署如实作证保证书的程序及后果作出规定。四是增加规定失信被执行人名单制度，对被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院除对被执行人予以处罚外，还可以根据情节将其纳入失信被执行人名单，将被执行人不履行或者不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报。

应用要点

【签署保证书】人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。

负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。

人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。证人签署保证书适用当事人签署保证书的规定。

第十四条　【检察监督原则】人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

条文注释

本条2012年的修改是关于检察院法律监督权的规定，主要体现在:(1)增加了监督方式，这次修改在审判监督程序中增加规定，地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案;也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。(2)扩大了监督范围。原民事诉讼法并没有明确规定对民事执行活动和人民法院的调解活动能否实行检察监督，为此，本条修改为人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。还增加规定:人民检察院有权对执行活动实行法律监督;人民检察院发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案;也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。

案例解读

案例4.人民检察院监督权的行使如何保障当事人权益?

2004年3月，甲公司向乙信用社申请贷款80万元，由于担保不足，甲公司找到丙公司办公室主任吴某帮忙。吴某利用保管公章之便，擅自在借款合同上加盖了丙公司的公章，同时还假冒经理在借款合同上签名。后来，乙信用社依约履行义务，但甲公司到期未偿还借款。2006年5月，乙信用社起诉至某区人民法院，要求甲公司偿还借款本息，丙公司负连带责任。区人民法院经审理，判决甲公司偿还借款本息，丙公司负连带责任。

一审判决后，丙公司不服，提起上诉。二审法院经审理，维持原判。终审判决后，丙公司仍不服，向市人民检察院申诉。人民检察院审查认为，吴某未经授权加盖公章的行为不能视为法人真实意思表示，其冒用丙公司名义，伪造法定代表人签字所签订的担保合同应为无效。吴某擅自动用公司公章为他人提供担保属无权代理行为，未经被代理人追认，应由吴某个人承担无权代理造成的经济损失。因此，人民检察院依法向相关法院提出抗诉。二审法院依法再审，支持了人民检察院的抗诉理由，撤销了一审和二审判决。

本案是典型的有人民检察院监督的案件。需要理解以下几个问题:一是人民检察院的监督范围，2012年修改的《民事诉讼法》已经将人民检察院的监督范围扩大至“民事诉讼”，更加有利于人民检察院监督权的行使。二是人民检察院在本案中，审查了吴某未经授权加盖公章的行为，并据此作出了法律判断，是积极行使监督权的体现。三是二审法院对于人民检察院提出的抗诉，依法再审，并依法作出了正确判决，保障了当事人的合法权益，并有效地防止了审判权、执行权的不当行使。

第十五条　【支持起诉原则】机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。

条文注释

支持起诉原则是指机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，在受害人不能或不敢起诉时，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院提起诉讼。

注意:(1)因为当事人对自己的民事权利和诉讼权利有权在法律允许的范围内自由处分，因此若当事人自己不想提起诉讼，机关、社会团体和企事业单位不能代替当事人诉讼。(2)支持起诉与独立行使审判权是相辅相成的，因为支持起诉原则可以帮助受害者更好地保护自己的合法权益，同时也有利于法院实现民事诉讼法的任务。

案例解读

案例5.在农户个人民事权益受损时，检察院是否可以支持农户起诉?

2007年8月，某苗圃公司与王某等45户农民签订了《苗木种植合同》。合同签订后，45户农民依约种植苗木，并按质交付给苗圃公司，但苗圃公司未按协议支付45户农民相应款项。

王某等45户农民似有上当受骗之感，在多次找苗圃公司未果后，四处奔波，告状申诉，要求有关部门解决问题。但由于王某等45户农民意见不一，始终无法统一意向，有的甚至以无法胜诉、怕出诉讼费、怕麻烦为由，采取静观措施，因此，该案一度成为“皮球案”，迟迟得不到解决。

2009年8月，在县机关大接访中，人民检察院了解到45户农民的苦衷后，依据有关法律，决定立即成立专案组，深入到王某等45户农民家中，实地走访，逐一调查核实，决定支持他们提起民事诉讼，检察官还主动联系县人民法院。在检察院的支持下，王某等45户农民向县人民法院提起了诉讼，法院依法启动了民事诉讼程序。经法院审理，判决苗圃公司赔偿王某等45户农民经济损失49万元。

本案中，检察院的做法符合法律规定，《民事诉讼法》第十五条对此作了明确规定:机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。检察院作为司法机关，在农户民事权益受到损害的情况下，应当深入了解、实地走访，并支持其起诉以维护民事权益。同时，2001年《最高人民检察院关于加强民事行政检察工作若干问题的意见》中，要求各级检察机关“对侵害国家利益、社会公共利益的案件，支持有起诉权的当事人向法院提起民事、行政诉讼”，也为人民检察院支持起诉提供了依据。

本案的成功意义在于检察机关积极支持公益诉讼，保护了公民的合法权益，这无疑是保护民事公共利益的一个较好途径。值得一提的是，人民检察院可以作为支持起诉的主体，同时，人民检察院也有权对民事诉讼进行监督，由此看来，人民检察院帮助农户提起民事诉讼，维护当事人正当的民事权益，亦是人民检察院履行职责的体现。

第十六条　【民族自治地方的变通或者补充规定】民族自治地方的人民代表大会根据宪法和本法的原则，结合当地民族的具体情况，可以制定变通或者补充的规定。自治区的规定，报全国人民代表大会常务委员会批准。自治州、自治县的规定，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准，并报全国人民代表大会常务委员会备案。

第二章　管辖

第一节　级别管辖

第十七条　【基层法院管辖】基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。

条文注释

注意:(1)案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。(2)有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。(3)级别管辖按照起诉时的标的额确定后，不因为诉讼过程中标的额的增加或减少而变动，但当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外。(4)在当事人双方或一方全部没有履行合同义务的情况下，发生纠纷起诉至法院的，如当事人在诉讼请求中明确要求全部履行合同的，应以合同总金额加上其他请求额作为诉讼标的额，并据以确定级别管辖;如当事人在诉讼请求中要求解除合同的，应以其具体的诉讼请求数额来确定诉讼标的额，并据以确定级别管辖。(5)当事人在诉讼中增加诉讼请求从而加大诉讼标的额，致使诉讼标的额超过受诉法院级别管辖权限的，一般不再予以变动。但是当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外。

案例解读

案例6.有仲裁协议的合同纠纷是否还能由法院管辖?

原告某(上海)贸易有限公司与被告江苏某能源科技有限公司买卖合同纠纷一案，泰州市海陵区人民法院于2013年12月10日立案受理。依法由代理审判员王某适用简易程序公开开庭进行了审理。

本案在审理过程中，经审查，原被告双方在订立的采购合同中第八条第三项明确约定“如合同履行过程中发生争执，双方友好解决，协商不成时，双方约定在需方所在地(泰州)仲裁机构解决”，法院认为，涉案采购合同明确约定合同争议解决方式为“需方所在地(泰州)仲裁机构解决”，该约定系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，该约定行为有效，法院依法确认其效力，故法院对该案无管辖权，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十七条、《中华人民共和国仲裁法》第二十六条之规定，裁定驳回原告某(上海)贸易有限公司的起诉。

本案作为一般的合同纠纷案件，根据《民事诉讼法》第十七条的规定，应当由基层法院，即本案中泰州市海陵区人民法院审理，于法有据。但本案特殊之处在于，原被告双方在订立的采购合同中第八条第三项明确约定“如合同履行过程中发生争执，双方友好解决，协商不成时，双方约定在需方所在地(泰州)仲裁机构解决”，且该约定为双方真实意思表示，该约定行为有效。在这种情况下，人民法院不该就该案进行审理，而应当驳回原告起诉，告知当事人向仲裁机构提起仲裁。

注意，由基层人民法院管辖第一审民事案件，是《民事诉讼法》的一般规定，但是在实际情况中，会出现很多特殊情况，需要结合后续法条进行分析，同时也要参照其他法律具体处理。

第十八条　【中级法院管辖】中级人民法院管辖下列第一审民事案件:

(一)重大涉外案件;

(二)在本辖区有重大影响的案件;

(三)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。

条文注释

【重大涉外案件】本条规定的重大涉外案件，包括争议标的额大的案件、案情复杂的案件，或者一方当事人人数众多等具有重大影响的案件。

【一般由中级人民法院管辖的案件】(1)专利纠纷案件，但部分案件最高人民法院法院可以确定由基层人民法院管辖。(2)海事、海商案件由海事法院管辖，而海事法院都是中级法院。(3)重大的涉港、澳、台民事案件。(4)著作权民事纠纷案件，由中级以上人民法院管辖。但各高级人民法院根据本辖区的实际情况，可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件。(5)商标民事纠纷第一审案件，由中级以上人民法院管辖。但各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以在较大城市确定1～2个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件。(6)涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。(7)虚假陈述证券民事赔偿案件，由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖。(8)对于仲裁协议的效力有异议请求法院作出裁决的，由中级人民法院管辖。(9)申请撤销仲裁裁决的，由仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。

案例解读

案例7.“在本辖区有重大影响的案件”如何认定?

上诉人北京潮都伟业商贸有限公司(以下简称潮都伟业公司)、北京潮都伟业商贸有限公司朝阳第一分公司(以下简称朝阳第一分公司)因与被上诉人北京京演文化设施运营管理有限责任公司(以下简称京演公司)排除妨害纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2013)朝民初字第321××号管辖权异议民事裁定，向二审法院提起上诉。二审法院于2014年1月7日受理后，依法组成合议庭审理了此案。

北京京演文化设施运营管理有限责任公司(以下简称京演公司)在一审中起诉称:根据北京市政府批准及北京市发展和改革委员会的决定，北京演艺集团有限责任公司(以下简称演艺集团)作为国家体育馆的指定移交接收单位，成为了国家体育馆的产权人。演艺集团于2011年11月9日将国家体育馆交由京演公司运营管理，京演公司成为国家体育馆的实际运营管理单位和占有人。自2011年9月26日起，北京潮都伟业商贸有限公司朝阳第一分公司(以下简称朝阳第一分公司)就一直占用国家体育馆南广场面积约为312平方米的场地建设了房屋设施用于商品售卖等商业运营。无论是演艺集团还是京演公司均与朝阳第一分公司无任何合同关系，也从未以其他任何形式同意朝阳第一分公司占用、使用上述区域。朝阳第一分公司妨害了京演公司的占有行为，并给京演公司造成了巨大的损失。故京演公司诉至法院，请求法院判令朝阳第一分公司立即腾空其所占用的京演公司的场地。

一审法院向北京潮都伟业商贸有限公司(以下简称潮都伟业公司)、朝阳第一分公司送达起诉状后，潮都伟业公司、朝阳第一分公司在法定答辩期内向一审法院提出了管辖权异议，认为国家体育馆是2008年北京奥运会三大主场馆之一，奥运会后亦多次举办国际国内专业体育赛事和商业性大型体育、文艺表演活动。国家体育馆场地作为奥运遗产在国内外具有不可替代的地位和影响力，现京演公司以排除妨害起诉多家公司，会在北京市朝阳区、北京市、中国乃至世界范围内造成很大影响，故申请将本案移送至北京市第三中级人民法院进行审理。

一审法院经审理认为:潮都伟业公司、朝阳第一分公司未提供证据证明本案在本辖区内有重大影响，在仅考虑场地因素的前提下，一审法院认为本案不是在本辖区内有重大影响的案件。本案系侵权纠纷，由侵权行为地或被告住所地法院管辖。现侵权行为地在北京市朝阳区，故一审法院对本案有管辖权。综上，一审法院裁定:驳回潮都伟业公司、朝阳第一分公司对本案管辖权提出的异议。

潮都伟业公司、朝阳第一分公司不服一审裁定提起上诉，其上诉理由为: 1.《民事诉讼法》第十八条规定:“中级人民法院管辖下列第一审民事案件:(一)重大涉外案件;(二)在本辖区有重大影响的案件;……”国家体育馆系2008年北京奥运会三大主场馆之一，奥运会后，曾多次举办了国际国内专业体育赛事和商业性大型体育、文艺表演活动。因此，作为奥运遗产，国家体育馆场地在国内外具有不可替代的地位和影响力。朝阳第一分公司依法占用国家体育馆场地及其配套房屋，现京演公司提出拆除等排除妨害要求，所诉的还有其他多家公司。该纠纷一旦曝光，将会迅速经互联网传遍世界的每个角落，这不仅仅在北京市朝阳区和北京市，就是在中国范围乃至世界范围，都将产生很大的影响，故本案属于法律规定的“在本辖区有重大影响的案件”，依法应由北京市第三中级人民法院管辖。2.一审法院以潮都伟业公司、朝阳第一分公司未提供证据证明本案在本辖区有重大影响为由认定其有管辖权是错误的。其一，是否具有管辖权是法院应当主动审查的范畴。其二，潮都伟业公司、朝阳第一分公司所提管辖权异议的理由无需证据证明，乃是人尽皆知的事实，不需要证明。其三，一审法院是“仅考虑场地因素的前提下”，否认本案属于在辖区内的重大影响案件，但在审查级别管辖的情况下，不能仅仅考虑场地因素，而是需结合案件的性质、简繁程度、影响范围、诉讼标的及标的物的特殊性等因素综合考虑。

京演公司服从一审裁定，其对于潮都伟业公司、朝阳第一分公司的上诉未向本院提交书面答辩状。

二审法院经审查认为，京演公司系以朝阳第一分公司占用、使用京演公司占有的场地并给京演公司造成损失为由向潮都伟业公司、朝阳第一分公司提起的诉讼，要求判令朝阳第一分公司立即腾空其所占用的场地，故本案属于因不动产纠纷提起的诉讼。根据《北京市高级人民法院关于调整北京市三级法院管辖第一审民商事案件标准及高院执行案件的通知》(京高法发〔2011〕270号)第一条“基层法院管辖下列第一审民商事案件”关于“区、县人民法院、铁路运输法院管辖诉讼标的额在1亿元以下的第一审民商事案件”及第二条“中级法院管辖下列第一审民商事案件”关于“1.诉讼标的额在1亿元以上的第一审民商事案件; 2.诉讼标的额在5000万元以上且当事人一方住所地不在本市辖区的第一审民商事案件”之规定，本案不属于北京市中级人民法院管辖的第一审民商事案件，亦不属于在北京市辖区有重大影响的案件。故本案应由基层人民法院管辖。《民事诉讼法》第三十三条第(一)项规定:“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”本案中，京演公司要求朝阳第一分公司立即腾空的场地位于北京市朝阳区，故北京市朝阳区人民法院对本案有管辖权。北京市朝阳区人民法院作为基层人民法院管辖本案并未违反法律有关级别管辖的规定，一审法院裁定驳回潮都伟业公司、朝阳第一分公司的管辖权异议申请正确。潮都伟业公司、朝阳第一分公司提出本案应由北京市第三中级人民法院审理的上诉请求，二审法院不予支持。综上，一审法院裁定结果正确，应予维持。

第十九条　【高级法院管辖】高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。

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案例8.如何认定哪些第一审民事案件可以由高级人民法院管辖?

上诉人刘某、张某因与被上诉人洪某及原审第三人林某民间借贷纠纷管辖权异议一案，不服福建省高级人民法院于2013年6月7日作出的(2013)闽民初字第21号民事裁定，向最高人民法院提起上诉。

2013年4月9日，洪某以刘某、张某为被告，林某为第三人，诉至福建省高级人民法院，请求:判决林某与刘某签订的3份《合作协议》于起诉状副本送达刘某之日解除;判令刘某、张某共同向洪某返还借款1640万元及其利息，并承担本案案件受理费、财产保全费等诉讼费用。刘某、张某在提交答辩状期间向福建省高级人民法院提出管辖权异议，认为本案应由厦门市中级人民法院管辖。

福建省高级人民法院认为:刘某与林某签订《合作协议》，约定双方共同借款给案外人;洪某有支付1640万元的相关银行转账凭证并有收取《合作协议》项下部分利息的证据。洪某与涉案《合作协议》有利害关系，可以提起本案诉讼。洪某请求的款项及利息共计2466.56万元。洪某的利息请求是否有足够依据，属案件实体审理的范畴，本案程序审查不予涉及。刘某、张某提出“原告故意虚增诉讼标的，本案实际争议金额不足2000万元”的异议，依据不足，不能成立。根据《福建省高级人民法院关于全省法院涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第四条的规定，福州、厦门、泉州三个市中级人民法院管辖诉讼标的额为2000万元以下的五类第一审涉外民商事案件。本案的被告住所地及合同履行地虽均在厦门市，但案涉争议标的金额属于福建省高级人民法院的级别管辖范围，故本案应由福建省高级人民法院管辖。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十九条、《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第一条之规定，裁定驳回刘某、张某对本案提出的管辖权异议。

刘某、张某不服一审裁定，向最高人民法院提起上诉称:本案诉讼标的额不足人民币2000万元，根据最高人民法院发布的《全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准》的规定，本案应由厦门市中级人民法院管辖。故请求撤销一审裁定，裁定本案移送厦门市中级人民法院审理。

洪某答辩称:刘某为香港居民，且洪某起诉金额已超过2000万元。根据《福建省高级人民法院关于全省法院涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，本案应由福建省高级人民法院管辖。故请求依法驳回刘某、张某的上诉。

最高人民法院认为:根据最高人民法院于2008年3月31日发布的《全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准》的规定，福建省高级人民法院管辖诉讼标的额在1亿元以上的第一审民商事案件，以及诉讼标的额在5000万元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件;厦门市中级人民法院管辖除省高级人民法院管辖以外的、诉讼标的额在800万元以上的第一审民商事案件，以及诉讼标的额在300万元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件。但是，《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》(法发〔2008〕10号)第五条又规定:“实行专门管辖的海事海商案件、集中管辖的涉外民商事案件和知识产权案件，按现行规定执行。”福建省高级人民法院《关于全省法院涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第四条关于福州、厦门、泉州三个市中级人民法院管辖诉讼标的额为2000万元以下的五类第一审涉外民商事案件之规定，属于对集中管辖的涉外、涉港澳台民商事案件级别管辖的现行规定。洪某诉讼请求的标的额款项及其利息共计2466.56万元，符合该规定，故福建省高级人民法院对本案具有管辖权。刘某、张某关于本案移送厦门市中级人民法院审理的请求不成立，最高人民法院不予支持。最高人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原裁定。

第二十条　【最高法院管辖】最高人民法院管辖下列第一审民事案件:

(一)在全国有重大影响的案件;

(二)认为应当由本院审理的案件。

第二节　地域管辖

第二十一条　【被告住所地、经常居住地法院管辖】对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。

对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。

同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。

条文注释

【一般地域管辖】一般地域管辖，通俗地说，就是原告就被告。公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。(参见《民诉解释》第3～4条)

【管辖的几种特殊情况】在司法实践中要注意以下几种特殊情形:(1)原告、被告均被注销户籍的，由被告居住地人民法院管辖。(2)当事人的户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的，由该地人民法院管辖;没有经常居住地的，由其原户籍所在地人民法院管辖。(3)双方当事人都被监禁或者被采取强制性教育措施的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或者被采取强制性教育措施一年以上的，由被告被监禁地或者被采取强制性教育措施地人民法院管辖。(4)对没有办事机构的个人合伙、合伙型联营体提起的诉讼，由被告注册登记地人民法院管辖。没有注册登记，几个被告又不在同一辖区的，被告住所地的人民法院都有管辖权。(5)双方当事人均为军人或者军队单位的民事案件由军事法院管辖。(6)夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖;没有经常居住地的，由原告起诉时被告居住地人民法院管辖。(7)债权人申请支付令，适用本条规定，由债务人住所地基层人民法院管辖。

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案例9.主合同与担保合同发生纠纷提起诉讼的，管辖法院如何确定?

上诉人梁某因与常州市某投资担保有限公司(以下简称某公司)追偿权纠纷一案，不服常州市新北区人民法院(2013)新商辖初字第00××号民事裁定，向广东省高级人民法院提起上诉。

上诉人梁某上诉称，本案应由被告住所地人民法院管辖，因本案中四被告的住所地在本市天宁区，因此本案应由本市天宁区人民法院管辖。

广东省高级人民法院经审查认为，本案系追偿权纠纷，根据法律规定，民事诉讼由被告住所地人民法院管辖，主合同和担保合同发生纠纷提起的诉讼，应根据主合同确定案件管辖。本案中，某公司与常州某机电有限公司(以下简称机电公司)之间的追偿权纠纷系主合同纠纷，某公司与常州市某金属制品有限公司、梁汉文、顾美华、梁某之间系反担保合同关系，属从合同，故本案应由机电公司住所地的常州市武进区人民法院管辖。上诉人提出的本案应由本市天宁区法院管辖的上诉理由不能成立，其上诉请求广东省高级人民法院不予支持。依照《民事诉讼法》第二十一条、第一百七十条第一款第(二)项的规定，该法院裁定本案由常州市武进区人民法院管辖。

在民事诉讼中，合同纠纷较为常见，对于简单的案件，直接根据《民事诉讼法》第二十一条和第二十三条规定作出判断即可，但有的案件涉及人数众多、案情复杂，需要结合实际情况具体分析。总体而言，《民事诉讼法》中关于合同纠纷的管辖已有较为详尽的规定，读者需准确掌握这一部分的法律规定。

第二十二条　【原告住所地、经常居住地法院管辖】下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖:

(一)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;

(二)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;

(三)对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼;

(四)对被监禁的人提起的诉讼。

条文注释

【原告住所地或居所地管辖的案件】(1)追索赡养费、抚育费、扶养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。注意，这种情况下是“可以”，就是说被告住所地法院也有权管辖。(2)不服指定监护或者变更监护关系的案件，可以由被监护人住所地人民法院管辖。(3)夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，可以由原告住所地人民法院管辖。(4)被告一方被注销户籍的，依照本条的规定管辖。

【定居国外华侨的离婚诉讼管辖】(1)在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或者一方在国内的最后居住地人民法院管辖。(2)在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或者在国内的最后居住地人民法院管辖。

【居住在国外的中国公民的离婚案件管辖】(1)中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有权管辖。国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。(2)中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。(3)已经离婚的中国公民，双方均定居国外，仅就国内财产分割提起诉讼的，由主要财产所在地人民法院管辖。

【劳动争议案件的管辖】劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。

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案例10.对下落不明的人提起有关身份关系诉讼的管辖如何确定?

2009年2月，A市B区的甲男经人介绍认识了外地人乙女，两人交往了一段时间，双方感觉还不错。2010年1月，双方在A市B区领取结婚证，双方婚后生活也不错。2011年年底，乙女打算回老家看看，由于临近过年，甲男的单位事情比较多，就没有陪乙女回家。2012年1月，甲男见妻子回家数月不回，就按照乙女留下的电话号码打电话催问，结果发现电话号码不存在。甲男找到了乙女的老家，乙女的家人说乙女根本没有回过家。甲男与乙女从此就失去了联系，2013年2月，在一次同学聚会上，甲男认识了丙女，双方对各自的印象都比较好，2013年年底，两人打算结婚。由于甲男还处于结婚状态，乙女又联系不到，于是，甲男向A市B区法院起诉要求离婚，A市B区法院受理了甲男的起诉并最后判决同意甲男与乙女离婚。

本案符合《民事诉讼法》第二十二条中规定的“对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼”的情形。婚姻关系属于人身关系的诉讼，按照一般民事诉讼中的“原告就被告”原则，应当由乙女居住地法院管辖，但是乙女下落不明，如在乙女老家进行诉讼，并不能很好地保障甲男的权利，此时，应当对“原告就被告”原则进行变通，从便利当事人、促进案件解决的角度出发，由A市B区法院受理该案，不仅符合法律规定，亦符合民事诉讼法精神。综上，“原告就被告”的原则是一般的诉讼原则，但在某些特殊的情况下，为了便利当事人行使诉讼权利，《民事诉讼法》作了特殊规定，从而使人民法院公正快捷地审理案件，维护当事人的合法权益。

第二十三条　【合同纠纷的地域管辖】因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

条文注释

【合同履行地】对于合同履行地的理解，需要注意:(1)合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接受货币一方所在地为合同履行地;交付不动产的，不动产所在地为合同履行地;其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。(2)当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但在实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。当事人未以上述方式变更原约定，或者变更原合同而未涉及履行地问题的，仍以原合同的约定确定履行地。(3)财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。(4)以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地;通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。(5)供用电、供用水、供用气、供用热力合同的履行地点，按照当事人约定;当事人没有约定或者约定不明确的，供电、水、气、热力设施的产权分界处为履行地点。(6)借款合同，贷款方所在地为合同履行地，但当事人另有约定的除外。(7)证券回购合同，凡在交易场所内进行的证券回购业务，交易场所所在地为合同履行地;在交易场所之外进行的证券回购业务，最初付款一方(返售方)所在地为合同履行地。(8)主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。

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案例11.借款合同如何确定合同履行地?

上诉人乔某因与被上诉人冯某、原审被告李某民间借贷纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院(2013)睢民初字第02×××号民事裁定，向徐州市中级人民法院提起上诉。

冯某向原审法院诉称:乔某因开发工程需要向其借款，2011年12月4日，双方签订借款协议，约定借款184.96万元，借期一年，如不能及时偿还，应支付违约金30万元，另加收每天200元罚息。李某与乔某系夫妻，借款到期后，乔某未能按约还款，诉请判令乔某、李某: 1.偿还借款184.96万元及违约金30万元; 2.承担本案诉讼费用。乔某对本案管辖权提出异议，认为乔某户籍所在地在睢宁，但和妻子李某近两年一直在苏州市工业园区生活、居住，经常居住地应在苏州市工业园区。原审法院对本案无管辖权，本案应由两人经常居住地人民法院管辖，故请求将本案移送至苏州市工业园区人民法院审理。

原审法院审查后认为，对公民提起的诉讼，被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。本案乔某住所地位于睢宁县睢城镇，其虽主张经常居住地在苏州市工业园区，但未提供充分证据。故原审法院作为乔某住所地人民法院对本案具有管辖权，裁定驳回乔某对本案管辖权提出的异议。

乔某不服原审裁定，向徐州市中级人民法院提起上诉，上诉事实及理由与原审管辖权异议内容一致，请求撤销原裁定，将案件移送苏州市工业园区法院审理。

二审法院经审理认为，本案为合同纠纷，《民事诉讼法》第二十三条规定:“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”冯某提供的业务凭证载明其涉案主张的借款系通过中国工商银行股份有限公司睢宁支行向乔某履行支付，故涉案借款合同出借义务履行地在原审法院辖区，原审法院作为合同履行地人民法院对本案具有管辖权。乔某的上诉理由不成立，二审法院不予支持。故驳回上诉，维持原裁定。

根据《民事诉讼法》第二十三条的规定，合同纠纷也可以由合同履行地人民法院管辖，本案中，合同履行地的确定应当根据如下规则:双方当事人可以在合同订立之时或者合同成立后履行前在合同中明确约定合同地点;双方未约定或约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定;如果不能确定的，给付货币的在接受货币一方所在地履行，交付不动产的在不动产所在地履行，其他标的在履行义务一方所在地履行。本案作为借款合同，应在接受货币一方所在地履行，冯某提供的业务凭证载明其涉案主张的借款系通过中国工商银行股份有限公司睢宁支行向乔某履行支付，故涉案借款合同出借义务履行地在睢宁县法院辖区，本案由睢宁县人民法院审理合理合法。

第二十四条　【保险合同纠纷的地域管辖】因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。

条文注释

因财产保险合同纠纷提起的诉讼，如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，可以由运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地人民法院管辖。因人身保险合同纠纷提起的诉讼，可以由被保险人住所地人民法院管辖。

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案例12.因保险合同纠纷提起的诉讼，如何确定被告住所地或者保险标的物所在地?

上诉人神龙汽车有限公司(以下简称神龙汽车公司)为与被上诉人华泰财产保险股份有限公司(以下简称华泰保险公司)、原审被告神龙汽车有限公司北京销售服务分公司(以下简称神龙汽车公司北京分公司)保险合同纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2000)高经初字第4××号民事裁定，向最高人民法院提起上诉称:双方所签订的《分期付款购车保险协议》系保证保险合同，属担保的范畴。该协议属于《分期付款购车合同》的从合同，具有从属性，它以主合同的存在为成立的前提，其管辖应从属于主合同的约定。神龙汽车公司北京分公司是一个不具备法人资格的分支机构，该分公司亦不是《分期付款购车保险协议》的当事人，其不具备本案诉讼主体资格。另外，该公司以购车人和华泰保险公司为被告已向有管辖权的法院提起诉讼。本案由该公司所在地法院受理在先，北京市高级人民法院不应重复受理。

被上诉人华泰保险公司答辩称:本案当事人签订的《分期付款购车保险协议》是信用保险合同，不是担保。该合同在形式、内容和法律性质上均系保险法律范畴。保险与买卖分属不同法律关系，管辖问题应遵从保险法和合同法的不同管辖规定和当事人的约定来处理。保险与购销合同虽然存在内在联系，但不具有主从关系。北京市高级人民法院受理本案与保险条款中的管辖约定并不矛盾。神龙汽车公司北京分公司是投保人，其拥有《营业执照》，可以作为本案被告，且保险标的物在北京市，北京市是保险合同纠纷诉讼管辖地。武汉经济技术开发区人民法院受理的购销合同纠纷之诉与本案保险合同纠纷之诉分属不同的诉，各自独立，本案审理不受该案影响。另外，武汉经济技术开发区人民法院在审理购销合同纠纷案件中将其列为第三人的作法是违法的，该院对保险纠纷没有管辖权。

最高人民法院经审查认为:华泰保险公司与神龙汽车公司签订的《分期付款购车保险协议》是双方当事人依据《保险法》的规定而成立的保险合同，神龙汽车公司是投保人，华泰保险公司是保险人。在保险合同法律关系中，其他民事合同的权利义务虽是保险人确定承保条件的基础，但其不能改变两个合同在实体与程序上的法律独立性，其他民事合同与保险合同之间不存在主从关系。神龙汽车公司北京分公司在投保单上盖章，其作为神龙汽车公司依法设立并领取营业执照的分支机构，可以作为民事诉讼主体参加诉讼。关于神龙汽车公司在上诉理由中提及的已将华泰保险公司作为被告向有管辖权的人民法院提起诉讼，本案属重复受理问题，因其所提案件涉及的保险单，原审法院已在一审裁定中予以明确，并不在本案审理范围之内，故不存在北京市高级人民法院重复受理问题。根据《民事诉讼法》第二十四条的规定，北京市高级人民法院对本案具有管辖权。故原审法院裁定其对本案有管辖权正确，应予维持。对神龙汽车公司的上诉主张，最高人民法院不予支持。裁定驳回上诉，维持原裁定。

本案中，华泰保险公司与神龙汽车公司签订的《协议》是双方当事人依据《保险法》规定而成立的保险合同，神龙汽车公司为投保人，华泰保险公司为保险人。此时双方的权利义务关系不再适用《民事诉讼法》第二十三条中关于合同纠纷的一般规定，而应当适用《民事诉讼法》第二十四条关于保险合同纠纷管辖的规定，即被告住所地或者保险标的物所在地人民法院均有管辖权。除管辖问题外，本案还涉及诉讼主体的资格问题，神龙汽车公司北京分公司在投保单上盖章，其作为神龙汽车公司依法设立并领取营业执照的分支机构，可以作为民事诉讼主体参加诉讼。

第二十五条　【票据纠纷的地域管辖】因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。

条文注释

人民法院依照《民事诉讼法》第二百二十一条规定终结公示催告程序后，公示催告申请人或者申报人向人民法院提起诉讼，因票据权利纠纷提起的，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖;因非票据权利纠纷提起的，由被告住所地人民法院管辖。

第二十六条　【公司纠纷的地域管辖】因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。

条文注释

本条属于2012年的修改新增，是关于公司诉讼管辖的规定，理解本条应当注意:公司的主要办事机构所在地应当与公司注册地相区别，一般而言，公司的注册地与公司主要办事机构所在地是一致的，但有的情况下，公司是在境外注册，而其主要营业地设在中国，此时根据我国法律的规定，该公司的住所地在我国境内。另外，公司的主要办事机构也要与公司的经营场所相区别，经营场所是指公司进行业务活动所必需的一切场地，是公司进行经营的必要条件。公司经营场所除公司住所外，还包括住所之外的各种固定地点和设施，如生产场地，设有分支机构的公司还包括分支机构的所在地。而住所则是公司经营管理及业务活动的核心机构的所在地。

因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼，依照《民事诉讼法》第二十六条规定确定管辖。

案例解读

案例13.在双方当事人另有约定的情况下公司股东资格案件如何确定管辖权?

上诉人吴某与被上诉人刘某及原审被告许某为股权转让纠纷一案，不服泰州市海陵区人民法院民事裁定书，向泰州市中级人民法院提出上诉，上诉人吴某上诉称:根据《民事诉讼法》第二十六条规定，因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼。本案刘某因公司股权转让提起诉讼，应该由公司住所地人民法院管辖，也即由响水县人民法院管辖，故要求二审法院撤销一审民事裁定，将该案移送响水县人民法院审理。

泰州市中级人民法院经审查认为，《民事诉讼法》第三十四条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反级别管辖和专属管辖的规定。本案中，上诉人吴某与被上诉人刘某于2012年3月3日签订的《股权转让协议书》第四条中明确约定对纠纷解决方式“甲乙双方协商解决，协商不成，可提起诉讼，诉讼地点在泰州市海陵区人民法院”，现被上诉人刘某依据该约定向其所在地泰州市海陵区人民法院起诉符合该约定，因该约定并不违反级别管辖和专属管辖的规定应为有效，泰州市海陵区人民法院依法对本案享有管辖权，上诉人的上诉理由不能成立。据此，该法院裁定驳回上诉，维持原裁定。

本案是公司股东资格案件，根据《民事诉讼法》第二十六条的规定，可以由公司所在地人民法院管辖，本案中，刘某因公司股权转让提起诉讼，应该由公司住所地人民法院管辖，也即由响水县人民法院管辖。但此案有其特殊之处:一般的公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。但是在本案中，刘某与吴某二人在合同履行之前就已经签订了《股权转让协议书》，并明确了合同纠纷的诉讼管辖法院，即泰州市海陵区人民法院，法院的选择明确、具体，且符合《民事诉讼法》中关于协议管辖的规定，所以本案即使公司所在地有管辖权，也不应当再移送，故二审法院裁定驳回上诉，维持原裁定有法可依。

第二十七条　【运输合同纠纷的地域管辖】因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。

第二十八条　【侵权纠纷的地域管辖】因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

条文注释

【侵权行为地】侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。对于某些侵权纠纷的地域管辖法院，相关法律和司法解释作出了明确的规定:

1.因产品、服务质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地和被告住所地人民法院都有管辖权。

2.信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。

3.与铁路运输有关的侵权纠纷管辖:铁路行车事故及其他铁路运营事故造成的人身、财产损害赔偿纠纷，由铁路运输法院管辖。

4.侵犯著作权案件的管辖:因侵犯著作权行为提起的民事诉讼，由侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封、扣押地、被告住所地人民法院管辖。侵权复制品储藏地，是指大量或者经营性储存、隐匿侵权复制品所在地;查封、扣押地，是指海关、版权、工商等行政机关依法查封、扣押侵权复制品所在地。

5.侵犯专利权案件的管辖:(1)因侵犯专利权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括:被诉侵犯发明、实用新型专利权的产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地;专利方法使用行为的实施地，依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地;外观设计专利产品的制造、许诺销售、销售、进口等行为的实施地;假冒他人专利的行为实施地。上述侵权行为的侵权结果发生地。(2)原告仅对侵权产品制造者提起诉讼，未起诉销售者，侵权产品制造地与销售地不一致的，制造地人民法院有管辖权;以制造者与销售者为共同被告起诉的，销售地人民法院有管辖权。销售者是制造者分支机构，原告在销售地起诉侵权产品制造者制造、销售行为的，销售地人民法院有管辖权。

6.侵犯商标权案件的管辖:因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。

7.侵犯名誉权案件的管辖:名誉权案件，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

案例解读

案例14.侵犯著作权纠纷中，如何确定管辖法院?

原审原告乙公司以甲公司侵犯其享有的著作权为由，诉至原审法院。甲公司对案件管辖权提出异议，请求将本案移送至北京市海淀区人民法院审理。原审法院经审查认为，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。甲公司工商营业执照登记该公司住所地在北京市朝阳区，属原审法院辖区。依据《民事诉讼法》第二十八条之规定，裁定驳回甲公司对本案管辖权提出的异议。

甲公司不服原审裁定，向北京市第二中级人民法院提起上诉。其上诉理由是:该公司实际经营地在北京市海淀区，被上诉人没有直接证据证明被控侵权行为发生在北京市朝阳区，因此本案应由该公司实际经营地法院管辖。

北京市第二中级人民法院经审查认为，乙公司在本案中主张其对涉案作品享有的信息网络传播权受到侵害，故本案属于侵权纠纷案件。因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。本案中，依据甲公司提交的企业法人营业执照记载的内容，该公司的住所地位于北京市朝阳区。通常情况下，企业应在其营业执照登记的住所地进行经营，甲公司提出其实际经营地在北京市海淀区，但并未提交证据予以证明。故依据民事诉讼法的规定，原审法院对本案有管辖权。

本案是侵犯著作权的民事纠纷，根据相关法律，因侵犯著作权行为提起的民事诉讼，由侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封、扣押地、被告住所地人民法院管辖。侵权复制品储藏地，是指大量或者经营性储存、隐匿侵权复制品所在地;查封、扣押地，是指海关、版权、工商等行政机关依法查封、扣押侵权复制品所在地。

第二十九条　【交通事故损害赔偿纠纷的地域管辖】因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。

案例解读

案例15.交通事故发生地与被告住所地不一致时，如何确定管辖法院?

上诉人杨某(原审被告)因不服四川省营山县人民法院关于其与时某交通事故损害赔偿一案民事裁定，向南充市中级人民法院提起上诉称，其因生活和工作需要，于2012年5月23日搬入广安市岳池县亲戚黄某家居住，之后上诉人长期在岳池县生活，至今已满一年。因此本案被告的经常居住地在岳池县。上诉人认为，根据《民事诉讼法》第二十一条第一款的规定:“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。”既然岳池县成为了上诉人的经常居住地，那么本案理所当然应当由岳池县人民法院管辖。故上诉人请求撤销原裁定，并将本案依法移送至广安市岳池县人民法院审理。

南充市中级人民法院经审理认为，根据《民事诉讼法》第二十九条的规定，因公路事故请求损害赔偿提起的诉讼，应由事故发生地人民法院管辖，本案事故发生地在营山县城外西街，故营山县人民法院依法对本案有管辖权。根据《民事诉讼法》第三十六条及相关规定，移送管辖应符合以下条件:一是法院已经受理了案件;二是已受理的法院对案件没有管辖权或其他有管辖权的法院已经先立案受理了该案;三是受移送法院对该案有管辖权。上诉人杨某上诉提出其2012年5月23日后居住在岳池县亲戚处已满一年，请求将本案移送至岳池县人民法院管辖，该理由不符合法律关于移送管辖的条件，其上诉理由不能成立，二审法院不予支持。

第三十条　【海事损害事故赔偿纠纷的地域管辖】因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。

条文注释

【碰撞发生地】是指船舶发生碰撞的地点;碰撞船舶最先到达地，是指碰撞事故发生后，受害船舶最先到达的停靠港;加害船舶被扣留地，是指加害船舶在实施侵权行为后继续航行，后被有关机关扣留的地点;被告住所地，一般是加害船舶的船籍所在地，即该船舶进行登记，获得航行权的港口。本条规定的其他海损事故，是指船舶在航行过程中，除碰撞以外，因触礁、触岸、搁浅、浪损、失火、爆炸、沉没、失踪等造成的事故。

应用要点

【海事法院专门管辖】根据《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定》，因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼由海事法院专门管辖。

第三十一条　【海难救助费用纠纷的地域管辖】因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。

条文注释

海难救助是指对海上遇难的船舶及所载的货物或者人员给予援救。实施救助的，可能是从事救助的专业单位，也可能是邻近或者经过的船舶。救助活动完成后，实施救助的一方有权要求被救助的一方给付一定报酬。因此而产生的费用纠纷由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。

应用要点

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》第九条的规定，因海难救助费用提起的诉讼，除依照民事诉讼法第三十一条的规定确定管辖外，还可以由被救助的船舶以外的其他获救财产所在地的海事法院管辖。根据《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定》，因海难救助费用提起的诉讼由海事法院专门管辖。

第三十二条　【共同海损纠纷的地域管辖】因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。

条文注释

共同海损是指海上运输中，船舶以及所载货物遭遇海难等意外事故时，为了避免共同危险而有意地、合理地作出特殊的物质牺牲和支付的特殊费用。共同海损的牺牲和费用经过清算，经有资格的理算机构根据收集的单证和对案情的调查，按照共同海损理算规则，对共同海损损失及相关费用清算，出具共同海损理算书，确认由有关各方按比例分担。因共同海损是否构成及费用分担等问题发生纠纷而提起的诉讼即是共同海损诉讼。

第三十三条　【专属管辖】下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖:

(一)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖;

(二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖;

(三)因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

条文注释

专属管辖，是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的法院管辖。专属管辖是排他性管辖，既排除了任何外国法院对诉讼的管辖权，也排除了诉讼当事人以协议方式选择国内的其他法院管辖。

本条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地;不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。

实践中应当注意以下几种情况:

1.因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。

2.因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖。

3.因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。

案例解读

案例16.不动产纠纷的诉讼管辖如何确定?

原告甲公司诉称，1993年12月14日，原告与被告上海乙公司的授权代理人丙公司签订了一份购买协议书，由原告购买被告乙公司开发建造的位于上海市嘉定区马陆镇陈宝路的“上海马陆工业城”第167单元工业厂房，房价为281271美元。原告于1993年12月14日和1994年2月7日分两次付清全部楼款。后原告根据被告乙公司提供的第一期厂房工程建造进展情况的报告及工程建造照片发现，其所购的第167单元厂房并未如被告乙公司在上海马陆工业城价目表和简介中所写明的，被安排在第一期工程中建造。为此，原告通过向被告乙公司质询，被告知因土地问题而未建造该单元厂房，并拟以他处已竣工之厂房取代之，遭原告拒绝。时至今日，第167单元厂房仍未动工。原告认为，被告乙公司无外销商品房预售许可证，擅自委托他人在境外销售，违反有关法律规定;系争厂房又迟迟未动工，显然不能在合理期限内建成，已严重损害其合法权益，故起诉至法院，要求维护其合法权益。被告乙公司对本案管辖权提出异议，认为应以双方当事人协议选择的法院地为管辖法院。

法院认为，被告乙公司承认其与被告丙有限公司之间存在委托代理关系，据此应当认定原告与被告乙公司存在着购房协议书中的相应的权利义务关系。本案是一起房产纠纷案件，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，当事人协议选择管辖不得违反专属管辖的规定，法院对本案依法享有管辖权。综上所述，被告乙公司对本案管辖权的抗辩理由不能成立，法院驳回其管辖异议申请。

注意，在《民事诉讼法》中，关于管辖的规定，应当分三个层次理解:首先，级别管辖与专属管辖不可违背，其属于管辖的最高位阶，即使是当事人的协商也不可改变;其次，当事人可以在专属管辖与级别管辖的范围内进行协商确定案件的管辖，这是民事诉讼中意思自治原则的体现，这种协商管辖高于《民事诉讼法》中的一般规定;最后，《民事诉讼法》中根据合同纠纷、侵权纠纷等对民事诉讼的管辖作了细致的规定。在具体案件中应具体分析，确定案件的管辖权。

第三十四条　【协议管辖】合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

条文注释

本条属于2012年修改的关于协议管辖的规定，其变化主要体现在:(1)在适用范围上增加了“其他财产权益纠纷”;(2)在选择管辖法院的连接点上增加规定“等与争议有实际联系的地点”，扩大了当事人可以协议选择管辖法院的范围。

理解本条应当注意:(1)只有合同或者其他财产权益纠纷的双方当事人可以协议选择管辖法院，因身份关系产生的民事纠纷不在此范围之内。(2)可以协议选择的法院应当是与争议有实际联系的地点的人民法院，在实践中，除了被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地外，还包括侵犯物权或者知识产权等财产权益的行为发生地等。(3)根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定;不能确定的，依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个人民法院起诉。(4)协议选择管辖法院不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。例如，这里的“财产权益”包括物权，但是其中属于不动产纠纷的，只能由不动产所在地的人民法院管辖，当事人不能通过协议选择其他法院。(5)当事人协议管辖应当采用书面形式。本条规定的书面协议，包括书面合同中的协议管辖条款或者诉讼前以书面形式达成的选择管辖的协议。同时，根据合同法，书面协议既可以采取合同书的形式，包括书面合同中的协议管辖条款，也可以采取信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现当事人双方协议选择管辖法院意思表示的形式。(6)经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。(7)管辖协议约定由一方当事人住所地人民法院管辖，协议签订后当事人住所地变更的，由签订管辖协议时的住所地人民法院管辖，但当事人另有约定的除外。(8)合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。(9)当事人因同居或者在解除婚姻、收养关系后发生财产争议，约定管辖的，可以适用本条规定确定管辖。

案例解读

案例17.合同双方约定双方均可向各自所在地人民法院起诉的，如何确定管辖法院?

原审原告北京乙公司以甲公司未按照合同约定履行给付义务为由，诉至原审法院，请求判令甲公司支付合同款项40000元并承担违约金。甲公司对案件管辖权提出异议，请求将本案移送至广东省珠海市丙区人民法院审理。原审法院经审查认为，双方当事人在合同中对管辖进行了约定，“任何一方均可向各自所在地人民法院起诉”，该约定不违反法律的规定。乙公司的住所地位于北京市朝阳区，属原审法院辖区，该公司依据合同约定在其住所地提起诉讼，符合法律规定。故法院裁定:驳回珠海市甲公司对本案管辖权提出的异议。

甲公司不服原审裁定，向北京市第二中级人民法院提起上诉。其上诉理由是:乙公司提交的证据材料为复印件，该证据缺乏合法性及真实性;按照合同法的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。甲公司以其住所地及合同履行地均在珠海市为由，请求撤销原审裁定、将本案移送至广东省珠海市丙区人民法院审理。

北京市第二中级人民法院经审查认为，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。甲公司依据其与乙公司签订的“公关合作协议”向原审法院提起诉讼，双方在该协议中约定“合同未尽事宜，双方协商解决;协商不成时，任何一方均可向各自所在地人民法院起诉”。乙公司的住所位于北京市朝阳区，其向原审法院提起诉讼符合双方协议中的约定，因此原审法院对本案有管辖权。甲公司提出的涉案证据材料缺乏合法性及真实性的问题属于案件实体审理中需要审查的事实情况，因此该公司的相应上诉理由缺乏事实及法律依据，法院不予支持。原审裁定正确，应予维持。

应用要点

【裁判规范】

若合同双方当事人约定:发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉，则该约定可认为是选择由原告住所地人民法院管辖，如不违反有关级别管辖和专属管辖的规定，则该约定应为有效。若当事人已分别向所在地人民法院提起诉讼，则应由先立案的人民法院管辖;若立案时间难于分清先后，则应由两地人民法院协商解决;协商解决不了的，由它们的共同上级人民法院指定管辖。

第三十五条　【选择管辖】两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。

条文注释

两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案;立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。

第三节　移送管辖和指定管辖

第三十六条　【移送管辖】人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。

条文注释

【适用条件】移送管辖的适用条件:(1)法院已经受理了案件;(2)本院对受理的案件没有管辖权或者其他有管辖权的法院已经先立案受理该案;(3)受移送法院对该案有管辖权。

【适用移送管辖的特殊情形】(1)当事人双方不服劳动争议仲裁委员会做出的同一仲裁裁决，就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。(2)当事人基于同一法律关系或者同一法律事实而发生纠纷，以不同诉讼请求分别向有管辖权的不同法院起诉的，后立案的法院在得知有关法院先立案的情况后，应当在7日内裁定将案件移送先立案的法院合并审理。此外，需要注意，受移送法院不能再行移送。共同管辖中，先立案的并有管辖权的法院不能将案件移送。

案例解读

案例18.移送管辖可以进行多少次?

A市西区某中学教师俞某与B市东区文化局干部崔某于1995年5月1日在B市结婚。当时双方户口仍在各自工作所在地没有变动。婚后双方有时住A市，多数时间住B市。因双方性格不合，感情不好，经常吵闹，崔某于1996年1月向B市东区人民法院起诉，要求与俞某离婚。东区人民法院受理该案后，发现被告俞某户籍所在地为A市西区，便将案件移送给A市西区人民法院。二个月后，A市西区人民法院以“双方结婚地和经常居住地在B市”为由，又将案件退回B市东区人民法院。

该案是离婚案件，应适用地域管辖的规定，由被告住所地人民法院管辖。被告俞某的户籍所在地为A市西区，虽然婚后多数时间住B市东区，但有时住A市西区，而且双方结婚时间还不到一年，根据有关司法解释的规定，B市东区尚不构成被告经常居住地。因此，本案应由A市西区人民法院管辖，B市东区人民法院没有管辖权。根据《民事诉讼法》规定，人民法院发现受理的案件不属于自己管辖时，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理，不得再行移送。据此，B市东区人民法院将此案移送给A市西区人民法院管辖是合法的。但A市西区人民法院又将案件退回B市东区人民法院的做法是错误的，不符合法律规定。

第三十七条　【指定管辖】有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。

人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决;协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。

条文注释

本条第一款中的“特殊原因”，可能包括的情形，例如法院的全体法官均须回避;有管辖权的人民法院所在地发生了严重的自然灾害等。

发生管辖权争议的两个人民法院因协商不成报请它们的共同上级人民法院指定管辖时，双方为同属一个地、市辖区的基层人民法院的，由该地、市的中级人民法院及时指定管辖;同属一个省、自治区、直辖市的两个人民法院的，由该省、自治区、直辖市的高级人民法院及时指定管辖;双方为跨省、自治区、直辖市的人民法院，高级人民法院协商不成的，由最高人民法院及时指定管辖。报请上级人民法院指定管辖时，应当逐级进行。

人民法院依照本条第二款规定指定管辖的，应当作出裁定。对报请上级人民法院指定管辖的案件，下级人民法院应当中止审理。指定管辖裁定作出前，下级人民法院对案件作出判决、裁定的，上级人民法院应当在裁定指定管辖的同时，一并撤销下级人民法院的判决、裁定。

案例解读

案例19.发生管辖权争议时如何解决?

上诉人九江银行股份有限公司吉安分行为与被上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司深圳分行、玉门市双顺工贸有限公司票据追索权纠纷一案，不服酒泉市中级人民法院(2012)酒民二初字第××号民事判决，向甘肃省高级人民法院提起上诉。

甘肃省高级人民法院认为，原审法院审理本案时，江西省顺和贸易有限公司基于同一法律事实向江西省吉安市中级人民法院提起了诉讼，因两地法院受理的案件构成管辖权争议，江西省高级人民法院遂依法向最高人民法院报请指定管辖。根据2013年12月26日最高人民法院(2013)民立他字第××号《关于江西省顺和贸易有限公司与玉门市双顺工贸有限公司等票据返还请求权纠纷一案指定管辖的通知》要求，依照《民事诉讼法》第三十七条之规定，裁定撤销酒泉市中级人民法院(2012)酒民二初字第××号民事判决，并将本案移送陕西省西安市中级人民法院审理。

本案中，由于酒泉市中级人民法院审理本案时，江西省顺和贸易有限公司基于同一法律事实向江西省吉安市中级人民法院提起了诉讼，因两地法院受理的案件构成管辖权争议，根据《民事诉讼法》第三十七条第二款“人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决;协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖”的规定，本案应当首先由甘肃省酒泉市中级人民法院与江西省吉安市中级人民法院协商解决，如解决不成，则报请共同上级，即最高人民法院指定管辖。

需要注意的是，在法院之间发生管辖权争议时，如何确定争议法院的共同上级法院，本案中，作为跨省级行政区域的酒泉市中级人民法院与吉安市中级人民法院，不能找甘肃省高级人民法院或者江西省高级人民法院来指定管辖，而必须层报报请共同上级，即最高人民法院来指定管辖。

第三十八条　【管辖权的转移】上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件;确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，应当报请其上级人民法院批准。

下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。

条文注释

本条是2012年修改的关于下交管辖权的规定:(1)从适用情形上，将其前提限制为“确有必要”。(2)在其程序上，增加报批程序，即将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，“应当报请其上级人民法院批准”。

下列第一审民事案件，人民法院依照本条第一款规定，可以在开庭前交下级人民法院审理:(1)破产程序中有关债务人的诉讼案件;(2)当事人人数众多且不方便诉讼的案件;(3)最高人民法院确定的其他类型案件。人民法院交下级人民法院审理前，应当报请其上级人民法院批准。上级人民法院批准后，人民法院应当裁定将案件交下级人民法院审理。

案例解读

案例20.指定管辖中如何界定“确有必要”?

2003年8月2日，原、被告签订《土地租赁合同书》，约定被告将其厂区150.02亩土地分三期交给原告开发。原告完成的第一期土地开发，建设了D服饰城。原告将D服饰城1200余个商铺经营权出售给了1200余名经营户。D服饰城开业不久，因市场萧条，大部分经营户关门歇业。2004年1月13日，原、被告协商，第二期土地交给X地产开发公司开发。2006年11月13日，原、被告因第三期土地的开发权发生纠纷。原告认为，被告将第三期土地交给其他开发商开发，导致原告整体开发的利益落空，原告“整体规划、分期开发、整体获益”的规划开发方案因被告的违约行为而遭受了严重的不可弥补的损失。遂于2006年11月13日向省高院起诉，请求: 1.解除原、被告于2003年8月2日签订的租赁合同书; 2.判令被告支付违约金330万元，并赔偿损失3800万元，合计4130万元。

湖南省高级人民法院受理后，多次组织当事人协商，终因双方分歧较大，未能达成协议。考虑到本案涉及1200余名经营户的权益，并有可能全部追加为当事人。湖南省高级人民法院于2007年6月7日根据《最高人民法院关于人民法院受理共同诉讼案件问题的通知》:“一、当事人一方或双方人数众多的共同诉讼，依法由基层人民法院受理。受理法院认为不宜作为共同诉讼受理的，可分别受理”的规定，以(2006)湘高法民一初字第×号《案件指定管辖函》，指定长沙市雨花区法院管辖此案。同时，1200余名商铺经营户申请作为第三人参加诉讼。2007年7月17日，长沙市雨花区法院遵照《案件指定管辖函》的要求，以(2007)雨民初字第15××号案件立案受理了指定管辖的案件，并成功促使原被告双方达成调解协议。

本案情况较为复杂，由于人数众多，案情复杂，涉及面广，当事人又有较大分歧，在此情形下，应当适用《民事诉讼法》第三十八条的规定。在湖南省高级人民法院受理该案后，多次组织协商，但双方争议较大，又涉及1200余名可以被追加为当事人的相关人员，故本案可以被认定为“确有必要”进行指定管辖，从而缓解各方当事人争执不下的局面。

在实际情况中，关于指定管辖，应当注意根据不同情况进行区分:对于上级人民法院审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，只需要由上级人民法院作出决定则可;对于下级人民法院审理上级人民法院有管辖权的案件，应当被严格限制，原因在于管辖权下移实际上是将按照法律要求应当由上级人民法院审理的复杂案件又交由下级法院审理，这很可能给规避级别管辖于可乘之机，还会弱化程序保障和损害当事人利益，故新修改的《民事诉讼法》中规定的“确有必要”使得由上向下转移管辖受到严格限制。

第三章　审判组织

第三十九条　【一审审判组织】人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。

适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。

陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。

条文注释

人民法院实行合议制审判第一审案件，合议庭由审判员、助理审判员或者人民陪审员随机组成。合议庭成员相对固定的，应当定期交流。人民陪审员参加合议庭的，应当从人民陪审员名单中随机抽取确定。人民法院实行合议制审判第二审案件和其他应当组成合议庭审判的案件，由法官组成合议庭进行。人民陪审员在人民法院执行职务期间，除不能担任审判长外，同法官有同等的权利义务。

下列案件适用独任制审判:(1)适用简易程序的案件;(2)特别程序，但是选民资格案件或者特别程序中的重大、疑难案件应适用合议制，必须由审判员组成合议庭。

应用要点

【合议制度的适用】

人民法院实行合议制审判第一审案件，由法官或者由法官和人民陪审员组成合议庭进行;人民法院实行合议制审判第二审案件和其他应当组成合议庭审判的案件，由法官组成合议庭进行。

人民陪审员在人民法院执行职务期间，除不能担任审判长外，同法官有同等的权利义务。

合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定。合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人。

第四十条　【二审和再审审判组织】人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。

发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。

审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭;原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。

案例解读

案例21.重审案件组成合议庭有什么特殊要求?

甲的父亲去世后，留有房屋一处，甲准备将该处房产予以处理，其堂妹乙不同意，认为甲不能以个人名义处理老人的遗产。理由是在甲外出打工时，自己曾对伯父尽过赡养义务，也应该享有继承权。甲当然不同意乙的做法，乙只好到法院起诉。

一审法院经过审理认为，乙未能就其赡养老人进行举证，认为甲是老人的法定继承人，房产全部归甲所有。乙不服一审法院判决，上诉到二审法院，二审法院经过深入调查，发现在甲外出打工时，乙确实照顾了老人。遂裁定一审认定事实错误，撤销原判决，发回一审法院重审。原审法院认为本案比较简单，就直接让原一审的法官审理该案。

本案原审法院让原一审法官审理该案的决定是错误的。重审案件中合议庭的组成均可适用第一审案件合议庭组成的规定，但是涉及重审案件的合议庭组成问题时，对于发回重审的案件，为防止审判法官先入为主，影响案件的审理，根据《民事诉讼法》的规定，发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。在本案中原审法院组成合议庭的做法错误，违反法律规定。

第四十一条　【合议庭审判长的产生】合议庭的审判长由院长或者庭长指定审判员一人担任;院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任。

第四十二条　【合议庭的评议规则】合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。

第四十三条　【审判人员工作纪律】审判人员应当依法秉公办案。

审判人员不得接受当事人及其诉讼代理人请客送礼。

审判人员有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，应当追究法律责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

应用要点

【刑事责任】根据《刑法》第三百八十五条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

根据《刑法》第三百九十九条的规定，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成《刑法》第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第四章　回避

第四十四条　【回避的对象、条件和方式】审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避:

(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的;

(二)与本案有利害关系的;

(三)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。

审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。

审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。

前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

条文注释

2012年民事诉讼法修改对本条作了四方面完善:一是明确审判人员应当自行回避;二是增加了与审判人员有特殊关系的“诉讼代理人”的回避;三是在增加的第二款中规定了审判人员应当禁止并回避的行为;四是明确规定审判人员有禁止性行为的应当依法追究法律责任。

回避适用于民事诉讼的始终，无论是一审、二审还是再审。在回避对象上，适用于审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。证人不适用回避。

审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权申请其回避:(1)是本案当事人或者当事人近亲属的;(2)本人或者其近亲属与本案有利害关系的;(3)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的;(4)是本案诉讼代理人近亲属的;(5)本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的;(6)与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理的。

本条修改的第二项内容是增加第二款应当禁止并回避的行为。本条第一款规定的应当回避的情形是建立在与审判人员有特定利害关系上;第二款新增的内容是建立在审判人员等的特定行为上的，即审判人员不得接受当事人、诉讼代理人的请客送礼，不得违反规定会见当事人、诉讼代理人。

审判人员有下列情形之一的，当事人有权申请其回避:(1)接受本案当事人及其受托人宴请，或者参加由其支付费用的活动的;(2)索取、接受本案当事人及其受托人财物或者其他利益的;(3)违反规定会见本案当事人、诉讼代理人的;(4)为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍代理本案的;(5)向本案当事人及其受托人借用款物的;(6)有其他不正当行为，可能影响公正审理的。

同时需要注意以下几点:(1)在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。(2)审判人员有应当回避的情形，没有自行回避，当事人也没有申请其回避的，由院长或者审判委员会决定其回避。(3)人民法院应当依法告知当事人对合议庭组成人员、独任审判员和书记员等人员有申请回避的权利。(4)本条所称的审判人员，包括参与本案审理的人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员。(5)书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定。

第四十五条　【回避申请】当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出;回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。

被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。

应用要点

【当事人要求回避需提供证据材料】根据《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第二条的规定，审判人员具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权要求回避，但应当提供相关证据材料:(1)未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的;(2)为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的;(3)接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的;(4)接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的;(5)向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。

第四十六条　【回避决定的程序】院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定;审判人员的回避，由院长决定;其他人员的回避，由审判长决定。

应用要点

书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定。

第四十七条　【回避决定的时限及效力】人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。

第五章　诉讼参加人

第一节　当事人

第四十八条　【当事人范围】公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。

法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。

条文注释

当事人，即因民事权利义务关系发生争议，以自己的名义进行诉讼，要求法院行使民事裁判权的人及相对人。从广义的角度说，原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人、第三人都是当事人。

法人的法定代表人以依法登记的为准，但法律另有规定的除外。依法不需要办理登记的法人，以其正职负责人为法定代表人;没有正职负责人的，以其主持工作的副职负责人为法定代表人。法定代表人已经变更，但未完成登记，变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的，人民法院可以准许。其他组织，以其主要负责人为代表人。

在诉讼中，法人的法定代表人变更的，由新的法定代表人继续进行诉讼，并应向人民法院提交新的法定代表人身份证明书。原法定代表人进行的诉讼行为有效。该规定同样适用于其他组织参加的诉讼。

【其他组织】“其他组织”是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括:(1)依法登记领取营业执照的个人独资企业;(2)依法登记领取营业执照的合伙企业;(3)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;(4)依法成立的社会团体的分支机构、代表机构;(5)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构;(6)依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构;(7)经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业;(8)其他符合本条规定条件的组织。

【特殊情形下当事人的确定】在司法实践中，需要注意几种特殊情形下当事人的确定:(1)法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。(2)以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。(3)在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。(4)法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。(5)提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。(6)在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。(7)在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。(8)在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人;被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。(9)当事人之间的纠纷经人民调解委员会调解达成协议后，一方当事人不履行调解协议，另一方当事人向人民法院提起诉讼的，应以对方当事人为被告。(10)下列情形，以行为人为当事人:法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的;行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义进行民事活动的，但相对人有理由相信行为人有代理权的除外;法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的。(11)企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人;企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。(12)企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人;未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。(13)借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。(14)因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼;债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。(15)无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。(16)村民委员会或者村民小组与他人发生民事纠纷的，村民委员会或者有独立财产的村民小组为当事人。(17)对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的，死者的近亲属为当事人。(18)在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼;被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应将其列为共同原告。(19)原告起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的，被代理人和代理人为共同被告。(20)共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人。

案例解读

案例22.如何判断民事诉讼的主体是否适格?

原告北京甲公司诉称，原告发现被告中国乙公司在其网站上向公众提供电影《恋爱中的宝贝》的在线播放服务。经原告审查确认，上述网站在线播放的涉案电影系原告拥有信息网络传播权的电影作品《恋爱中的宝贝》，而原告从未许可被告通过互联网向公众传播上述作品。被告的行为严重侵犯了原告的权益，并给原告造成重大经济损失。

法院认为，原告所诉提供在线播放电影《恋爱中的宝贝》的网站为www.116311.com，该网站的所有者为中国乙公司A省分公司，中国乙公司A省分公司是中国乙公司依法设立并领取营业执照的分支机构，该分公司能够以自有资金承担侵权带来的法律责任，可以作为其他组织参加本案诉讼。从原告公证的侵权网页来看，虽然网页上有“中国乙公司”字样，但其只是作为中国乙公司的服务标识出现，并不能依此认定涉案侵权网站的实际经营管理者为中国乙公司。因此，原告将中国乙公司作为本案被告，主体不适格。

本案涉及民事诉讼主体资格问题。根据《民事诉讼法》第四十八条的规定，公民、法人、其他组织均可成为民事诉讼的主体，但是对于每一个诉讼来说，主体是特定的。诉讼主体不适格会导致诉讼无法正常进行，也不能有效保护当事人的合法权益。

乙公司作为法人，可以作为民事诉讼的主体参加民事诉讼活动。但是在本案中，侵犯了原告权益的主体是中国乙公司A省分公司，一方面其是中国乙公司依法设立并领取营业执照的分支机构，该分公司能够以自有资金承担侵权带来的法律责任，可以作为其他组织参加本案诉讼;另一方面，乙公司与本案并无直接的利害关系，无法作为本案的当事人参加民事诉讼。故本案以乙公司为被告主体不适格。

第四十九条　【诉讼权利义务】当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。

当事人可以查阅本案有关材料，并可以复制本案有关材料和法律文书。查阅、复制本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。

当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。

案例解读

案例23.当事人无正当理由不到庭如何处理?

原告某市农村信用合作联社(以下简称信用社)诉被告某市板小农机专业合作社(以下简称农机社)、张某、冯某、张某某、农某、卢某金融借款合同纠纷一案，法院于2013年6月27日受理后，依法组成合议庭，于2013年9月18日公开开庭审理了本案。书记员杨某担任记录。原告委托代理人冯某某，被告冯某、张某及被告农机社委托代理人李某某到庭参加诉讼，被告张某、农某、卢某经法院依法送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。根据《民事诉讼法》第四十九条、第六十八条的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告张某、农某、卢某经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已经放弃答辩和质证的权利。

本案中，依据《民事诉讼法》第四十九条的规定，被告张某、农某、卢某依法享有委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行的权利，但三人经法院合法传唤，无正当理由不到庭，从其自身角度看，应当视为其已经放弃答辩和质证权利，从法院角度看，应当提高诉讼效率，在三人无理由不出庭的情况下，视为其放弃答辩和质证权利。

第五十条　【自行和解】双方当事人可以自行和解。

条文注释

1.当事人自行和解或者调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予准许。

2.双方当事人和解期间不应计算入审限。

3.对公益诉讼案件，当事人可以和解，人民法院可以调解。当事人达成和解或者调解协议后，人民法院应当将和解或者调解协议进行公告。公告期间不得少于三十日。

案例解读

案例24.当事人在二审中自行和解的，可以吗?

上诉人熊某、汪某因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服原审民事判决，向广东省广州市中级人民法院提起上诉。原审法院审理认为，原审被告熊某应对原审原告王某的损失承担赔偿责任。汪某作为熊某驾驶的粤A0××号小客车的车主，应承担连带责任。担保人甲公司与投保人之间就免赔所约定的条款，是基于保险合同关系作出的约定，不能对抗合同之外的第三人，故担保人甲公司提出的免赔问题，该公司可就保险合同关系向合同相对方提出，本案不作调处。

二审中，熊某、汪某与王某达成协议，在赔偿金额方面，王某同意甲公司赔偿其损失;王某、熊某对上述款项承担连带责任。甲公司表示不参与协商，亦不对此发表意见。熊某、汪某及王某表示如甲公司不参与调解，则同意法院以上述协议作为本案的判决依据。

广东省广州市中级人民法院认为，当事人自愿达成和解协议是当事人自行处分其民事权利，法院予以准许。至于熊某、汪某对上述款项承担连带责任的问题，鉴于王某与熊某、汪某已在二审中达成一致协议，人民法院予以确认。

本案中，当事人熊某、汪某因道路交通事故人身损害赔偿纠纷诉至法院，在一审判决后，上诉人熊某、汪某向法院提起上诉，本案即进入二审程序，但是在二审中，熊某、汪某与王某自愿达成协议，符合《民事诉讼法》第五十条“双方当事人可以自行和解”之规定，法院应当予以准许和确认。本案表明如下几点:首先，当事人的自行和解贯穿于民事诉讼始终，无论一审、二审，甚至是执行阶段，均可达成和解;其次，自行和解对当事人双方具有拘束力，本案中，甲公司不参与协商，亦不发表意见，故在此和解中，并未附加甲公司任何权利义务;再次，法院确认和解协议，但并不能以此和解协议作出相应判决书，本案的终结依和解协议而非法院判决。

综上，诉讼和解是指当事人在诉讼过程中通过自行协商，就案件争议问题达成协议，并共同向法院陈述协议的内容，要求结束诉讼从而终结诉讼的制度。诉讼和解不仅能够快速的解决争议，还能在一定程度上解决纠纷，同时也节约了司法资源。

第五十一条　【诉讼请求的放弃、变更、承认、反驳及反诉】原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。

条文注释

原告放弃诉讼请求是指原告提出诉讼请求后，又通过法院放弃对被告的具体实体请求。放弃诉讼请求是对于实体权利的处分，可以是全部放弃，也可以是部分放弃。原告全部放弃诉讼请求的，人民法院可以终止案件的审理;部分放弃诉讼请求的，人民法院对放弃部分的实体权利，可以不予裁判。

原告变更诉讼请求是指原告提出诉讼请求后，依法增加或者减少已经提出的实体权利请求。变更诉讼请求可以是增加具体实体请求的量，也可以是减少具体实体请求的量。

被告承认诉讼请求是指被告对于原告提出的实体权利的请求表示认可。

被告反驳诉讼请求是指被告通过事实和理由来否定原告提出的具体实体请求。

被告有权提起反诉是指在本诉的诉讼程序中，本诉的被告有权以本诉的原告为被告，提起与本诉相关的诉。本诉被告被称为反诉原告，本诉原告被称为反诉被告。反诉是一个独立的诉，以本诉的存在为前提，且与本诉存在牵连关系。反诉的目的在于抵消、排斥或者吞并本诉。反诉与本诉必须适用相同的诉讼程序，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，反诉只能在举证期限届满前提出。

案例解读

案例25.民事诉讼中被告提起反诉，法院未对反诉请求作出判决的，如何处理?

乙公司于2006年以甲协会违反双方签订的委托印刷合同的约定，拖欠印刷费为由，诉至北京市宣武区人民法院，要求判令甲协会立即支付印刷费和违约金。甲协会认可双方签订的委托印刷合同，但以印刷公司交付的《中国电源博览》期刊(以下简称期刊)质量不合格，并给其造成经济损失为由，反诉要求乙公司赔偿电源协会经济损失;支付少交付15册期刊的赔偿金和违约金;支付不能更换250册期刊的赔偿金2500元和违约金2750元;由印刷公司负担反诉费和鉴定费。但是，宣武区人民法院在一审判决中并没有就甲协会的反诉请求作出判决，因此，甲协会上诉至北京市中级人民法院。

北京市中级人民法院于2008年5月20日以北京市宣武区人民法院上述民事判决遗漏甲协会的反诉请求为由，以(2008)一中民终字第35××号民事裁定书裁定: 1.撤销北京市宣武区人民法院(2006)宣民初字第29××号民事判决; 2.发回北京市宣武区人民法院重审。

本案表明在诉讼审理阶段被告可以依法提起反诉，且法院应予以审理并判决。本诉的被告有权以本诉的原告为被告，提起与本诉相关的诉。本诉被告被称为反诉原告，本诉原告被称为反诉被告。反诉是一个独立的诉，以本诉的存在为前提，且与本诉存在牵连关系。

在本案中，乙公司诉甲协会违反双方签订的委托印刷合同约定拖欠印刷费，构成本诉;甲协会认可双方委托印刷合同，但以印刷公司交付的期刊质量不合格，并给其造成经济损失为由，要求乙公司赔偿电源协会经济损失，构成反诉。双方争议均围绕委托印刷合同展开，具有牵连关系，人民法院应当依照《民事诉讼法》第五十一条的规定以同一诉讼程序处理。但在一审判决中并没有就甲协会的反诉请求作出判决，故一审法院的判决错误。二审法院充分考虑到本案情况，撤销原判决，发回重审，符合法律规定。

第五十二条　【共同诉讼】当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。

共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力;对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。

条文注释

共同诉讼是典型的诉的主体合并，包括必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。

【普通共同诉讼】是指当事人一方或者双方为2人以上，其诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意而进行的共同诉讼。普通共同诉讼是可分之诉，符合普通共同诉讼的要件的两个以上的诉讼是可以分开审理的，且在诉讼中，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。法律明确规定可以合并审理的普通共同诉讼是:两个或者两个以上的债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。

【必要共同诉讼】是指当事人一方或者双方为2人以上，其诉讼标的是共同的诉讼。在诉讼中，共同诉讼人都参加诉讼，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力。

必要共同诉讼的情形主要包括:(1)以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。(2)在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。(3)在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。(4)在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人;被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。(5)企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人;企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。(6)企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人;未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。(7)借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。(8)因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼;债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。(9)无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。(10)对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的，死者的近亲属为当事人。(11)在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼;被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应将其列为共同原告。(12)原告起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的，被代理人和代理人为共同被告。(13)共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人。

案例解读

案例26.合并审理需符合哪些法定条件?[2]

上诉人甲公司与被上诉人A集团、B公司、A集团C公司、A集团D公司、A集团E公司、A集团F公司、G公司、F公司、陈某、高某及贾某借款及担保合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院(2007)鲁民四初字第4-×号民事裁定，向最高人民法院提起上诉。

2007年5月17日，甲公司起诉至山东省高级人民法院(以下简称原审法院)称: 1.A集团、B公司欠借款本金及相应利息，G公司应当对该借款债务承担连带还款责任，陈某、高某应当对该借款债务分别在本金及对应利息的范围内承担连带还款责任; 2.B公司另欠借款本金及相应利息，F公司应当对该借款债务承担连带还款责任; 3.A集团另欠借款及相应利息，G公司应当对该借款债务承担连带还款责任; 4.A集团另欠借款本金人民币及相应利息。同年6月25日，甲公司又撤回了对B公司、F公司本金借款债权的起诉。

原审法院经审查认为，在原告甲公司提出的诉讼中，共涉及多笔数额不同的借款合同，各笔借款合同中，虽然借款人是同一主体，但是各借款合同中的担保主体和担保方式不同，既有法人又有自然人，既有保证又有抵押，其各自是独立的借款合同，涉及不同的法律关系，不属于合并审理的共同诉讼，应根据每个借款合同分别起诉，各自分开审理。故原告甲公司在担保主体和担保方式不同的情况下，将多笔借款合同合并起诉，不符合法律规定，原审法院裁定驳回甲公司的起诉。甲公司因此上诉。

二审法院认为，上诉人甲公司据以起诉的基础法律关系涉及多份借款合同，借款人为A集团和B公司两家公司，为借款合同提供担保的担保人既有多个自然人又有多个法人，各担保人所提供担保的对象、金额、方式也不相同。而作为本案当事人之一的G公司对上诉人甲公司在原审法院提起的诉讼明确提出了管辖权异议且不同意合并审理，原审法院也不认为本案可以合并审理。因此，上诉人在原审法院所提起的诉讼不具备法定的合并审理的条件。上诉人的上诉无法律依据，依法应予驳回。

本案的情形相对复杂，作为一个人数众多的案件，一般而言实务中倾向于进行合并审理，一方面是为了节约司法资源，一方面也有利于案结事了。综合考虑本案情况:首先，上诉人甲公司据以起诉的基础法律关系涉及多份借款合同，借款人为A集团和B公司两家公司，为借款合同提供担保的担保人既有多个自然人又有多个法人，各担保人所提供担保的对象、金额、方式也不相同，不应该轻率地认定为有共同的诉讼标的或诉讼标的为同一种类;其次，作为一个当事人一方或者双方为2人以上的案件，本案如果要合并审理，不仅要认定本案诉讼标的为同一种类，还需要人民法院认为“可以合并审理”，并经当事人同意，而作为本案当事人之一的G公司对上诉人甲公司在原审法院提起的诉讼明确提出了管辖权异议且不同意合并审理，原审法院也不认为本案可以合并审理。故本案并不具备合并审理的条件。

第五十三条　【当事人人数确定的代表人诉讼】当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。

条文注释

当事人一方人数众多一般指10人以上。当事人一方人数众多在起诉时确定的，可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人;推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可以自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。

案例解读

案例27.人数确定的代表人诉讼如何进行?

2005年3月，甲建筑公司为承建某一地产项目雇佣了200名农民工。双方约定，开工时，甲建筑公司先支付1/4的工资，工程完成1/2时，支付剩余3/5的工资，工程完工后，支付剩余全部工资，2008年6月，工程完工。由于经济危机的影响，楼市低迷，价格下跌，甲建筑公司一直拖欠农民工工资，经过多次索要未果，所有农民工商定到法院起诉甲建筑公司，要求支付工资。为方便起诉，遂推选能力比较高的乙和丙作为诉讼代表人参加诉讼。在诉讼中，甲建筑公司承认欠农民工工资并愿意分期支付，在法院的主持下，希望双方达成和解协议。乙、丙在征得所有人同意后，与甲建筑公司在法庭达成和解协议，法院出具调解书。

本案是典型的当事人人数确定的代表人诉讼。在本案中，一方当事人为甲建筑公司，一方当事人为200名农民工，由于农民工人数众多，如果将200人列为原告，分别立案审理，将会耗费大量人力物力，如果将200人列为共同原告，亦是一个耗时巨大的诉讼过程，在此情形下，推选能力比较高的乙和丙作为诉讼代表人参加诉讼，既方便起诉，也节约司法资源，提高了办案效率。

值得注意的是，自1983年四川省安岳县人民法院成功审理1569户农民与种子公司一案以来，代表人诉讼制度在我国发挥了重大的作用。该制度是解决群体性纠纷问题，减少诉讼成本，维护当事人的合法权益的有效保障。

第五十四条　【当事人人数不确定的代表人诉讼】诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。

向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼;推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。

代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。

人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。

条文注释

当事人一方人数众多在起诉时不确定的，由当事人推选代表人。当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商;协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。

依照本条规定受理的案件，人民法院可以发出公告，通知权利人向人民法院登记。公告期间根据案件的具体情况确定，但不得少于30日。

根据本条规定向人民法院登记的权利人，应当证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了的，不予登记，权利人可以另行起诉。人民法院的裁判在登记的范围内执行。未参加登记的权利人提起诉讼，人民法院认定其请求成立的，裁定适用人民法院已作出的判决、裁定。

案例解读

案例28.当事人人数不确定时，诉讼如何进行?

原告齐甲、齐乙等60人诉被告A出版社、B公司侵犯著作财产权纠纷一案，最高人民法院于2007年12月26日受理后，依法组成合议庭对此案进行审理。最高人民法院依法向相关权利人发出公告，通知权利人向最高人民法院在期限内登记，同时对可确定的权利人通知参加诉讼，于2008年2月25日公开开庭审理了本案。

原告齐甲、齐乙等60人诉称:原告系著名画家齐白石(于1957年9月16日病故)先生的合法继承人，被告在没有原告合法授权的情况下，以盈利为目的，多年来非法出版发行并销售《齐白石经典印作技法解析》等多部书籍书目。原告诉讼至法院，请求判令二被告立即停止侵害并赔偿损失。

法院经审理认为，根据《著作权法》的规定，作品的著作权属于公民的，公民死亡后，其著作财产权依照继承法的规定转移。根据《继承法》的规定，在没有遗嘱继承等情况下，发生法定继承，即公民死亡后，其财产按照法定继承的顺序由第一顺序继承人继承。在法定继承中，被继承人的子女先于被继承人死亡时，由已死亡的晚辈直系血亲代位继承。如果被继承人的子女在继承开始后遗产分割前死亡的，则其应该继承的遗产份额转由其合法继承人转继承。继承是从被继承人死亡时开始。本案中，齐白石去世后，其作品的著作财产权自然发生上述继承的问题。对于继承开始之后去世的子女，该子女所应当继承的份额应当按照《继承法》的规定，由该子女的继承人继承。因此本案件原告是齐白石的著作财产权的相应继承人，在二被告没有相反证据的情况下，法院认定原告主体适格。同时，根据《民事诉讼法》的规定，当事人人数众多，在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记;人民法院作出判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的全体权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。可见，对于继承人不能完全确定的情况，并不影响享有继承权的权利人主张权利，并且最高人民法院已经依法向相关权利人发出了登记公告。

《著作权法》规定，在作者生前及其死亡后五十年的保护期限内，作者的发表权、复制权、发行权、获得报酬权等权利受法律保护。在此期间内，未经作者或作者继承人许可，任何人不得使用该作者的作品，否则，将承担相应的法律责任。齐白石于1957年9月16日去世，其作品著作权保护期截止时间为2007年12月31日。被告A出版社作为出版单位，应当知道出版发行他人作品，应经过权利人许可。而被告在作品保护期内在出版发行的图书中，使用齐白石众多作品时并未经齐白石作品财产继承人的同意，其行为已经侵犯了齐白石作品财产继承人的合法权益，应当承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。被告B公司作为经销单位，能够证明其经销涉案书目的合法来源，因此其仅需承担停止销售的法律责任。

第五十五条　【公益诉讼】对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。

条文注释

本条属于2012年修改新增，是关于民事公益诉讼制度的规定。公益诉讼与普通民事诉讼相比具有以下主要特征:(1)诉讼目的不完全相同。公益诉讼的主要目的是为了维护公共利益;而普通民事诉讼的直接目的是为了维护个体利益。(2)保护利益的特点不同。公益诉讼保护公共利益，与私益相关联，但又不等同于私益。普通民事诉讼所保护的主要是个体利益。(3)对诉讼当事人的要求不同。公益诉讼的原告不要求一定与纠纷有法律上的直接利害关系。在普通民事诉讼中，原告必须与案件有法律上的直接利害关系，否则法院不予立案或者驳回起诉。(4)公益诉讼纠纷所涉及的损害往往具有广泛性、严重性和长期性，如污染环境、侵害众多消费者权益等侵权行为的公益诉讼。而普通民事诉讼主要涉及普通个体之间的利益损害，损害的范围一般较易界定。

公益诉讼案件由侵权行为地或者被告住所地中级人民法院管辖，但法律、司法解释另有规定的除外。因污染海洋环境提起的公益诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖。对同一侵权行为分别向两个以上人民法院提起公益诉讼的，由最先立案的人民法院管辖，必要时由它们的共同上级人民法院指定管辖。

环境保护法、消费者权益保护法等法律规定的机关和有关组织对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，根据本条规定提起公益诉讼，符合下列条件的，人民法院应当受理:(1)有明确的被告;(2)有具体的诉讼请求;(3)有社会公共利益受到损害的初步证据;(4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

人民法院受理公益诉讼案件后，应当在10日内书面告知相关行政主管部门。人民法院受理公益诉讼案件后，依法可以提起诉讼的其他机关和有关组织，可以在开庭前向人民法院申请参加诉讼。人民法院准许参加诉讼的，列为共同原告。

对公益诉讼案件，当事人可以和解，人民法院可以调解。当事人达成和解或者调解协议后，人民法院应当将和解或者调解协议进行公告。公告期间不得少于30日。公告期满后，人民法院经审查，和解或者调解协议不违反社会公共利益的，应当出具调解书;和解或者调解协议违反社会公共利益的，不予出具调解书，继续对案件进行审理并依法作出裁判。

公益诉讼案件的原告在法庭辩论终结后申请撤诉的，人民法院不予准许。公益诉讼案件的裁判发生法律效力后，其他依法具有原告资格的机关和有关组织就同一侵权行为另行提起公益诉讼的，人民法院裁定不予受理，但法律、司法解释另有规定的除外。

第五十六条　【第三人】对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。

对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。

前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。

条文注释

本条2012年修改时新增了第三人撤销之诉的规定。

第三人，指对原、被告所争议的诉讼标的认为有独立请求权，或者虽然没有独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，从而参加到正在进行的诉讼中的人。无论是有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人，参加诉讼的时间都可以是在案件受理后，法庭辩论结束前。有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人;无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。

【有独立请求权的第三人】以提出诉讼的方式参加正在进行的本诉。其诉讼地位相当于原告，但由于其是参加到正在进行的本诉之中，不可能完全享有原告的诉讼权利，例如其不能提起管辖权异议，如果其对管辖权有异议，可以另行起诉。有独立请求权的第三人提出的与本案有关的诉讼请求，法院可以合并审理。有独立请求权的第三人撤诉的，不影响本诉的进行;如果本诉中原告撤诉的，有独立请求权的第三人作为另案中的原告，原案中的原告和被告作为另案被告，诉讼另行进行。

【无独立请求权的第三人】在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提起上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。

可列为无独立请求权的第三人一般包括以下几种情形:(1)代位权诉讼中债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。(2)债权人依照《合同法》第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。(3)合同转让中的第三人:①债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。②经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人。③合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。

【第三人撤销之诉】本条第三款是关于第三人撤销之诉的规定，这是民事诉讼法新增加的一项重要制度。第三人提出撤销之诉应当满足以下条件:(1)因不能归责于自己的事由未参加诉讼。(2)有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益。实践中，第三人提起撤销之诉的撤销事由主要有:当事人恶意串通进行诉讼，损害其利益;第三人对原判决、裁定、调解书所处分的财产拥有物上请求权;原诉遗漏了必要的共同诉讼当事人，损害了其利益。(3)自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内提起该诉讼。

本条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括:(1)不知道诉讼而未参加的;(2)申请参加未获准许的;(3)知道诉讼，但因客观原因无法参加的;(4)因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。

本条第三款规定的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容，是指判决、裁定的主文，调解书中处理当事人民事权利义务的结果。

对下列情形提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理:(1)适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序处理的案件;(2)婚姻无效、撤销或者解除婚姻关系等判决、裁定、调解书中涉及身份关系的内容;(3)《民事诉讼法》第五十四条规定的未参加登记的权利人对代表人诉讼案件的生效裁判;(4)《民事诉讼法》第五十五条规定的损害社会公共利益行为的受害人对公益诉讼案件的生效裁判。

对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理:(1)请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分;(2)请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分;(3)请求不成立的，驳回诉讼请求。对前述规定裁判不服的，当事人可以上诉。原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效。

第三人诉讼请求并入再审程序审理的，按照下列情形分别处理:(1)按照第一审程序审理的，人民法院应当对第三人的诉讼请求一并审理，所作的判决可以上诉;(2)按照第二审程序审理的，人民法院可以调解，调解达不成协议的，应当裁定撤销原判决、裁定、调解书，发回一审法院重审，重审时应当列明第三人。

第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照《民事诉讼法》第二百二十七条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据《民事诉讼法》第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。

关于第三人撤销之诉还需要说明两点:(1)第三人提起的撤销之诉是依据新事实提起的新诉，对新诉的裁判，第三人和原诉的当事人可以提起上诉。(2)在执行过程中，第三人发现原裁判损害自己利益的，既可以提起第三人撤销之诉，也可以以案外人身份提起执行异议。

应用要点

【裁判规范】债权转让后，债务人不履行债务的，债权受让人应当以债务人为被告，债权出让人可列为诉讼中的第三人。债权受让人将应当作为诉讼第三人的债权出让人作为被告之一，并依据民事诉讼法规定主张受诉法院有管辖权的，不应支持。

第二节　诉讼代理人

第五十七条　【法定诉讼代理人】无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。

条文注释

在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定;协商不成的，由人民法院在他们之中指定诉讼中的法定代理人。当事人没有《民法通则》第十六条第一款、第二款或者第十七条第一款规定的监护人的，可以指定该法第十六条第四款或者第十七条第三款规定的有关组织担任诉讼中的法定代理人。

案例解读

案例29.在民事诉讼中，哪些人需要法定诉讼代理人?

年仅7个月的女婴王某在其法定监护人(母亲)张某的带领下，随同外祖父母等5人前往被告甲酒店就餐吃过桥米线，不料王某却被米线汤烫伤，其伤情经省人民检察院鉴定为轻伤。此间，王某共住院治疗12天，花去医疗费用1161.6元，实际支付了一定的交通费用。由于原告被烫伤，原告之母因此而误工，在原告疗伤期间产生的误工费为580元。后双方因王某被烫伤后的赔偿问题发生纷争，原告的法定监护人多次找甲酒店解决均无结果。张某作为王某的监护人，向甲酒店所在地人民法院提起诉讼，请求法院依法裁判，维护原告人的合法权益。

在本案中，王某只有7个月，是无诉讼行为能力人，其监护人为其法定代理人，所以，王某的监护人张某可以作为其法定代理人提起诉讼。

根据法律规定，在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。具体而言，无民事行为能力人包括:(1)不满十周岁的未成年人;(2)不能辨认自己行为的精神病人。限制民事行为能力人包括:(1)十周岁以上的未成年人，但十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的除外;(2)不能完全辨认自己行为的精神病人。以上这些公民，作为当事人依照法律规定应由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。关于无民事行为能力和限制民事行为能力的监护人的确定，未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人:(1)祖父母、外祖父母;(2)兄、姐;(3)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有上述监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人:(1)配偶;(2)父母;(3)成年子女;(4)其他近亲属;(5)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有上述监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

第五十八条　【委托诉讼代理人】当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

下列人员可以被委托为诉讼代理人:

(一)律师、基层法律服务工作者;

(二)当事人的近亲属或者工作人员;

(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。

条文注释

本条第二款第(二)项规定中与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人;与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。

本条第二款第(三)项规定，有关社会团体推荐公民担任诉讼代理人的，应当符合下列条件:(1)社会团体属于依法登记设立或者依法免予登记设立的非营利性法人组织;(2)被代理人属于该社会团体的成员，或者当事人一方住所地位于该社会团体的活动地域;(3)代理事务属于该社会团体章程载明的业务范围;(4)被推荐的公民是该社会团体的负责人或者与该社会团体有合法劳动人事关系的工作人员。专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人。

第五十九条　【委托诉讼代理权的取得和权限】委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。

授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。

侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明;没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。

条文注释

授权委托书分为一般授权和特别授权两种。(1)一般授权:委托代理人依据委托当然享有程序性的诉讼权利，但不能享有具有处分实体权利性质的诉讼权利。(2)特别授权:行使实体性的诉讼权利，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。

当事人向人民法院提交的授权委托书，应当在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉。适用简易程序审理的案件，双方当事人同时到庭并径行开庭审理的，可以当场口头委托诉讼代理人，由人民法院记入笔录。

诉讼代理人除根据本条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料:(1)律师应当提交律师执业证、律师事务所证明材料;(2)基层法律服务工作者应当提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料;(3)当事人的近亲属应当提交身份证件和与委托人有近亲属关系的证明材料;(4)当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料;(5)当事人所在社区、单位推荐的公民应当提交身份证件、推荐材料和当事人属于该社区、单位的证明材料;(6)有关社会团体推荐的公民应当提交身份证件和符合《民诉解释》第八十七条规定条件的证明材料。

案例解读

案例30.授权他人代为诉讼但未提供机关证明材料的，如何处理?

原告香港甲公司与被告丹阳市乙厂承揽合同纠纷一案，江苏省镇江市中级人民法院已立案受理。香港甲公司委托A律师事务所的两位律师为代理人。本案在审理过程中经审查，原告香港甲公司在起诉时未向法院提供办理了相关公证或其他证明手续的身份证明及委托代理人的授权委托书，致使江苏省镇江市中级人民法院无法核查原告的主体身份和授权事实。江苏省镇江市中级人民法院书面通知原告在指定期限内补充上述手续，但期满后原告无正当理由仍未提供，亦未说明无法提供的原因，因此本案不符合受理条件，裁定驳回原告香港甲公司的起诉。

本案中，原告香港甲公司未能依照法律规定授权他人代为诉讼。根据相关法律规定，当事人在民事诉讼中有权委托代理人。当事人委托代理人时，应当依法向人民法院提交记明委托事项和代理人具体代理权限的授权委托书。如果当事人在授权委托书中没有写明代理人在执行程序中有代理权及具体的代理事项，代理人在执行程序中没有代理权，不能代理当事人直接领取或者处分标的物。本案中，甲公司在江苏省镇江市中级人民法院书面通知其在指定期限内补充相关公证或其他证明手续的身份证明及委托代理人的授权委托书后，未提供相关证明材料，使江苏省镇江市中级人民法院无法核查原告的主体身份和授权事实，故甲公司委托A律师事务所两位律师为代理人的行为并未被法院认可。

第六十条　【诉讼代理权的变更和解除】诉讼代理人的权限如果变更或者解除，当事人应当书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人。

第六十一条　【诉讼代理人调查收集证据和查阅有关资料的权利】代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。

条文注释

本条规定的是代理人的权利。需要明确的是，最高人民法院在2002年11月15日以法释〔2002〕39号正式公布了《关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》，对于该司法解释，读者需要注意以下几点:(1)该司法解释规定当事人及其诉讼代理人查阅案件材料的范围限于审判卷和执行卷的正卷，不可查阅案件副卷的内容。(2)该司法解释规定可以查阅的主体仅限于当事人及其诉讼代理人，而不是面向所有人或者任何人。(3)该司法解释规定可以查阅的时间是诉讼中的案件材料。对于已经形成档案的文件的查阅，应当依据档案法的规定查阅，不再适用民事诉讼法有关查阅案件材料的规定。

第六十二条　【离婚诉讼代理的特别规定】离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。

条文注释

不能表达意思是指当事人不能通过语言、行为等方式正确表达其内心的真实意愿，主要是指不能辨认自己行为的精神病人。另外，需要注意的是，人民法院审理离婚案件必须先行调解。

应用要点

【无民事行为能力人离婚】无民事行为能力人的离婚诉讼，当事人的法定代理人应当到庭;法定代理人不能到庭的，人民法院应当在查清事实的基础上，依法作出判决。

案例解读

案例31.何种情形下离婚案件中当事人可以不出庭?

何某与凌某是自由恋爱结婚，双方婚前及婚后初期感情尚好。后在共同生活中，何某为女子何某某租房，凌某怀疑何某有婚外情，导致夫妻感情不和。2002年1月凌某去英国留学至今未归，凌某留学期间，打电话回家，遇到接电话的是陌生女子而生气。凌某在春节期间发现何某与陌生女子在家中，以上事实加深了凌某对何某的不信任。同时何某、凌某长时间分离，夫妻关系已名存实亡，再维持下去已无实际意义。凌某遂起诉要求与何某离婚。

一审法院支持了凌某的请求，何某不服，提起上诉。在此期间，二审法院查明: 1.2006年8月23日，凌某在我国驻英国大使馆办理公证手续，确认其本人在本案起诉状上的签名。2.二审时，凌某已向广东省广州市中级人民法院提交书面意见，表明其因学习和工作繁忙，无法回国参加离婚案件的庭审活动，但表示其委托代理人足可代表其本人陈述意见，并坚持要求离婚。

法院最后认为，上诉人、被上诉人虽经自由恋爱自愿结婚，有一定的感情基础，但后来由于被上诉人怀疑上诉人不忠而产生矛盾，矛盾出现后被上诉人出国，长期在国外学习和生活，导致双方缺乏足够的交流和沟通，夫妻感情逐渐淡薄。现被上诉人离婚态度坚决，上诉人虽不同意离婚，但未能提出有效的和好措施，经调解无效，说明双方的夫妻感情确已破裂，一审法院判决准予离婚并无不当，予以维持。关于上诉人上诉中提出被上诉人本人应该到庭的问题，法院认为，根据《民事诉讼法》第六十二条的规定“……确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见”，被上诉人现在国外学习和生活，路途遥远，应属于“特殊情况”;被上诉人本人已在起诉状上亲笔签名，并已有书面意见提交。因此，被上诉人本人可以不到庭。

本案符合《民事诉讼法》第六十二条“……确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见”之规定。通常情况下，在民事诉讼中，当事人已经委托了诉讼代理人代为出庭参加诉讼的，本人可以不必出庭。但是，由于离婚案件有着不同特点，其直接关系到当事人的人身关系，而且审理离婚案件的核心在于确认双方是否已经确实具备解除婚姻关系的条件，即双方感情是否破裂，一般而言，诉讼代理人是无法替当事人作出决定的。但是在本案中，当事人双方长期两地分居，又缺乏沟通，一方态度坚决且又身处国外，另一方虽不同意离婚却又拿不出有效可行的证据证明双方尚有感情，考虑到凌某远在国外，如必须要求其回国，不仅耗费人力物力财力，更会延误诉讼进程，且其离婚态度坚决，故法院准许其不出庭，符合实际情况。

第六章　证据

第六十三条　【证据的种类】证据包括:

(一)当事人的陈述;

(二)书证;

(三)物证;

(四)视听资料;

(五)电子数据;

(六)证人证言;

(七)鉴定意见;

(八)勘验笔录。

证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。

条文注释

本条2012年的修改新增了电子数据这一证据形式。

证据是诉讼的灵魂。民事诉讼中的证据即民事证据，是用来证明民事案件争议事实的各种材料。

【书证】以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。

【物证】以其形状、质量、规格等来证明案件事实的物品。

【视听资料】利用现代科技手段制作、存储的，主要以图像、声音证明争议过程的事实材料。注意视听资料与鉴定意见的区别:鉴定意见的本质特征是其专门性，即由法定的鉴定机构通过专门的鉴定程序对民事争议中的特定问题所作出的书面意见。

【书证、物证、视听资料的相互区别】这三者的区别主要有以下几个方面:

(1)书证和物证的根本差异在于书证是用事实材料表达的思想内容来证明案件事实，而物证是用事实材料的物质特征来证明案件事实。在司法实践中要结合证明对象来区别一项证据是书证还是物证:首先要明确要证明的对象是什么，然后再根据证据的特性判断。

(2)书证和视听资料的区别。传统视听资料与书证可以通过记录方式直接予以区别，例如录像带、录音带都是视听资料。现代视听资料中包含了电脑与互联网中存储的数据材料，这类证据也常被称为“电子证据”，我国民事诉讼法还没有承认电子证据为独立的证据类型。司法实践中的做法是，根据数据材料的类型具体区别，如果是文字材料，比如网页，就将其归入书证;如果是存储的音像材料，如音频文件、视频文件，就将其归入视听资料。

(3)物证与视听资料的区别。物证是用材料的物理特征证明争议过程，而视听资料是用声音、图像中反映出来的信息来证明争议过程。

【电子数据】电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。

第六十四条　【举证责任与查证】当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

条文注释

原告对自己诉讼请求所依据的事实，被告对自己答辩或反诉所根据的事实，第三人对自己提出的请求等，都应当提出证据，也就是说当事人各自不同的主张，都应当由提出这一主张的当事人提出证据，加以证明。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

【不能自行收集的证据】当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括:(1)证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的;(2)涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的;(3)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。

【人民法院认为审理案件需要的证据】一般是指以下情形:(1)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的; (2)涉及身份关系的;(3)涉及本法第五十五条规定诉讼的;(4)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的;(5)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。

【在域外形成的证据的认定】当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。

【民事诉讼中的“承认”】(1)诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。(2)对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。(3)当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外;当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。(4)当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。(5)在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。

【特殊侵权情形下举证责任的承担】下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任:(1)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任;(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任;(3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;(4)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任;(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错承担举证责任;(6)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。

【合同纠纷案件举证责任的分配】在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。

【劳动争议案件举证责任的分配】在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

【免于举证的情形】下列事实，当事人无需举证:(1)自然规律以及定理、定律;(2)众所周知的事实;(3)根据法律规定推定的事实;(4)根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实;(5)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;(6)已为仲裁机构生效裁决所确认的事实;(7)已为有效公证文书所证明的事实。前述第2项至第4项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外; 第5项至第7项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。

【举证期限】人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前述规定的限制。当事人申请延长举证期限的，应当在举证期限届满前向人民法院提出书面申请。申请理由成立的，人民法院应当准许，适当延长举证期限，并通知其他当事人。延长的举证期限适用于其他当事人。申请理由不成立的，人民法院不予准许，并通知申请人。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照《民事诉讼法》第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。

案例解读

案例32.当事人对自己的主张如何承担举证责任?

2007年3月21日，查某、樊某与李某因拉沙一事在李某门前坝埂上发生争吵。樊某报警，公安机关出警后，事态得以平息。后李某断断续续到医院治疗。2007年10月17日，李某诉至法院，以查某与樊某将其打伤为由，要求二被告赔偿医疗费1122.70元、误工费300元、伙食补助费300元、交通费4元。被告查某、樊某答辩称其没有打过原告，请求驳回原告的诉讼请求。

一审法院认为，根据《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，本案中，原告李某主张二被告对其殴打，并由此给自己造成了经济损失，但其对自己所主张二被告殴打自己的事实未提供相应的证据予以证实，且对由此产生的损失也未能提供符合证据法定要件的证据予以证明，故原告举证不能，应当承担于己不利的败诉后果。判决驳回了原告李某的诉讼请求。

宣判后，上诉人李某不服一审判决，提起上诉，并提交了交通费、医疗费等收费发票等证据。

二审法院认为，根据本案查明的事实，李某与查某、樊某于2007年3月27日发生争吵且发生了抢夺棒锄等抓打行为，李某即于当天到安宁市县街卫生院进行诊断治疗并产生了医药费用。上述过程已形成证据锁链，可以证实双方之间于2007年3月27日发生吵打致李某受到了轻微的伤害。根据法律规定，查某、樊某应当对侵犯李某人身权所产生的损害后果共同承担赔偿责任。

本案应当依据《民事诉讼法》第六十四条加以分析。李某作为一审原告，其主张二被告对其殴打，并由此给自己造成了经济损失，就应当就此主张承担举证责任，但其在一审中对自己所主张二被告殴打自己的事实未提供相应的证据予以证实，且对由此产生的损失也未能提供符合证据法定要件的证据予以证明，故一审法院判决驳回其诉讼请求有法律依据。当事人李某不服提起上诉，并提交了交通费、医疗费等收费发票等证据。二审法院根据李某提供的证据认为，可以证实双方之间于2007年3月27日发生吵打致李某受到了轻微的伤害。根据法律规定，查某、樊某应当对侵犯李某人身权所产生的损害后果共同承担赔偿责任。此时李某已经承担其举证责任，其提供的证据也被法院所采纳，其合理诉求得到法院支持。

综上，当事人对自己的主张应承担举证责任，否则将承担败诉的不利法律后果。值得注意的是，举证责任的相关问题，读者需结合《侵权责任法》《民法通则》等相关法律法规进行理解，特殊情况下举证责任的分配参见上述条文注释。

第六十五条　【举证期限及逾期后果】当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。

条文注释

本条是关于当事人及时提供证据义务的规定，属于2012年修改新增。

本条第一款是对当事人及时提供证据义务的明确规定，当事人在民事诉讼中应当根据诉讼进行情况，在合理、适当的期间内对自己的主张提供证据。

本条第二款是对当事人及时提供证据义务并承担相应后果的规定，明确了当事人的举证期限和逾期提供证据的法律后果。

需要注意的是，如何理解第二款中的“及时”?对于这一点，在修改民事诉讼法过程中有较大争议。从我国司法实践的情况看，当事人协商确定举证期限的方式操作性很差，双方当事人很难达成一致意见。同时，民事案件类型众多，在不同的审判阶段要求当事人提供证据的时间也有一定差异，法律不宜作出一个统一适用的法定期限的规定。因此，目前看来，由人民法院根据当事人的主张和案件审理情况来具体确定当事人的举证期限更具有合理性和可操作性。

第六十六条　【人民法院签收证据】人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，写明证据名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到时间等，并由经办人员签名或者盖章。

第六十七条　【人民法院调查取证】人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。

人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。

第六十八条　【证据的公开与质证】证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。

条文注释

【质证】是指当事人、诉讼代理人在法庭的主持下，对所提供的证据进行宣读、展示、辨认、质疑、说明、辩驳的活动。质证既是当事人、诉讼代理人之间相互审验对方提供的证据，也是帮助法庭鉴别、判断证据。证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。当事人在审理前的准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据。涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应当保密的证据，不得公开质证。人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。

【认证】认证需遵循以下规则:

(1)非法证据排除规则:以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

(2)和解、调解不利豁免原则:在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

(3)补强证据规则:下列证据由于自身的缺陷不能单独作为认定案件事实的依据，需要其他事实材料补充和加强才能证明案件事实:①未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;②与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言;③存有疑点的视听资料;④无法与原件、原物核对的复印件、复制品;⑤无正当理由未出庭作证的证人证言。

(4)最佳证据规则:一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力:①书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本;②物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等;③有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件;④一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。

(5)人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定:①国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;②物证、档案、鉴定意见、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言;③原始证据的证明力一般大于传来证据;④直接证据的证明力一般大于间接证据;⑤证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。

(6)证据持有推定规则:有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

第六十九条　【公证证据】经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

案例解读

案例33.公证文书的效力如何认定?

上诉人重庆甲公司因与被上诉人乙杂志社、原审被告丙公司管辖权异议纠纷一案，不服原审裁定，向北京市第一中级人民法院提起上诉。

原审中乙杂志社提交的(2007)海证民字第86××号公证书(简称第86××号公证书)显示:在IE浏览器地址栏输入http://wt.cqvip.com进入“维普信息资源系统”首页，点击“教育网一”可进入“维普信息资源系统-镜像站”，网址为http://edu.cqvip.com/index.asp，通过该镜像站可对涉案作品进行检索和下载。此外，该杂志社提交的(2008)京海诚内民证字第016××号公证书(简称第01644号公证书)显示，edu.cqvip.com的IP地址为162.105.138.182，而该IP地址所对应的网络服务器位于北京大学图书馆。网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。因此，原审法院作为被诉侵权行为发生地人民法院，对本案具有管辖权。维普公司的管辖权异议不能成立。

北京市第一中级人民法院经审理认为，由《民事诉讼法》的规定可知，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，除有相反的证据，人民法院应当作为认定事实的根据。第016××号公证书对取证的过程进行了详细地描述和记载，整个取证过程亦在公证人员的监督之下完成，维普公司虽然对该证据的真实性提出了异议，但是并没有提供相反的证据予以推翻，因此，其异议不能成立。根据第01644号公证书显示，edu.cqvip.com的IP地址为162.105.138.182，而该IP地址所对应的网络服务器位于北京大学图书馆，乙杂志社就此已完成了举证。原审法院以实施被诉侵权行为的网络服务器位于北京大学图书馆，属于该法院辖区而确认该法院对本案具有管辖权，有事实和法律依据，最高人民法院予以支持。

本案体现出了公证证据的效力。由于公证机构对于当事人的申请经过了严格审查，公证证明的作出都是经法定程序，因此，相对于一般的文书而言，公证文书有着更高的法律效力与可靠性，即经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，除有相反的证据，人民法院应当作为认定事实的根据。

第七十条　【书证和物证】书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。

提交外文书证，必须附有中文译本。

条文注释

【提交书证原件确有困难】提交书证原件确有困难，包括下列情形:(1)书证原件遗失、灭失或者毁损的;(2)原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的;(3)原件在他人控制之下，而其有权不提交的;(4)原件因篇幅或者体积过大而不便提交的;(5)承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。前述规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。

第七十一条　【视听资料】人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。

条文注释

【未经对方同意的录音录像资料能否作为定案的依据】《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。这项规定明确了非法证据的判断标准在于证据的取得是否侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定。对于录音录像资料而言，“是否经对方当事人同意”不能作为判断证据合法性的标准和依据。有关录音录像证据合法性的判断，最高人民法院在1995年3月给河北省高级人民法院的批复(法复〔1995〕2号)中认为，证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。这是我国证据制度中的第一个非法证据判断标准和排除规则的规定，一定程度上解决了审判实践中的操作性问题，具有积极意义。但从审判实践来看，将录音取得的证据资料的合法性标准限定在经对方同意，这种一刀切的规定过于严厉，实践中未经对方当事人同意私自录制音像资料的情况十分复杂，一方当事人同意对方录制其谈话的情形在实践中也是极其罕见的，而依据该批复，审判人员即使确信证据资料内容真实也无法对权利人予以保护。为此，该证据规定第六十八条在总结审判实践经验的基础上，结合我国国情，重新设置非法证据的判断标准。即除以侵害他人合法权益(如违反社会公共利益和社会公德侵犯他人隐私)或者违反法律禁止性规定的手段(如擅自将窃听器安装到他人住处进行窃听)取得的证据外，其他情形不得视为违法证据。总之，没有经对方同意的录音录像资料，只要是不通过侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的，应当可以作为认定案件事实的依据。反之，任何证据，如果是以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的手段取得的，就应当认定为非法证据而排除适用。

第七十二条　【证人的义务】凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。

不能正确表达意思的人，不能作证。

条文注释

本条规定在2012年修改时将“意志”改为“意思”的，表达更为准确。根据本条的规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。因此，知道案件情况的人都应当积极配合人民法院的审理工作，向法庭陈述自己耳闻目睹的事实或者间接了解的情况。有关单位的负责人应当支持证人作证。但是，不是所有人都有资格作为证人，精神病患者、痴呆、年幼无知或者其他不能辨别是非、不能正确表达意思的人，不能作为证人。对于生理上有缺陷的人，只要缺陷不会成为其表达意思的障碍，仍可以作为证人。

案例解读

案例34.聋哑人在能够正确表达意思的前提下能否作证?

贾某与甄某素有积怨，2008年11月8日，两人发生口角进而发生厮打，贾某眼睛被打伤住院20天，花去医疗费8000元。贾某诉至法院，请求判令甄某赔偿经济损失。两人厮打时，只有一个上过5年聋哑学校的聋哑人夏某在场看到。庭审中，贾某指控自己的眼睛受伤是甄某所致，而甄某声称自己从未动手，是贾某不小心摔倒，被地面上的石头碰伤，故不同意赔偿。经贾某请求，法院传唤夏某出庭作证，夏某通过手语和动作，证明是甄某将贾某打伤，其证言与贾某的陈述基本一致，法院予以采信，判令甄某赔偿贾某经济损失9000元。问:聋哑人能否作证?

本案中，夏某虽是聋哑人，但这并不影响其作为证人的资格。首先，夏某是亲历案件事实的人，了解案件事实发生的全过程。其次，夏某能够正确表达意志，只不过表达的方式为手语等肢体语言。夏某作为适格的证人出庭作证，且其证言能够与贾某的陈述相互印证，具有较强的证明力，法院对其证言予以采信是正确的。

第七十三条　【证人不出庭作证的情形】经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证:

(一)因健康原因不能出庭的;

(二)因路途遥远，交通不便不能出庭的;

(三)因自然灾害等不可抗力不能出庭的;

(四)其他有正当理由不能出庭的。

条文注释

本条是关于证人出庭作证的规定，属于2012年修改新增加的规定。最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定了证人确有困难不能出庭的几种具体情形，此次修改民事诉讼法在该司法解释规定的基础上，结合实际，明确规定了证人可以不出庭作证的四种情形。同时，原《民事诉讼法》第七十条中只规定了证人通过提交书面证言来作证，这次修改民事诉讼法根据司法实践情况，增加了通过视听传输技术或者视听资料等作证的方式。

第七十四条　【证人出庭作证费用的承担】证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付;当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。

条文注释

【证人出庭费用的范围】包括证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用和误工损失两部分。其中的必要费用应当由法院确定一个以普通公民的行、住、食为基础的差旅费标准，根据证人的住所远近、交通状况、生活水平决定，不能过高也不能过低。至于证人误工损失，虽然本法已经规定证人所在单位应当支持公民出庭作证，但在现行市场经济体制下因证人出庭作证而给所在单位造成利益损失的，不能一概将这些损失转嫁于该证人所在单位，当然也不能由证人自身负担，这部分损失应当包含在证人出庭费用范围内较为合适。

第七十五条　【当事人陈述】人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。

当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实。

条文注释

当事人的陈述是民事诉讼证据的一种。在民事诉讼中，当事人对于案件的一切事实、证据的判断、法律的适用，以及对方当事人主张的事实和理由，有权表示同意或者提出反驳。

当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外。有时当事人由于种种原因拒绝作出陈述，如果人民法院掌握的书证、物证、证人证言等其他证据足以证明案件真实情况的，完全可以根据现有证据认定事实、作出判决，拒绝陈述不影响人民法院对案件的审理和判决。

案例解读

案例35.具体案件中如何认定当事人陈述的效力?

张某与陈某系朋友关系，某日，张某向陈某借款5万元用于购买车位，陈某碍于二人多年交情，未让张某出具借条。一年后，陈某因急需用钱，遂向张某索要借款，张某称暂时无钱，拖几天再还。但一拖再拖，半年过去了，陈某见张某无还款意愿，遂将张某诉至法院。

陈某在法庭上陈述了借款的事实，但未向法庭提供其他证据。在法庭审理中，张某在陈述时，明确承认了向陈某借款的事实，并称自己之所以不还钱是因为暂时无偿还能力，无钱可还。

本案中，张某、陈某双方在诉讼中，都对案件事实作了陈述，但同是当事人的陈述，产生的法律效力却完全不同。陈某对借款事实的陈述，因不能提供其他证据，对案件事实的证明力较小。张某对借款事实的承认属于对自己不利事实认可的陈述，构成了诉讼上的自认，具有免除对方当事人举证责任的法律效力。在本案中，由于张某的自认，使张某对借款事实的陈述成为免证事实。也就是说，虽然陈某对其主张的事实没有提供相应的证据，但法院必须对该事实的主张予以支持。

第七十六条　【申请鉴定】当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院指定。

当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

条文注释

本条2012年的修改主要是完善了鉴定程序的启动和鉴定人的选任问题。关于鉴定程序的启动，增加规定了当事人申请鉴定的内容，这样就得以避免使不少人误认为鉴定是人民法院的司法行为，是人民法院主动调查证据的行为。关于鉴定人的确定，本条规定了两种方式:协商和指定。根据本条规定，当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，才由人民法院指定;当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，可以直接委托具备资格的鉴定人进行鉴定。需要注意的是，虽然当事人可以协商选择鉴定人，但是决定和委托鉴定仍然是人民法院的工作。

第七十七条　【鉴定人的职责】鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。

鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。

条文注释

本条2012年修改删去了鉴定部门，仅以“鉴定人”为主体。鉴定机构从事司法鉴定义务时，必须指派具有鉴定资格的鉴定人履行鉴定职责，因此规定鉴定人的权利义务即可。

本条明确规定鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定人实施鉴定，就鉴定所需的案件材料，自然有权予以了解，否则将无从履行鉴定。另外，此处的“当事人”与“证人”应作广义理解，鉴定人不仅可以从申请鉴定一方当事人及其提供的证人处了解信息，还可以从相对方处了解所需要的相关材料。

案例解读

案例36.鉴定人不履行法定职责该鉴定意见还可以被采纳吗?

2011年5月22日20时50分许，李某驾驶孔某的豫DK93××号小型客车沿舞钢市朱兰大道由西向东行驶至矿山招待所门前路段时，与由北向南横过机动车道的李珍相撞，造成车辆损坏、李珍受伤的道路交通事故。后该事故经交警部门认定，以李某驾驶机动车未按操作规范安全驾驶、文明驾驶为由认定李某承担此次事故的主要责任，以李珍横过机动车道未确认安全后直行通过为由认定其承担此次事故的次要责任。李珍受伤后在舞钢市人民医院住院治疗41天，支付医疗费11676.39元。2012年3月28日，李珍之伤经平顶山市平安法医临床司法鉴定所鉴定，李珍因交通事故致伤: 1.多发外伤; 2.左耳传导性耳聋，构成十级伤残。为此李珍支付鉴定费700元。事故发生后李某、孔某向李珍支付赔偿款7460元。事故车辆豫DK93××号小型客车在阳光财险平顶山公司处投保了责任限额为122000元的交强险。现因双方未就赔偿问题达成一致意见，李珍诉至法院。

该案在一审审理期间，阳光财险平顶山公司于2012年5月22日以平顶山市平安法医临床司法鉴定所的鉴定结论违背客观事实为由申请重新鉴定。2012年6月15日，原审法院委托平顶山和平法医临床司法鉴定所对李珍的伤残等级进行重新鉴定。2012年7月12日，平顶山和平法医临床司法鉴定所向原审法院出具书面材料一份，认为李珍的伤情不构成伤残。该份书面材料由平顶山和平法医临床司法鉴定所加盖印章，但无鉴定人员的签字或签章

本案系机动车交通事故责任纠纷，公安交警部门已就责任问题进行了划分，认定李某负事故主要责任，李珍负事故次要责任，肇事车辆驾驶人李某及车主孔某应依法承担相应的民事赔偿责任。因肇事车辆在阳光财险平顶山公司投有交强险，且李珍的损失总额未超过交强险限额122000元，故阳光财险平顶山公司应当在交强险责任限额范围内承担赔偿责任。关于阳光财险平顶山公司是否应承担伤残赔偿金、精神抚慰金。《民事诉讼法》第七十七条第二款规定:“鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定:“审判人员对鉴定人员出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容:……(三)鉴定的依据及使用的科学技术手段;(四)对鉴定过程的说明;……(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”平顶山和平法医临床司法鉴定所于2012年7月12日出具的书面材料仅由该所加盖印章，并无具体鉴定人员的签名盖章，不符合鉴定书所必备的法定形式要件，且对鉴定依据及过程叙述模糊不清，该书面材料不符合民事诉讼关于鉴定意见的上述法律规定。一、二审判决对此不予采信，并无不当。

应当注意，在实务中，鉴定人鉴定完毕后，应当提出书面鉴定意见。鉴定意见上应说明作出该意见的理由和根据，以及鉴定的方法、程序等，并由鉴定人在鉴定意见上签名或盖章，同时加盖鉴定人所在单位公章，以证明鉴定人的身份。鉴定意见是法院审理案件的重要依据之一，故2012年修正《民事诉讼法》对其进一步规定，符合实务需求。

第七十八条　【鉴定人出庭作证的义务】当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

条文注释

【鉴定意见】是指具备资格的鉴定人对民事案件中出现的专门性问题，通过鉴别和判断后作出的书面意见。由于鉴定主要是鉴定人利用自己的专业知识作出的一种判断，它只是证据获取途径中的一种，而非绝对的、最终的结论，所以，2012年民事诉讼法修改时将原法中的“鉴定结论”修改为“鉴定意见”。

如果当事人及其诉讼代理人认为鉴定不十分明确，可以请求人民法院让鉴定人就某些问题作出进一步的说明。当事人及其诉讼代理人对鉴定意见可以表示同意或者提出异议，也可以要求重新鉴定，是否准许，由人民法院决定。

案例解读

案例37.当事人拒绝进行笔迹鉴定，是否承担举证不能的法律后果?

2011年2月19日，在中关村大街27号中关村大厦某某酒楼后厨水台，由于杨某回家没钱向方某某借款1000元整，当天下午16时方某某在知春路上一个邮局取了1000元，然后在后厨交予杨某，没有其他人在场，杨某现不承认，方某某后来找了中关村派出所和海淀派出所，派出所民警让方某某来法院，故诉至法院，请求判令杨某偿还欠款1000元。

杨某在一审简易程序中答辩称不同意诉讼请求，没有借过钱。普通程序中，杨某虽未到庭，但向法庭提交了书面的答辩状，称借款的事实不存在。

方某某为支持其诉讼请求，向一审法院提交了以下证据:证据1借条，证明双方存在借款关系;证据2证人孙广昌证言，证明双方存在借款关系。但杨某对方某某提交的证据1的真实性不予确认，认为不是杨某本人书写;对证据2的真实性也不予确认，证人没有出庭作证，该证人不认识杨某，也对案件不知晓。杨某为证明自己的答辩意见，亦向一审法院提交了证据: 2份培训教育协议，1份培训协议书。证明方某某提交的证据1不是其本人书写的。方某某对上述证据的真实性不认可，认为没有见过。

庭审过程中，经法院释明，方某某拒绝对于借条上“杨某”的签字是否为杨某本人所签进行鉴定。综合现有证据，该院认为方某某就借款事实没有完成其举证责任，根据现有证据不足以认定借款事实存在。故其主张要求杨某返还借款本金1000元的诉讼请求没有事实依据，法院不予认可，最终判决驳回方某某的全部诉讼请求。

本案为民间借贷纠纷，本案争议的焦点在于方某某与杨某之间是否存在民间借贷纠纷之事实的确定问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，方某某主张和杨某之间存在民间借贷纠纷，按照上述规定，应由方某某对借贷合同关系订立和生效的事实承担举证责任。本案中，杨某否认借条上“杨某”的签字为其本人所签。对于是否为杨某本人签字，涉及本人签字的专门性问题，根据《民事诉讼法》第七十六条的规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。根据上述规定，方某某应对借条系杨某本人签字承担举证责任，而方某某拒绝进行笔迹鉴定，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，故方某某应承担举证不能的法律后果。

第七十九条　【对鉴定意见的查证】当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。

条文注释

【有专门知识的人】是指在科学、技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或者经验的人，根据当事人的申请并经人民法院通知，出庭就鉴定人作出的鉴定意见或者案件事实所涉及的专门问题进行说明或者发表专业意见的人。对“有专门知识的人”的认定，首先涉及对“专门知识”的理解。这里所称的“专门知识”应当是指不为一般法官和当事人所掌握而只有一定范围的专家熟知的那些知识。其次，有专门知识的人应当是能够证明自己在该专门领域内作为真正的专家具备应有的经验，并被证明合格，能够对案件涉及的专门性问题作出合理证明。

应用要点

1.当事人可以依照本条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担。

2.人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。

案例解读

案例38.有专门知识的人以什么身份参加民事诉讼?

金陵印社于2012年9月6日至2012年9月20日期间在鼎轩公司的画廊主办许炯个人书画展、发行画册，书画展、画册均由鼎轩公司承办、发行，许炯并委托鼎轩公司代其销售，杨文龙认为许炯在画展期间展览的15幅书画作品均为自己的作品，并列出了相关侵权事实:登录鼎轩公司的网址www.njdxart.com浏览，在“画廊简介”栏目中，介绍鼎轩画廊是鼎轩公司的附属机构;在“展览”栏目中，载有“2012年9月6日南京许炯大师书画篆刻作品展”的信息，点击后可以看到相关内容及图片;登录www.soku.com网址，经过搜索可以查找到“许炯大师书画篆刻展”(上)、(下)的视频，视频内容即为该次作品展;等等。但杨文龙自身提供的证据以及邀请的专业人员提供的意见都不足以证明诉争作品为杨文龙所作。故一审法院驳回了杨文龙的诉讼请求。

江苏省高级人民法院第二次开庭审理时，杨某申请画家梁某(中国美术研究院研究员)、画家王某(中国书画家协会会员)作为诉讼辅助人出庭，当庭发表专家意见，并回答对方当事人和法庭的询问。许某未提供专家诉讼辅助人出庭。

历经一审和二审，特别是双方当事人申请专家诉讼辅助人出庭发表专家意见，二审法院认为，尽管争议作品署名为许炯，但杨文龙提供的现有证据已足以推翻许炯为争议作品创作者的事实，且能够证实争议作品系杨文龙本人创作，而相反许炯提供的证据均不足以支持其为作者。因此，许炯在杨文龙的作品上署名，侵害了杨文龙的著作权，依法应当承担相应的民事责任。

本案是《民事诉讼法》第七十九条中“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”的具体适用。在本案中，由于涉及关于画作是否属于著作权侵权的问题，一般人在没有专门知识的前提下，很难做出客观准确的判断，对于法官和当事人而言，没有由有专门知识的专家进行鉴定的情况下，案件事实就难以查明，法院也难以作出正确判决。

江苏省高级人民法院依据《民事诉讼法》第七十九条之规定，书面通知双方当事人均可以向法庭提供有一定影响力的中国山水画画家作为专家诉讼辅助人出庭，就中国山水画的创作特点及争议作品的笔性、气息等特点，向法庭作出说明。双方当事人均可提供专家作为诉讼辅助人参加诉讼，体现了当事人诉讼权利平等的原则，但在其后的审理中，当事人杨某提供了有专门知识的人参加诉讼，许某未提供专家诉讼辅助人出庭，是当事人自己的选择，法律不强制要求。

第八十条　【勘验笔录】勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。

有关单位和个人根据人民法院的通知，有义务保护现场，协助勘验工作。

勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。

条文注释

勘验笔录要求客观、真实、公正。这体现为记载情况如实准确，既不夸张，也不走样，排除勘验人主观臆断及猜测;用语精准不含糊，勘验笔录拒绝“可能”“大概”等含义不准确的描述;具备时效性，不可在勘验之后凭借记忆作出;不偏不倚，勘验需邀请当地基层组织(如当事人所在工作单位、居民委员会、公安局派出所等)或者与当事人或案件无利害关系的案外人参加并在笔录中签字。有关单位和个人有义务协助人民法院的勘验工作。

第八十一条　【证据保全】在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。

因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。

证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。

条文注释

人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。

应用要点

当事人根据本条第一款规定申请证据保全的，可以在举证期限届满前书面提出。证据保全可能对他人造成损失的，人民法院应当责令申请人提供相应的担保。

案例解读

案例39.法院依法对证据予以保全的效果如何?

高某与某经销公司(为赵某与陈某合伙开办，未办理营业执照，陈某是负责人)发生了一笔购销业务，经销公司购买了高某3万元的苹果。因高某与陈某关系不错，双方既未签订合同，也没有任何书面凭证。后来，陈某遭遇车祸受重伤住院。高某多次向赵某催要货款，但赵某均以种种理由拒付。无奈之下，高某向人民法院起诉并申请证据保全，人民法院依法对陈某进行了调查，调查中，陈某说明了由其经手，为经销公司购买高某苹果的事实，调查人员对上述事实制作了笔录。陈某不久后去世。庭审中，赵某辩称自己不知道购买苹果一事，此事与己无关，故不承担任何责任，其也未提供其他证据。

本案中的被告之一陈某因车祸受重伤住院，随时都有死亡的危险，而另一被告赵某拒不认账。无奈之下，高某申请人民法院对证据进行保全，该申请符合证据保全的条件，法院依法采取保全是正确的。庭审质证时，赵某对人民法院保全的证据没有提出足以反驳的理由和证据，该保全证据的证明力应该得以确认，据此，法院应判令赵某偿还高某货款。

值得注意的是，证据保全包括诉讼中的证据保全和诉讼前的证据保全。在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前，向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。

第七章　期间、送达

第一节　期　　间

第八十二条　【期间的种类和计算】期间包括法定期间和人民法院指定的期间。

期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。

期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。

期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。

第八十三条　【期间的耽误和顺延】当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。

第二节　送　　达

第八十四条　【送达回证】送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章。

受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。

条文注释

法律文书的种类不同，送达方式也有所区别。判决书、裁定书、调解书等对当事人诉讼权利和实体权利有重大影响，其送达方式应主要以书面文本的直接递送或者邮寄递送为主，不宜通过传真、电邮等方式进行简易送达，对此，本法第八十七条第一款作了明确规定“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外”。

受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期，它是计算期间的主要依据。

第八十五条　【直接送达】送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收;受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收;受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。

受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。

应用要点

【视为送达】人民法院直接送达诉讼文书的，可以通知当事人到人民法院领取。当事人到达人民法院，拒绝签署送达回证的，视为送达。审判人员、书记员应当在送达回证上注明送达情况并签名。

【记录送达过程】人民法院可以在当事人住所地以外向当事人直接送达诉讼文书。当事人拒绝签署送达回证的，采用拍照、录像等方式记录送达过程即视为送达。审判人员、书记员应当在送达回证上注明送达情况并签名。

【调解书直接送达】调解书应当直接送达当事人本人，不适用留置送达。当事人本人因故不能签收的，可由其指定的代收人签收。

第八十六条　【留置送达】受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所;也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。

条文注释

本条2012年修改时修改了留置送达的规定，主要体现在两个方面:(1)在受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的情况下，将原来规定的“应当”邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场修改为“可以”;(2)在无法邀请有关基层组织、所在单位的代表到场或者上述见证人拒绝见证的情况下，送达人也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达，增加了送达的灵活性。

第八十七条　【传真、电子邮件等方式送达】经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。

采用前款方式送达的，以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。

条文注释

本条第二款规定的到达受送达人特定系统的日期，为人民法院对应系统显示发送成功的日期，但受送达人证明到达其特定系统的日期与人民法院对应系统显示发送成功的日期不一致的，以受送达人证明到达其特定系统的日期为准。

第八十八条　【委托送达与邮寄送达】直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。

条文注释

委托送达是指受诉人民法院直接送达诉讼文书有困难的情况下(如路途遥远)，委托其他人民法院代为送达的情形，委托法院应当出具委托函，并附有需要送达的诉讼文书和送达回证，受送达人在送达回证上签收的日期为送达日期。

邮寄送达是指受诉人民法院将所送达的诉讼文件交付邮局，邮局用挂号寄给受送达人的一种形式。邮局的挂号收据为邮寄送达的凭证，挂号回执上注明的收件日期，为送达日期。但需要注意的是，邮寄途中的期间，不计算在送达期间之内。

第八十九条　【军人的转交送达】受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交。

条文注释

注意以下两点:一是本条所指的“军人”仅指现役军人，不包括退伍军人;二是必须通过部队团以上单位的政治机关转交。

案例解读

案例40.军人被免职后能否继续进行转交送达?

某公司在一审中起诉称: 2008年12月28日，某公司的法定代表人朱某接到韩某借款的电话。其后，朱某代表某公司分别于2008年12月28日、31日共向韩某汇款20万元，但韩某未按照约定归还借款。现起诉要求韩某偿还借款20万元及利息。

一审法院认为:原告起诉必须有明确的被告。经审查，某公司提供的北京市东城区崇文门西大街7号为空军干休所，韩某不在此处居住。现某公司未能提供其所诉被告的具体情况及其他地址，故应视为某公司起诉的被告不明确。故驳回某公司的起诉。

某公司不服一审法院上述民事裁定，向北京市第二中级人民法院提起上诉。其主要上诉理由是:双方的借贷纠纷发生时，韩某确在空军干休所担任干休所政委职务，由于其军人的特殊身份，此地址应视同为居住地址。在本案一审期间，韩某由于职务变动等原因已不再担任原职务，但其未从该单位调出，也没有证据证明其新的住所。因此，某公司的起诉有明确的被告。

北京市第二中级人民法院经审理认为:某公司提供的韩某的地址仅是其原工作单位地址，并非其住址，一审法院按照该地址进行送达被退回，经一审法院向该单位调查，韩某已被免职离开工作岗位。某公司亦未能提供其所诉被告的其他地址和具体自然情况。故一审法院按照某公司起诉的被告不明确，裁定驳回其起诉，并无不当。

本案要结合《民事诉讼法》第八十九条加以分析，尽管案情看似复杂，但涉及送达的问题却很明了，根据《民事诉讼法》第八十九条的规定，所指的“军人”仅指现役军人，不包括退伍军人;且必须通过部队团以上单位的政治机关转交。在实务中只要掌握以上两点即可。

本案中，韩某已被免职离开工作岗位。某公司亦未能提供其所诉被告的其他地址和具体自然情况。故一审法院按照某公司起诉的被告不明确，裁定驳回其起诉，并无不当。

第九十条　【被监禁人或被采取强制性教育措施人的转交送达】受送达人被监禁的，通过其所在监所转交。

受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制性教育机构转交。

第九十一条　【转交送达的送达日期】代为转交的机关、单位收到诉讼文书后，必须立即交受送达人签收，以在送达回证上的签收日期，为送达日期。

第九十二条　【公告送达】受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。

公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。

条文注释

公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的，应当按要求的方式进行。公告期满，即视为送达。人民法院在受送达人住所地张贴公告的，应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程。

公告送达应当说明公告送达的原因;公告送达起诉状或者上诉状副本的，应当说明起诉或者上诉要点，受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果;公告送达传票，应当说明出庭的时间和地点及逾期不出庭的法律后果;公告送达判决书、裁定书的，应当说明裁判主要内容，当事人有权上诉的，还应当说明上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。

适用简易程序的案件，不适用公告送达。

第八章　调解

第九十三条　【法院调解原则】人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。

条文注释

法院调解，是指在民事争议由法院受理后，在审判员或者合议庭的主持和撮合下，为协商解决纠纷，以双方当事人对民事争议进行的商谈、让步为内容的诉讼活动。

法院调解与庭外和解不同，二者最直观的区别就是参加主体不同:法院调解既是法院的职权行为也是重要的诉讼活动;当事人的庭外和解中没有法院的职权行为。对于庭外和解应注意:(1)诉讼和解后，当事人申请撤诉，经法院准许，诉讼终结。如果一方当事人不履行和解协议，对方当事人只能另行起诉。(2)当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议，制作调解书。

通常，调解必须由当事人自愿启动，人民法院不得依职权强行调解。例外情况是，在离婚案件中，法院应当进行调解。

按照公开审判的原则，调解也应当公开进行，这是一般原则。当事人申请不公开进行调解的，人民法院应当准许。调解时当事人各方应当同时在场，根据需要也可以对当事人分别做调解工作。

需要特别注意的是，对于答辩期满前是否可以对案件进行调解，民事诉讼法并没有明确规定。不过，《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第一条对此予以明确规定:“……在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解。”根据该司法解释的规定，答辩期满前的调解只能在当事人同意的情况下才可以进行调解，此一阶段，法院不得以职权主动启动调解程序。

案例解读

案例41.调解结案后当事人又上诉如何处理?

金某与高甲系继母子关系。金某丈夫高乙是高甲的生父。高乙已于2014年1月3日病故，其生前因身患多种疾病而花用较多的医疗费，且需要出资请人护理照料。2012年7月高乙提起诉讼要求高甲支付赡养费等，原审法院经审理后基于高甲当时的经济能力而判决驳回了高乙的全部诉讼请求。后高乙不服该判决提起上诉，经上海市第一中级人民法院调解双方达成调解协议，由高甲于2013年1月起按月给付高乙赡养费1000元，后高甲一直履行至高乙病故。期间高甲另支付高乙医疗费11125.53元。现金某以其目前的退休工资无法负担高乙生前医疗费等费用为由，诉至原审法院，要求高甲支付金某高乙的医疗费、护理费等共计38874.47元;高甲协助金某处理高乙落葬事宜。

高乙生前每月退休工资约为2740元起，其死亡后金某领取了丧葬费15000元。一审审理中，由于双方各执己见，致调解未成。

原审认为，基于高乙生前的经济状况及金某目前的经济能力，足以能负担上述金某主张的高乙生前的医疗费等费用。但高甲作为高乙亲生儿子，从顾念高乙的养育之恩考虑，可酌情适当负担高乙生前的医疗费等费用。原审法院审理后，依照《婚姻法》第二十一条第一款、第三款的规定，判决高甲于判决生效之日起十五日内支付金某5000元;驳回金某其余的诉讼请求。

金某、高甲皆不服原判，上诉至上海市第一中级人民法院。上海市第一中级人民法院认为，高乙的赡养费纠纷已经法院调解结案，高甲也实际履行了调解协议，作为被赡养人的高乙本人亦亡故，金某认为本案系赡养费案件的延续显然无依据。根据高乙生前每月退休工资及高甲按约给付的赡养费，同时结合金某的经济能力，金某夫妻的收入可以负担高乙生前的医疗费、护理费。金某称其为支付高乙医疗费尚对外借款，一则无充分证据，二则与高甲也无直接关系。现原审法院从顾念高乙的养育之恩出发，酌情判令高甲适当负担高乙的医疗费等费用共计5000元，已充分考虑到对照顾病重的高乙并陪伴其走过人生最后旅程的金某的精神慰藉。原审法院所作判决无明显不当，上海市第一中级人民法院予以维持。金某和高甲的上诉请求，上海市第一中级人民法院均不予支持。

本案应当就案件内容分别进行分析，关于法院调解结案的部分，即高乙的赡养费纠纷，高乙已经亡故，高甲在高乙生前也实际履行了调解协议，故法院调解的内容已经生效并被履行，根据一事不再理原则，关于赡养费问题本案应当不做考量。

第九十四条　【法院调解的程序】人民法院进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持，并尽可能就地进行。

人民法院进行调解，可以用简便方式通知当事人、证人到庭。

第九十五条　【对法院调解的协助】人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。

第九十六条　【调解协议的达成】调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。

条文注释

调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认:(1)侵害国家利益、社会公共利益的;(2)侵害案外人利益的;(3)违背当事人真实意思的;(4)违反法律、行政法规禁止性规定的。

在司法实践中，需要注意:(1)调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许;(2)人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许。调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求人民法院对案件作出裁判的条款，人民法院不予准许;(3)调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许;(4)当事人不能对诉讼费用如何承担达成协议的，不影响调解协议的效力。人民法院可以直接决定当事人承担诉讼费用的比例，并将决定记入调解书;(5)对调解书的内容既不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书的，不影响调解书的效力;(6)案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。

第九十七条　【调解书的制作、送达和效力】调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。

调解书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。

调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。

第九十八条　【不需要制作调解书的案件】下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书:

(一)调解和好的离婚案件;

(二)调解维持收养关系的案件;

(三)能够即时履行的案件;

(四)其他不需要制作调解书的案件。

对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。

条文注释

根据本条第一款第(四)项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后即发生法律效力的，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将调解协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。前述规定情形，当事人请求制作调解书的，人民法院审查确认后可以制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。

第九十九条　【调解不成或调解后反悔的处理】调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。

第九章　保全和先予执行

第一百条　【诉讼保全】人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。

人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

条文注释

本条2012年的修改是关于诉讼中保全制度的规定，主要有两点修改:一是增加行为保全制度的规定;二是法院驳回保全申请必须以裁定的形式。

【财产保全】财产保全，是指人民法院作出裁定，对一方当事人的财产采取查封、扣押、冻结等保全措施，防止该当事人转移、处分被保全的财产，以保证将来生效判决的执行。

【行为保全】行为保全，是指人民法院作出裁定，责令一方当事人作出一定行为，或者禁止其作出一定行为，防止该当事人正在实施或者将要实施的行为给申请人造成不可弥补的损害。

第一百零一条　【诉前保全】利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。

人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。

条文注释

【诉前保全】诉前保全，是指在起诉或者仲裁前，对于因情况紧急不立即申请保全，将会使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害，依据利害关系人的申请而采取的保全措施。

利害关系人申请诉前保全的，应当提供担保。申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保;情况特殊的，人民法院可以酌情处理。申请诉前行为保全的，担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。

第一百零二条　【保全的范围】保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。

条文注释

限于请求的范围，是指所保全的财产或者行为，应当在价值或者对象上与当事人所提诉讼请求的内容相符或者相等。

与本案有关的财物，是指本案的诉争标的，或者当事人在诉讼请求中没有直接涉及，但是与将来本案生效判决的强制执行相牵连的财物。对于债务人的财产不能满足保全请求，但债务人对案外人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该案外人不得对债务人清偿，该案外人对其到期债务没有异议并要求偿付的，由人民法院提存财物或价款，但人民法院不应对其财产采取保全措施。

实践中要注意某些特殊对象的保全措施:(1)对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款;必要时，人民法院可予以变卖，保存价款。(2)人民法院在财产保全中采取查封、扣押、冻结财产措施时，应当妥善保管被查封、扣押、冻结的财产。不宜由人民法院保管的，人民法院可以指定被保全人负责保管;不宜由被保全人保管的，可以委托他人或者申请保全人保管。查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产，一般由担保物权人保管;由人民法院保管的，质权、留置权不因采取保全措施而消灭。由人民法院指定被保全人保管的财产，如果继续使用对该财产的价值无重大影响，可以允许被保全人继续使用;由人民法院保管或者委托他人、申请保全人保管的财产，人民法院和其他保管人不得使用。(3)对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施，但不影响抵押权人、质权人、留置权人的优先受偿权。(4)对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行。(5)债务人的财产不能满足保全请求，但对他人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的，由人民法院提存财物或者价款。

第一百零三条　【财产保全的措施】财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。

财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。

条文注释

本条2012年的修改将原《民事诉讼法》第九十四条第三款中的“冻结”修改为“保全”，主要是考虑到执行保全裁定可以采取查封、扣押、冻结以及法律规定的其他方法，而并非只有冻结才需要通知被执行人，采取查封、扣押以及其他措施时，也应当立即通知被执行人。

第一百零四条　【保全的解除】财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。

条文注释

裁定采取保全措施后，有下列情形之一的，人民法院应当作出解除保全裁定:(1)保全错误的;(2)申请人撤回保全申请的;(3)申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的;(4)人民法院认为应当解除保全的其他情形。解除以登记方式实施的保全措施的，应当向登记机关发出协助执行通知书。

第一百零五条　【保全申请错误的处理】申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。

案例解读

案例42.因调解而放弃部分诉权的，能否认定为财产保全错误?

2003年10月21日，因肖某诉向某、某公司合伙协议纠纷一案，肖某提出对某公司财产进行保全的申请，昆明市五华区人民法院作出(2003)五法立保字第2××号民事裁定书，查封、冻结某公司价值972856元的财产，并向某银行经理部发出(2003)字第2××号协助执行通知书，通知暂缓支付向某、某公司工程款972856元，此保全尚未解除。2007年4月16日，该合伙协议纠纷案经昆明市中级人民法院调解结案，某公司应支付肖某306000元。2007年7月17日，原告某公司遂以被告肖某错误保全666856元，给其造成经济损失为由，向一审法院提起本案诉讼，请求法院判令被告肖某赔偿其经济损失245186.30元，并承担本案诉讼费。

法院认为，根据我国《民事诉讼法》第一百零五条的规定:“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”由此可见，财产保全申请人是基于过错原则承担保全错误的赔偿责任，保全申请错误之有无即成为赔偿责任承担之标准。本案中，被上诉人在前案诉讼中主张的诉求，是经法院调解解决的，并非因诉求不成立而被法院驳回，而被上诉人是根据其提起诉求的情况申请了相应的财产保全，即被上诉人在前案的财产保全申请并无过错，与此同时，起诉时的诉求金额与调解确定的履行金额不同，应属当事人之间权利承认、放弃、变更和让渡的结果，即两者金额的不同不能作为被上诉人申请财产保全的错误归责标准。因此，被告肖某在前案诉讼中申请财产保全的行为并无过错，其不应就此承担相应的过错赔偿责任。判决驳回原告某公司的诉讼请求。

第一百零六条　【先予执行的适用范围】人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行:

(一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;

(二)追索劳动报酬的;

(三)因情况紧急需要先予执行的。

条文注释

【“情况紧急”的情形】情况紧急包括:(1)需要立即停止侵害、排除妨碍的;(2)需要立即制止某项行为的;(3)追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的;(4)需要立即返还社会保险金、社会救助资金的;(5)不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的。

第一百零七条　【先予执行的条件】人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件:

(一)当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的;

(二)被申请人有履行能力。

人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。

案例解读

案例43.如何判断具体案件是否符合先予执行的条件?

2007年5月，来自农村的原告侯某到北京走亲戚，在绿灯过马路时，不幸被被告孙某驾驶的逆行且制动性能不符合安全技术条件的车辆所撞伤，当即昏迷不醒，送北京某医院紧急抢救，医院诊断为左额叶脑内血肿，左额颞部硬膜干出血，左额叶脑挫裂伤，中颅底骨折，右颞骨突骨折、右颞顶部头皮下血肿，昏迷达40天之久，在医院的重症监护室住院两个月后才转为普通病房，且需二次植入颅骨手术。截至2007年7月底起诉时累计花费人民币15万余元，而车主刘某和司机孙某仅仅向原告支付了3万元后就不再支付任何费用。根据交警队作出的“交通事故责任认定书”，机动车司机在事故中负全责，侯某无责任。

在审判过程中，被告机动车的司机及车主向法院提出“医疗司法鉴定”的申请，理由是费用过高，怀疑原告可能还在治疗其他疾病。而原告却因情况紧急急需医疗费继续治疗，且原告的家人实在拿不出来钱，于是原告向法院提出先予执行。

法院对案情进行全面了解后，根据原告所提供的治疗费用清单及明细，证明原告除了前面所述的交通事故造成的外伤之外，并没有治疗其他疾病。原告的亲戚也向法院提供了财产担保。法院据此作出了“先予执行”的裁定，原告依据该裁定向法院申请了强制执行。

先予执行需要满足三个条件。《民事诉讼法》第一百零七条中规定了两个:当事人之间有明确的权利义务关系;被申请人有履行能力。《民诉解释》补充了一个条件:先予执行对申请人来说具有紧迫性，不先予执行会严重影响申请人的正常生产或生活。在本案中，根据交警队作出的“交通事故责任认定书”，机动车司机在事故中负全责，故双方权利义务关系明确。其次，关于被告是否具有履行能力的问题，本案中未提及，但是根据其表述判断，被告是有履行能力的。再次，关于本案的先予执行的紧迫性，原告是因情况紧急急需医疗费继续治疗，且原告的家人实在拿不出来钱，才向法院提出先予执行。且医疗费的支出对于原告来说十分紧迫，否则将会严重影响原告正常生活，故根据法理和情理，法院作出“先予执行”的裁定是正确的。

总之，先予执行是在特殊情况下，为保护当事人的合法权益而规定的，只有符合条件的案件，才可以先予执行。

第一百零八条　【对保全或先予执行不服的救济程序】当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

第十章　对妨害民事诉讼的强制措施

第一百零九条　【拘传的适用】人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。

条文注释

【必须到庭的被告】本条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。

第一百一十条　【对违反法庭规则、扰乱法庭秩序行为的强制措施】诉讼参与人和其他人应当遵守法庭规则。

人民法院对违反法庭规则的人，可以予以训诫，责令退出法庭或者予以罚款、拘留。

人民法院对哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，严重扰乱法庭秩序的人，依法追究刑事责任;情节较轻的，予以罚款、拘留。

条文注释

诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以适用本条规定处理:(1)未经准许进行录音、录像、摄影的;(2)未经准许以移动通信等方式现场传播审判活动的;(3)其他扰乱法庭秩序，妨害审判活动进行的。有前述规定情形的，人民法院可以暂扣诉讼参与人或者其他人进行录音、录像、摄影、传播审判活动的器材，并责令其删除有关内容;拒不删除的，人民法院可以采取必要手段强制删除。

第一百一十一条　【对妨害诉讼证据的收集、调查和阻拦、干扰诉讼进行的强制措施】诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任:

(一)伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的;

(二)以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的;

(三)隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的;

(四)对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的;

(五)以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的;

(六)拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。

人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

条文注释

本条第(五)项规定的以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的行为，包括:(1)在人民法院哄闹、滞留，不听从司法工作人员劝阻的;(2)故意毁损、抢夺人民法院法律文书、查封标志的;(3)哄闹、冲击执行公务现场，围困、扣押执行或者协助执行公务人员的;(4)毁损、抢夺、扣留案件材料、执行公务车辆、其他执行公务器械、执行公务人员服装和执行公务证件的;(5)以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员查询、查封、扣押、冻结、划拨、拍卖、变卖财产的;(6)以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的其他行为。

本条第(六)项规定的拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的行为，包括:(1)在法律文书发生法律效力后隐藏、转移、变卖、毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的价格交易财产、放弃到期债权、无偿为他人提供担保等，致使人民法院无法执行的;(2)隐藏、转移、毁损或者未经人民法院允许处分已向人民法院提供担保的财产的;(3)违反人民法院限制高消费令进行消费的;(4)有履行能力而拒不按照人民法院执行通知履行生效法律文书确定的义务的;(5)有义务协助执行的个人接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助执行的。

诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以适用本条的规定处理:(1)冒充他人提起诉讼或者参加诉讼的;(2)证人签署保证书后作虚假证言，妨碍人民法院审理案件的;(3)伪造、隐藏、毁灭或者拒绝交出有关被执行人履行能力的重要证据，妨碍人民法院查明被执行人财产状况的;(4)擅自解冻已被人民法院冻结的财产的;(5)接到人民法院协助执行通知书后，给当事人通风报信，协助其转移、隐匿财产的。

第一百一十二条　【对恶意串通，通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的强制措施】当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

条文注释

本条属于2012年修改新增，是关于对恶意诉讼、调解侵害他人合法权益行为进行司法处罚的规定。

【虚假诉讼】虚假诉讼，是指当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的行为。其构成要件包括:(1)当事人恶意串通;(2)通过诉讼、调解等方式;(3)侵害他人合法权益。

案例解读

案例44.出现虚假诉讼的行为时应当如何处理?

某市人民法院在短短一个月时间里出现了50多起诉讼，而且这些诉讼都是告李某(某公司老板)一个人，要求李某还钱，总额五百多万。法院审查后发现，很多原告都是李某的亲戚朋友，如哥哥、丈母娘、小舅子、邻居。有的债主甚至居住在贫困的山沟里，也借几十万给李某。

法院后来发现，李某在这之前还欠了好几笔债，一直不肯还，因此查封了他家的五层小楼房准备拍卖。恰恰在这个时候，李某的小舅子、丈母娘、邻居以及女儿的同学这些亲戚朋友扎堆地到法院起诉了。

经过调查，法院最后查明，起诉李某的案件中有23起是伪造借条，虚构的债务达到两百多万。法院依法对李某夫妇伪造借条、虚假诉讼的案件作出了判决。李某因为涉嫌指使他人作伪证、提起虚假民事诉讼以妨碍作证罪被判处有期徒刑1年6个月;李某的妻子也涉嫌同样的犯罪，被判处有期徒刑1年，缓刑1年6个月。

本案中，李某为了逃避履行法律文书确定的义务，采取编造虚假债务，利用诉讼实现其非法目的，其行为已构成妨害民事诉讼的行为，属虚假诉讼、恶意诉讼。法院经审查，识破了虚假诉讼，并对李某进行了处罚。法院的做法符合《民事诉讼法》第一百一十二条的规定，是正确的。

第一百一十三条　【对恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的强制措施】被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

条文注释

本条属于2012年修改新增，是关于对恶意串通逃避执行行为进行司法处罚的规定。恶意串通逃避执行行为的构成要件包括:(1)恶意串通;(2)通过诉讼、仲裁、调解等方式;(3)逃避履行法律文书确定的义务。实践中需要注意的是，本条中的“法律文书”泛指所有可以作为执行依据的法律文书，除法院制作的判决、裁定和调解书外，还包括刑事判决、裁定中的财产部分，仲裁裁决，公证债权文书，支付令，以及法律规定由人民法院执行的其他法律文书。

第一百一十四条　【对拒不履行协助义务的单位的强制措施】有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款:

(一)有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的;

(二)有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、扣押、冻结、划拨、变价财产的;

(三)有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的;

(四)其他拒绝协助执行的。

人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款;对仍不履行协助义务的，可以予以拘留;并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。

条文注释

有关单位接到人民法院协助执行通知书后，有下列行为之一的，人民法院可以适用本条规定处理:(1)允许被执行人高消费的;(2)允许被执行人出境的;(3)拒不停止办理有关财产权证照转移手续、权属变更登记、规划审批等手续的;(4)以需要内部请示、内部审批，有内部规定等为由拖延办理的。

案例解读

案例45.单位不协助履行义务的，应当如何处理?

被执行人甲是某水泥厂职工，因拒绝履行法院民事调解书确定的还款义务，被乙申请至某区人民法院强制执行。2009年6月15日，区人民法院依法向甲所在单位水泥厂送达了协助执行通知书，要求每月代扣甲工资收入600元。水泥厂接到通知书后，并未履行代扣义务，而是擅自支付了被执行人甲7个月的应扣工资4200元。其间，法院执行人员多次到水泥厂，要求其履行协助内容，但水泥厂始终以代扣工资操作比较困难，要与财务部门协调，而且需事先征得被执行人同意为由，百般推诿，拒不协助。12月11日，区人民法院向水泥厂送达限期追回擅自支付款项通知书，责令其7日内如数追回擅自支付的应代扣款项，但水泥厂仍不予理睬。

12月27日，区人民法院针对水泥厂拒不履行协助执行义务的违法行为作出裁定:自来水公司于裁定书送达之日起赔偿申请执行人擅自支付的执行款项4200元。水泥厂不服提出异议。

本案中，水泥厂负有协助履行义务，但其在接到人民法院协助执行通知书后，仍不履行协助义务，水泥厂的行为已构成妨害民事诉讼的行为。根据“有关单位收到人民法院协助执行被执行人收入的通知后，擅自向被执行人或其他人支付的，人民法院有权责令其限期追回;逾期未追回的，应当裁定其在支付的数额内向申请执行人承担责任”的规定，人民法院裁定水泥厂支付4200元的做法是正确的，水泥厂异议理由不成立，法院应裁定驳回。

第一百一十五条　【罚款金额和拘留期限】对个人的罚款金额，为人民币十万元以下。对单位的罚款金额，为人民币五万元以上一百万元以下。

拘留的期限，为十五日以下。

被拘留的人，由人民法院交公安机关看管。在拘留期间，被拘留人承认并改正错误的，人民法院可以决定提前解除拘留。

条文注释

本条2012年的修改是关于适用罚款和拘留措施的规定，为使强制措施的适用更具有适应性，这次修改民事诉讼法对罚款金额作了修改，将个人罚款金额由1万元提升至10万元，将单位罚款金额由1万元以上30万元以下提升至5万元以上100万元以下。

第一百一十六条　【拘传、罚款、拘留的批准】拘传、罚款、拘留必须经院长批准。

拘传应当发拘传票。

罚款、拘留应当用决定书。对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间不停止执行。

第一百一十七条　【强制措施由法院决定】采取对妨害民事诉讼的强制措施必须由人民法院决定。任何单位和个人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的，应当依法追究刑事责任，或者予以拘留、罚款。

第十一章　诉讼费用

第一百一十八条　【诉讼费用】当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。

当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。

收取诉讼费用的办法另行制定。

案例解读

案例46.诉讼费用的减免应当满足哪些条件?

2008年12月，李某被本村村民甲、乙、丙打成重伤，三人为逃避赔偿举家外出杳无音信。法院缺席判决生效后，李某委托其父亲向法院申请执行。

三名被执行人下落不明致使执行受阻，而此时，申请执行人因重伤不能劳动，生活相当艰难。为了维护李某的合法权益，法院减免了李某的诉讼费用，并选派干警调查走访排查执行线索。经过数日的调查，在工商、电信等部门的协助下，执行人员很快掌握了被执行人甲、乙、丙的行踪，并迅速采取措施依法将甲、乙、丙三人拘留，此时，被执行人的亲属也纷纷出现。

在执行人员耐心疏导下，被执行人亲属的过激情绪慢慢稳定下来，逐渐认识到其行为的严重性。随后三名被执行人及其家属主动要求就案件执行有关事宜进行协商，协商后，被执行人交付了全部赔偿数额，从而使该案圆满执结。

在本案中，申请执行人李某因重伤不能劳动，生活相当艰难，为了维护李某的合法权益，法院减免了李某的诉讼费用，并选派干警调查走访排查执行线索。法院充分考虑了申请人的特殊情况，其做法符合《民事诉讼法》第一百一十八条中关于诉讼费用减免的规定。

此外，执法人员主动对被执行人说服教育，最终促进了该案的圆满解决，这种做法亦值得肯定。