参考答案

一、单项选择题

1．答案：A。本题考查的是商行为的特征。商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。商行为有以下特征：（1）商行为是以营利为目的的行为；（2）商行为是经营性行为；（3）商行为是商主体所从事的行为；（4）商行为是体现商事交易特点的行为。

2．答案：B。本题考查的是特殊商行为的种类。特殊商行为是指在商事交易中具有个性的，并受商法中的特别法或特别规则调整的行为。特殊商行为包括商事买卖，商事代理，商事行纪，商事居间，商事信托，商事信用，商事期货交易，商事仓储，商事货运融资租赁。

3．答案：D。本题考查的是商事信用的概念。商事信用是指在商事活动中，商品销售、提供服务、提借贷款等交易中取得商品、接受服务或贷款的一方，同意在将来规定的日期支付贷款、服务报酬、贷款本息的承诺，故本题选D。

二、名词解释

1．答案：商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。这个概念包含三个层次的涵义：其一，商行为是一种行为，该行为同一定的法律规范相联系、受法律规范调整，其性质由法律所确定，它是法律行为之一种。其二，商行为是商主体所为的行为，与商主体这一特定身份相关，非商主体不得从事商行为。其三，商行为是商主体在商事经营中所为的行为，它具有商事经营这一特定的经营属性，非商事经营的行为，即使由商主体所为，也不属于商行为。

2．答案：商事行纪是指商主体以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券，由此获取报酬，并以此作为职业性经营的行为。

3．答案：单方商行为指根据交易当事人一方是商人或一方所从事的行为是商行为而认定的行为。如保险公司与投保人的行为，销售者与消费者之间的行为。对于单方商行为的法律适用，各国商法规定不一。大陆法系国家商法通常规定，单方商行为交易双方都适用商法；英美法系国家商法规定，行为人中一方为商主体，该商主体适用商法，而另一方不是商主体则不适用商法。

4．答案：融资租赁是指融租人和承租人双方商主体约定，融租人根据承租人的决定，向承租人选定的第三人（供货方）购买承租人选定的物件，然后将其租给承租人长期使用，以承租人支付租金的方式来收回投资的一种商行为。

5．答案：商事货运是以特定的标的物为运输对象的特殊运输商行为，是运输交易中的基本行为方式。这种商行为是一般运输商行为的基础，并与其他的运输商行为，如客运商行为等保持着密切的联系。

6．答案：根据法律对商行为的不同确认方式可将商行为分为法定商行为和推定商行为。法定商行为是指依据法律规定或者法律列举可以直接认定的商行为。按照现代商法理论与实践的认识，绝对商行为以及与商人营业直接有关的商行为均属于法定商行为。推定商行为是指不能直接根据法律规定或法律列举加以认定，而必须通过事实推定或法律推定方可确认其商行为性质的行为。如上所述，两者的主要区别就在于法律对其确认方式不同。

7．答案：绝对商行为又称为“客观商行为”，它是指依照法律规定无条件属于商行为的行为。这就是说，此类行为无论是由商人实施还是由非商人实施，也不论行为人是否具有营利性营业目的，均应依法认定为商行为。其判断标准具有客观性和无条件性。

相对商行为又称为“主观商行为”、“营业商行为”。它是指在法律所列举的范围内，仅由商人实施时以及仅基于营利性营业目的实施时方构成商行为的行为。

通常情况下绝对商行为由法律列举，不得作推定解释，而相对商行为则依商主体的主观而定，一般只要是其所为之营利行为，就可以被看成是商行为。[1]

三、简答题

1．答案：商行为就其法律性质而言，究竟属法律行

为，或是事实行为，抑或是法律行为与事实行为之总和．这在民商法理论是有不同认识的。一些学者认为；商行为仅仅是指某种“商事法律行为”，它仅以意思表示为必备要素，是主体“为了确立、变更或终止商事法律关系而实施的行为”。另一些学者则认为：商行为本质上并不限于法律行为，凡以营利为目的的“商品交换行为”以及与商品交换行为有关的活动，甚至一些单纯以营利为目的的活动都可以称为“商行为”。这些学者更倾向于将商行为称之为“商业活动”。后一种观点更能反映商行为的法律本质，更有助于揭示商行为的营利性活动之属性，概括地说，商行为概念仅为商特别法规则的适用而创制，它对于解决民商法规则的适用范围和顺序具有重要的意义。因此，商行为概念中不仅应包括商事法律行为，而且必须包括商业性事实行为。从大陆法各国的商法内容来看，其大部分规则是为控制营利性事实行为而设置的，例如商事交易管理规则，商业账簿与报表设置规则，保护消费者利益规则，禁止不正当竞争规则等等；相反，各国商法对于商事法律行为的控制则主要是通过商业交易推定条款制度辅助民法中的法律行为制度实现的。显然，将事实行为排除在商行为概念之外，不仅会造成此类行为在商法适用上的障碍，而且会曲解商法对“营利性营业行为”控制之本意。

2．答案：商行为是相对于民事行为而言的一个概念，在商行为的概念上，学界有不同的界定。多数学者认为，商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。

我国商法商行为的特征主要有：

（一）以营利为目的。以营利为目的对于区分商行为与非商行为具有非常重要的意义。需要注意的是，不应将营利目的理解为商行为的实施主体的终极目的，而应将其理解为某一具体行为的具体目的。

（二）商行为主要表现为营业行为但不仅限于营业行为。由于设立商主体就是要通过持续的生产经营行为获取盈利并将最终分配于投资者，因而商主体所实施的一切商行为都具有反复性、不间断性与计划性。

（三）商行为主要是商主体实施的行为，但一般民事主体也可成为商行为的实施主体。正如商主体明显不以营利为目的而实施的行为则不应纳入商行为范畴。不过，对于不宜从事商行为的非商主体，应当在商法上予以明确规定。

（四）商行为是体现商事交易特点的行为。商事交易是一种充分体现经济利益和经济效益的活动，必要具有商事交易的特点。主要表现为：商行为是风险和风险防范相关的行为；是保密性与公开性并存的行为；是注意商事效率的行为。

3．答案：外观主义又称法外观理论：所谓外观主义，它是德国私法学者在本世纪初创立的。这一理论从它诞生之日起，就为民商法学界所特别瞩目，而由于该理论固有的重要性、复杂性，时至今日，它仍然是学者们热烈讨论的焦点。它是指以交易当事人行为的外观为标准，而考察其行为所产生的法律效果。根据这一主义，公示于外表的事实与真实的情形不符时，对于依该外表事实所进行的商行为，以维持交易的安全。对此，法国学者称其为外观法理，英美法系则称其为禁止反言。在法律现象中，本质和外观不一致的情况经常出现，依外观主义，法律行为完成之后，出于对交易安全的信用关系，必须予以尊重和保护。这种做法，民法上虽然亦予以认同，如表见代理制度，但它是作为对个别问题的解决办法而存在的。而商事法则不同，商法特别注重外观主义，这与民法中比较强调行为人的真实意思表示有所不同。例如，公司法规定，公司设立登记后有应登记之事项而未登记或已登记之事项有变更而不为变更登记者，不得以其事项对抗第三人；隐名合伙人如参与合伙事务的执行或为参与执行的表示，纵有相反的约定，对于第三人仍应负除名营业人的责任；票据上所载的出票地和出票日，即使和真实的出票地和出票日不符时，也不影响票据行为的效力；有价证券，法律强调的是该证券的文义而非取得该证券的非文义的原因。凡此种种，均体现了商法着重维护交易安全特别是动态交易安全的价值追求。

四、论述题

1．答案：商行为是相对于民事行为而言的一个概念，同时也是与商主体密切联系的概念。它是导致商法从一般民事法律中独立出来，形成商法独立性的根本原因。多数学者认为，商行为是指商法主体所从事的以营利为目的的经营行为。

商行为的特征之一是商行为是体现商事交易特点的行为。商行为作为以商事交易为内容的行为，必然具有商事交易的一些重要特点，主要表现在三个方面：

（1）商行为是和风险以及风险防范紧密联系的行为。商事活动是一种风险与利益并存的活动，获利越高，风险越大。商行为作为一种受法律调整的行为，从行为的自发性而言，具有高风险的特征；从法律对商行为的规范性而言，行为的有序性和受法律调整性，又充分体现了其对风险的自觉防范。

（2）商行为是保密性和公开性并存的行为。商行为作为一种具有经营性和竞争性特点的行为，它与经营手段、方法、经验等密切相关，这些要素是导致竞争失败的重要因素，构成了商主体所特有的商业秘密，因此，商行为是一种具有一定保密性的行为。另一方面，商事交易行为是一种以交易相对人之存在为前提的行为，交易过程和交易结果都直接影响交易相对人，甚至社会公众的利益。为了保证交易安全，交易相对人或社会公众对交易对方的情况、交易的内容有所了解则成为促成交易的先决条件，因此商行为又是一种具有公开性的行为。商行为的公开性，常常通过强制性法律规范予以实现。

（3）商行为是注重商事效率的行为。商事交易的特点之一是商事效率和商事效益紧密相连，只有高效率才能实现高效益。商行为的高效率主要体现为交易形态定型化。

2．答案：是指把在一定期间内由商事交易所产生的债权债务进行一次性结算的特殊商事合同。它实际上是一种活期账务结算。它通过双方的约定，以结算结果和结算后所产生的余额的确定来实现债务了结。在这种债务了结方式中，借助于定期结算，交易双方当事人在商事业务往来中形成的债权和债务不断得以清算，从而避免了单方面独立的债权和债务的生效。

在古代的巴比伦、埃及、希腊及罗马等国，商事交互计算就相当发达。后来随着银行的出现，商事交互计算逐渐完善起来，并在各国商法中被普遍采用，《德国商法典》第355条、《日本商法典》第529条等都对交互计算做出了明确的规定。一些国家的商法典对于商事交互计算的概念、方法、原则，交互计算关系的形成条件，交互计算的法律效力，交互计算中的担保与抵押以及交互计算关系的解除等都有明确的规定。

商事交互计算的特征在于：当事人中至少有一方是商人；交互计算合同属于诺成合同；当事人双方之间必须有经常性、持续性的交易关系。例如，运输业者之间、保险公司与其代理商之间在一定期间内存在持续性交易时，交互计算就得到承认；就一定期间内由交易产生的债权债务总额进行抵消，对余额进行支付；商事交互计算根据合同、特别是持续性合同的终了而停止。但是，当事人随时可以就在将来对交互计算合同的解约告知对方。

3．答案：在我国现行法律体系中，由于根本不存在形式意义上的商法，在立法上也未确立商行为概念，因而理论界关于商行为的分类，基本上都是基于大陆法系商法典所作的划分。多数学者根据德国、法国、日本等国商法典规定，将商行为划分为以下几种类型：

（1）绝对商行为与相对商行为。绝对商行为是指依照行为的客观性和法律的规定而必然认定的商行为。它不以行为主体是否为商人和行为本身是否具有营利性为认定要件，仅仅以行为的形式为认定要件。在许多国家，票据行为、证券交易行为、融资租赁行为、保险行为、海商行为等均为绝对商行为。绝对商行为通常由法律限定列举，不得作推定解释。相对商行为是指依行为的主观性和行为自身的性质而认定的商行为。它以行为主体是否为商主体和行为是否具有营利特性为认定要件。凡是由商人所从事的营利行为就是商行为。

（2）单方商行为与双方商行为。单方商行为是指行为人一方是商主体而另一方不是商主体所从事的行为。对于单方商行为的法律适用，各国商法的规定不尽相同。大陆法系国家商法通常规定，只要行为人中有一方为商人，其交易双方都应适用商法。但英美法系国家商法则规定，当行为人中只有一方为商人，该商人适用商法，作为另一方的非商人不适用商法。双方商行为是指当事人双方都为商主体所实施的营利性经营行为。双方商行为适用商法。

（3）基本商行为与辅助商行为。基本商行为是指直接从事营利性经营活动的商行为，如买卖商行为。辅助商行为是指其行为本身并不直接达到商主体所要达到的经营目的，但却可以对以营利为目的的商行为的实现起辅助作用，如广告行为、代理行为等等。辅助商行为作为一种从属性商行为，它是相对于主商行为而言的。其实，从事辅助商行为的主体本身也是为了实现一定的营利目的而实施此行为的。

（4）固有商行为与推定商行为。这是大陆法系国家商法中的一种分类。固有商行为指商主体实施的营利行为或商法典确定的商行为。推定商行为是指拟制商主体所实施的经营性商行为。这种商行为常常不能根据法律的规定来确认商行为的性质，而需要根据该行为本身的性质来推定其商行为性质，如非商主体所实施的信息咨询等。

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[1]编者注：绝对商行为与相对商行为是以商行为与商主体是否具有营利性为分类标准。