第一节　理论概述与实务指引

债权人代位权，是指因债务人怠于行使其对次债务人享有的到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对次债务人的权利。债权人代位权和债权人撤销权是《合同法》规定的合同保全制度，即由法律规定的为防止债务人的财产不当减少或者应当增加却不增加，且给债权人的债权造成损害时，允许债权人依法行使代位权或撤销权，以实现其债权的一种法律制度。债权人代位权属于一种法定权利，无需当事人事先约定；但该权利必须通过提起诉讼的方式得以行使，即只能由法院来确认其是否符合法律规定的行使要件。

一、债权人代位权的特征

债权人代位权作为一种法定权利，具有如下特征：

1.债权人代位权指向的是债务人的消极地不行使权利的行为，即债务人怠于行使权利的行为，其目的是防止债务人的财产不当减少或者应增加而未增加。

2.债权人代位权是债权人向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。债权人代位权是由债权人向次债务人提出的请求而不是向债务人提出的，这与债权人向债务人和债务人向次债务人提出的请求不同。

3.债权人代位权的行使必须是债权人向人民法院提起诉讼，请求人民法院允许债权人行使代位权，由人民法院审理后以民事判决的形式加以确认。

4.债权人代位权是一种权利而不是义务，债权人可依据自己的意志自行决定是否行使。债权人既可以行使代位权，也可以不行使代位权，如果债权人不行使代位权，债权人依然可以向债务人及保证人行使权利。

二、债权人行使代位权的要件

在理解债权人代位权的构成要件时，既要注意“保护债权人的债权”，又要注意“保护债务人的经济自由”，要做到兼顾双方的利益，也就是要实现维护交易安全与尊重债务人的意思自由这两个价值目标之间的平衡。[1]对债权人代位权的行使要件，根据《合同法司法解释（一）》第11条的规定，债权人依照《合同法》第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

1.债权人对债务人的债权合法有效

实践中需要行使债权人代位权时，首先需要考量债权人对债务人的债权是否合法有效。可以说，这是行使债权人代位权的先决条件，即债权人与债务人之间应为合法的债权债务关系，也就是债权人享有对于债务人合法的债权。反之，如果债权人对债务人的债权不合法，那么债权人代位权当然不具有合法的基础。虽然，债权人代位权规定于《合同法》之中，但这种债权产生的基础却不仅限于合同之债，合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债等皆可以成为债权人代位权的基础。

2.债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害

这是实践中行使债权人代位权的实质要件，债务人一方面迟延履行对债权人的债务，另一方面债务人又不积极行使其对第三人享有的权利，只有债务人同时存在这两方面的行为时，债权人才能行使代位权。根据《合同法司法解释（一）》第13条的规定，《合同法》第73条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。因此，只要债务人对次债务人享有的债权已到期，而债务人又未以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张权利的，即构成了“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”，债权人也就享有了行使债权人代位权的权利。

3.债务人的债权已到期

债务人的债权已到期，是指债务人不但对次债务人享有债权，而且其债权已经到期，即债务人已经可以依法向次债务人行使请求权。债务人对次债务人享有的债权与债权人对债务人享有的债权一样，首先必须是合法债权，如果债权人与债务人或债务人与次债务人之间的合同被认定为无效合同或被撤销，则债权人显然不能对次债务人行使代位权。当然，如果造成合同无效或被撤销的原因系债务人或次债务人的过错所致，进而导致债权人对债务人或债务人对次债务人享有返还请求权、赔偿请求权的，则债权人仍可对次债务人行使代位权。其次，债务人对次债务人享有的债权必须已经到期，如果次债务人对债务人的债务尚未到履行期限，则债务人自身尚不能对次债务人行使请求权，故债权人当然亦不能对次债务人行使代位权。

4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权

根据《合同法》第73条的规定，债权人可以代位行使的权利不能是专属于债务人自身的权利。所谓专属于债务人自身的权利，通常是指与债务人的人身权、人格权、身份权相关的债权，这些权利往往与债务人的人身和生活息息相关、难以分割，因此对于这些债权不能由债权人行使代位权。根据《合同法司法解释（一）》第12条的规定，《合同法》第73条第1款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。以上列举的专属于债务人自身的债权，不得由债权人代位行使。