第四节　多种合同责任交叉纠纷

一、理论概述与实务指引

根据《合同法》第107条，《民法通则》第106条、第111～114条、第134条的规定，合同责任主要包括要求违约方继续履行合同、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、适用定金罚则等形式。在一个合同纠纷案件中，往往会同时涉及多种合同责任。《民法通则》第134条第2款规定，承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。但就合同纠纷领域而言，《合同法》为特别法，在具体的合同纠纷案件中应适用哪些责任形式，应优先适用《合同法》的相关规定。此外，根据《合同法》第122条之规定，在违约行为造成对方人身、财产权益受到侵害的，受损方可以选择主张违约责任，也可以选择主张侵权责任。在实务中，应当注意区分各种责任形式的适用条件和要求。

（一）继续履行与违约金

根据《合同法》第109条、第110条之规定，金钱债务之违约责任，对方当事人可以要求继续履行，即支付价款。但在非金钱债务违约场合，有三种情形不适用继续履行：一是法律上或者事实上不能履行。如破产程序中债务人与单个债权人的合同即属于法律上不能履行，如特定的标的物已灭失的情形，即属于事实上不能履行。二是债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高，如债务标的为提供个人劳务的情形，即属于不适于强制履行。若继续履行合同的成本超过双方基于合同所能获得的利益，即属于履行费用过高。三是债权人在合理期限内未要求履行。当然，我国法律上并未对合理期限做进一步约定，需要结合具体案情进行分析。

当事人订立合同，必有其合同目的。在一方违约但合同尚可继续履行的情况下，法律保护非违约方要求继续履行合同以实现其合同目的的权利。若合同已不能履行，非违约方可基于合同约定要求违约方承担违约金责任，此自不待言。但在合同尚可继续履行的情况下，是否还可以要求违约方支付违约金，就需要格外注意了。从实践经验来看，需要结合违约金的性质来进行分析。前已述及，我国合同法规定的违约金责任具有补偿性和惩罚性的双重属性。就个案而言，若违约金系补偿性违约金且违约金足以弥补非违约方全部损失的情况下，则不宜再要求继续履行。反之，则可以要求继续履行，若因此带来违约金过高的问题，可以要求调整。若违约金系惩罚性违约金，则可同时主张继续履行和违约金。

（二）继续履行与定金

根据《合同法》第115条之规定，定金罚则的适用条件是一方“不履行”约定的债务，因此，若无当事人的特殊约定或法律的特殊规定，继续履行与定金不能并用。

（三）继续履行与赔偿损失

《合同法》第112条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。由此可见，继续履行与赔偿损失可以并用。但应当注意的是，若非违约方的损失已经获得全部的赔偿，则不能再主张继续履行，否则非违约方将获得双倍利益，这有违公平原则。

（四）违约金与赔偿损失

司法实践中，一般认为惩罚性违约金与赔偿损失可以并用。如《合同法》114条所规定的迟延履行违约金，就属于惩罚性违约金。补偿性违约金与赔偿损失原则上应优先适用违约金，不能与赔偿损失并用。违约金低于实际损失的，可以要求调高。违约金过分高于实际损失的，可以要求调低。前已述及，此不赘述。

（五）违约金与定金

《合同法》第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。因此，在实务当中，违约金与定金不宜主张并用。需要注意的是，本节所称的定金是指违约定金，若定金性质为解约定金，在法院可能会支持定金和违约金并提。[15]

（六）定金与赔偿损失

定金责任不以发生实际损失为前提，只要合同一方当事人出现不履行或根本违约之情形，不论是否造成实际损失，非违约方均可主张定金责任。若定金足以弥补损失的，适用定金责任；若定金不足以弥补损失的，非违约方还可主张损失赔偿，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。[16]

二、办案思路与实战技巧

律师在办理合同纠纷案件中，就如何适用合同责任的问题，应当从两个方面予以把握，一是在违约与侵权竞合的情况下确定责任性质；二是确定主张何种责任形式。

（一）违约责任与侵权责任的竞合与选择

1.竞合的情形

合同关系必然会指向相应的财产和人身权益，合同的适当履行与否，往往会引起合同当事人权益的变化。在实践中，违约行为与侵权行为常常发生竞合，有的违约行为同时侵害了他人的合法权益，有的侵权行为同时也构成对合同的违反。常见的竞合情形有：

（1）违反法定义务

如在产品买卖合同关系中，如果卖方提供的产品因不符合法定标准或约定标准而造成买方损害的（学术上也称为“加害履行”或“瑕疵履行”），一方面违反了合同关于产品质量的约定，构成违约；另一方面也违反了《产品质量法》关于产品质量的规定，对买方的人身或财产权益造成侵害，构成侵权。另如，在医疗纠纷案件中，院方违反诊疗常规造成患者损害的，一方面属于违反医疗服务合同规定的义务，构成违约；另一方面也违反了国家关于医院诊疗行为的规定，构成对患者身体健康权的侵害。

（2）加害履行

加害履行，有的也称为瑕疵履行，指当事人不适当履行合同义务，不仅违约，同时也侵害了对方当事人的合法权益。如保管合同中，保管人非法使用保管财产，导致保管财产损毁的，其非法使用行为本身是侵权行为，同时又构成对合同约定的违反。另如，在货物运输合同中，由于承运人过失发生交通事故导致货物损毁的，亦构成违约和侵权的竞合。

（3）违反附随义务

《合同法》第60条第2款规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。该等义务属于附随义务，若一方违反该义务，造成他人财产或人身权益受损的，也构成竞合。常发生于服务型合同纠纷中，典型的情形如：消费者在酒店住宿过程中，由于酒店管理不善导致物品被盗或滑倒摔伤，酒店的行为一方面违反了住宿服务合同中关于旅客人身财产安全所承担的保护义务，构成违约；另一方面该行为也对消费者构成侵权。

2.违约责任与侵权责任的比较和选择

《合同法》第122条之规定，在违约行为造成对方人身、财产权益受到侵害的，受损方可以选择主张违约责任，也可以选择主张侵权责任。律师在办理案件过程中，应当结合具体的案情和证据情况进行分析比较，以当事人合法利益最大化为原则，综合考虑举证难易程度来提示当事人选择何种诉由。违约责任与侵权责任的主要区别在于：

（1）归责原则不同

违约责任的归责原则是无过错原则，不要求违约一方具有过错。而侵权责任一般均为过错原则，即要求侵权人存在过错，仅在特殊的侵权纠纷（如产品质量责任、危险作业侵权责任、环境污染责任）中为无过错责任。

（2）赔偿范围不同

违约损失赔偿可以由当事人在合同中约定，若无约定，法定的赔偿范围一般包括直接损失和可得利益损失，但一般不支持精神损害赔偿。侵权责任赔偿范围一般包括直接损失和间接损失，在侵犯人格权的情形还可要求精神损害赔偿，在侵权行为造成受害人残疾或死亡的，还要赔偿被扶养人生活费。

（3）责任方式不同

违约责任一般为财产性责任，而侵权责任中除财产性责任外，还包括停止侵权、消除影响、赔礼道歉、恢复名誉等非财产性责任。

（4）诉讼时效不同

二者的诉讼时效一般为2年，但合同违约之诉的特殊时效情形较为复杂，而侵权赔偿之诉的特殊诉讼时效情形较少。如国际货物买卖合同和技术进出口合同争议的诉讼时效为4年；延付或拒付租金、寄存财物丢失或损毁的诉讼时效为1年；因身体受到伤害的赔偿损失请求权诉讼时效为1年。

（5）举证责任不同

在违约之诉中，非违约方证明双方存在合同关系即可，违约方须证明其已适当履行合同义务。违约责任不以损害后果为前提，一般情况下非违约方无需就其所受损害承担举证责任，仅在违约方举证证明违约金过高或足以引起法规合理怀疑的情况下才会被要求举证证明损失的存在；而在侵权之诉中，受害人应当证明侵权行为、过错、损害后果及因果关系的存在，仅在特殊侵权案件中实行举证责任倒置[17]。

（6）管辖法院不同

合同违约之诉中，除专属管辖之外，若当事人依法约定了管辖法院，依约定确认；未约定管辖的，一般由被告住所地或合同履行地法院管辖。而侵权之诉中，除专属管辖之外，一般由被告所在地或侵权行为地法院管辖。

（7）第三人责任不同

在合同责任诉讼中，若违约方的违约行为系因为第三人原因所致，违约方不能据此免除违约责任，其可以在承担违约责任后向第三人追偿。而在侵权责任之诉中，侵权责任仅能由侵权行为人承担。

根据上述分析，一般情况下，若损害后果不明显或举证难度较大，则选择违约之诉更为合理；反之，则应进一步分析赔偿范围问题，若欲主张精神损害赔偿或其他赔偿项目，则选择侵权之诉更为合理。此外，还应结合具体案情，综合考虑诉讼时效、管辖法院等因素，作出相对明智的诉讼选择。

（二）责任形式问题

在确定选择违约之诉的情况下，应当注意区分各种责任形式的适用条件和要求（详见本节第一部分内容），合理主张责任形式。总的原则是：首先，审阅合同关于违约责任的约定，优先适用该约定。如果没有合同约定，则应根据《合同法》的相关规定要主张违约责任。其次，不论主张何种方式，均应以赔偿实际损失为原则，若低于实际损失，则应主张增加赔偿；若过分高于实际损失，则应适当降低。

在确定选择侵权之诉的情况下，则应结合具体案情，根据《侵权责任法》第15条之规定，提出相应的诉讼请求。根据该条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

（三）违约之诉与侵权之诉的变更节点

根据《合同法司法解释（一）》第30条之规定，债权人依照《合同法》第122条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。因此，若当事人在起诉后欲变更诉由的，应当在一审开庭之前，否则将不能再进行变更，这也是律师在代理案件过程中应当把握的程序节点。

三、典型案例精析

案例13：谢某星、赖美某诉太阳城游泳池有限公司服务合同纠纷案[18]

裁判要旨

消费者在接受服务过程中发生的人身伤害，有权依照《消费者权益保护法》的规定要求经营者承担侵权损害的赔偿责任。同时，消费者与经营人还形成以消费和服务为内容的合同关系，该关系受《合同法》的调整。消费者明确选择依合同法律关系起诉，请求判令经营者承担违约责任的，应当支持。

案情简介

原告谢某星、赖美某之子谢某超生于1985年9月9日，身高1.66米，死前是屠宰场的学徒工。2002年7月4日晚9时左右，谢某超与吴某（18周岁）、蔡某（13周岁）、陈某（14周岁）到被告太阳城公司经营的游泳池游泳，太阳城公司向每人收取了门票3元、游泳裤租金3元。在游泳池游了约10分钟左右，吴某发现谢某超不见了，就叫蔡某到更衣室去找，没有找到。约2至3分钟后，蔡某发现谢某超沉没于离岸1.5米至2米、水深约1.64米的游泳池浅水区水底。陈某、吴某跳到水中，将谢某超拖上岸。救生员洪德标发现后，当即打电话向“120”急救中心求救，并向“120”急救中心的医生咨询目前的施救方法，然后组织人员进行抢救。“120”急救中心的医生到场后，经抢救未果，确认谢某超已死亡。之后，太阳城公司报了警。龙岩市公安局刑事技术鉴定中心对谢某超的尸体进行了检验，结论为：死者谢某超系在游泳时因溺液进入呼吸道，引起机械性窒息致死。

原告认为：被告开办游泳池，不按有关规定配备相关设施，救生员也不在现场值班，以至原告之子谢某超溺水后，因得不到及时救助而死亡。原告认为，谢某超交费进入被告开办的游泳池游泳，双方已形成服务合同关系，被告有义务保障谢某超的人身安全。谢某超是因被告提供的服务有瑕疵而死亡的。被告不履行保障人身安全的义务，应当承担违约责任。特依法提起诉讼，请求参照《道路交通事故处理办法》的规定，判令被告给付谢某超的死亡赔偿金56390元，丧葬费3500元，被扶养人生活补助费32000元，共计91890元。

被告认为：原告谢某星、赖美某之子谢某超是因游泳的方法不当而呛水，胃内容物随呛水进入气管腔内引起机械性窒息死亡，这是死亡的真正原因。凡胃内容物进入气管腔造成机械性窒息死亡的，死亡时间都非常短，即使实施现场抢救，死亡的结果也不可避免，因此事故责任应由死者自行承担。谢某超是未成年人，谢某星、赖美某作为其监护人，晚上9点多后仍允许谢某超出去游玩，未履行监护义务，应对谢某超之死承担监护不到位的民事责任。谢某超作为未成年人，未经监护人允许就在晚上9点多出去游泳，自身也有过错。这两点因素决定了被告无需承担谢某超之死的民事责任。

法院另查明：被告太阳城公司虽然为自己经营的游泳池配备了足额的救生员，但没有按《龙岩市游泳池管理暂行规定》的要求配备医务人员、建立抢救溺水事故的应急制度、配备安全防护器材和急救药品；事故发生当晚，游泳池的灯光较暗，不能从较远处见到池底，照明不符合规定的要求。事故发生时，救生员不在望高台上观察游泳池动态，以至没有救生员看到死者谢某超的溺水过程。事故发生后，太阳城公司陆续支付了死者谢某超的尸体检验费300元，遗体火化费、骨灰存放费等4426元，另给原告谢某星、赖美某补偿5000元。

法院裁判

审理法院龙岩市新罗区人民法院认为：死者谢某超和他人到被告太阳城公司开办的游泳池游泳，属生活消费范畴，谢某超等四人与太阳城公司形成了消费和服务关系，受《消费者权益保护法》和《合同法》的双重调整，原告谢某星、赖美某现已明确选择依合同法律关系起诉，请求判令太阳城公司承担违约责任，该请求合法，应当支持。死者谢某超买票进入被告太阳城公司经营的游泳池后，双方之间的服务合同关系已依法成立并生效。虽然对服务质量、双方的权利与义务等服务合同内容，双方没有书面约定和口头约定，但根据订立合同的目的、行业要求和交易惯例，可以推定太阳城公司应承担提供安全游泳环境和保障游泳者人身安全的合同附随义务。由于太阳城公司提供的游泳环境不符合安全标准，事故发生时救生人员又未在高台观察游泳池动态，以致没有发现谢某超溺水，使谢某超丧失了获得及时救助的机会。此外，太阳城公司同意谢某超进池游泳，说明该公司也认可谢某超具有这样的民事行为能力。太阳城公司既然接受了未成年人进场游泳，作为经营者，理应对未成年人的人身安全给予更多的注意。综合案件情况，最终龙岩市新罗区人民法院判决：一、被告龙岩市太阳城游泳池有限公司于判决生效之日起30日内给付原告谢某星、赖美某谢某超死亡赔偿金51390元。二、驳回原告谢某星、赖美某的其他诉讼请求。

宣判后，双方当事人服判，均未上诉，一审判决已发生法律效力。

律师评析

本案是一起较为典型的侵权和违约竞合的案件，原告选择依据合同关系起诉，要求被告承担违约赔偿责任于法有据。法院在审理过程中对于法律的适用和责任的分析认定较为妥当，因此被最高人民法院作为公报案例予以公布。对于本案，可以从以下几个方面来进行分析：

第一，关于责任竞合问题。《合同法》第122条规定，在违约行为造成对方人身、财产权益受到侵害的，受损方可以选择主张违约责任，也可以选择主张侵权责任。在本案当中，死者谢某超和他人到被告太阳城公司开办的游泳池游泳，死者为消费者，太阳城公司为游泳服务提供者，双方形成消费和服务关系，该关系受《消费者权益保护法》调整。2013年10月25日修订后的《消费者权益保护法》第11条规定，消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。此规定为侵权诉讼之请求权基础。另外，谢某超到太阳城公司的游泳池游泳，双方同时还形成以消费和服务为内容的合同关系。《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在本案当中，双方形成服务合同关系，被告应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行安全保障义务。而根据查明的情况，被告显然未尽到这一义务，应当承担法定的违约责任，此为违约赔偿之诉的请求权基础。另《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。因此，原告选择提起违约之诉要求被告承担违约赔偿责任符合法律规定。

第二，关于被告附随义务的认定问题。一般而言，附随义务是指合同履行过程中，为协助实现主给付义务，遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯而履行的通知、协助、保密等义务。《合同法》第60条第2款规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案当中，太阳城公司作为专业提供游泳服务的经营者，其应承担提供安全游泳环境和保障游泳者人身安全的合同附随义务。为履行这一附随义务，太阳城公司应当按照要求安装并使用照明设备，配备足额且称职的救生人员、医务人员，建立安全管理制度，以便给游泳者提供安全的游泳环境；当发生溺水等事故时，救生人员应当及时发现、及时抢救，以保障游泳者的人身安全。但案件的事实情况是，太阳城公司提供的服务存在瑕疵，包括游泳环境不符合安全标准，事故发生时救生人员又未在高台观察游泳池动态，以致没有发现谢某超溺水，使谢某超丧失了获得及时救助的机会等。因此，法院据此认定被告履行合同不符合约定，于法有据。

第三，关于赔偿责任问题。本案当中，法院认为谢某超年满十六周岁，其年龄、智力说明其已具备预见游泳的危险性和进行自我保护的能力。谢某超去游泳池游泳，无需征得其监护人同意。被告太阳城公司同意谢某超进池游泳，说明该公司也认可谢某超具有这样的民事行为能力。太阳城公司既然接受了未成年人进场游泳，作为经营者，理应对未成年人的人身安全给予更多的注意。同时，法院也否定了太阳城公司关于死者父母未尽监护职责应当承担责任的主张。在这一点上，笔者认为该院的认定符合法理和生活常理，生活当中，一个年满16岁的未成年人，虽然不能向成年人一样成熟理智，但对于游泳危险性的理解和掌握并不存在障碍，也具备一定的自我保护能力，若在这样的情况下仍要求其父母对游泳行为承担监护责任，显然有悖于生活常理。相反，作为游泳场馆的经营者，只要是进入场所的游泳者，不论是对于成年人还是未成年人，均应承担相应的注意义务和保护义务。因此，本案中该院对于责任主体的认定是准确的，符合公平正义之要义。关于赔偿项目及数额，该院的认定也准确有据。因此，判决后双方当事人都息诉服判。

此外，考虑到原告中年丧子，其精神势必受到极大伤害，可以要求适当的精神损害赔偿。但其选择了违约之诉，故未主张，法院也未予考虑。法院尊重当事人的选择，这一做法符合法律规定。但从原告的索赔角度来看，笔者认为，若选择提起侵权之诉，则还可以主张适当的精神抚慰金。

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[1]吴庆宝主编：《合同纠纷裁判标准规范》，人民法院出版社2009年版，第168页。

[2]崔建远：《合同法》，北京大学出版社2013年第2版，第365页。

[3]宋晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导》，法律出版社2010年版，第80页。转引自庞景玉、何志：《合同纠纷裁判依据新释新解》，人民法院出版社2014年9月第1版，第296页。

[4]吴庆宝主编：《合同纠纷裁判标准规范》，人民法院出版社2009年版，第173页。

[5]宋晓明：“加强调查研究，探索解决之道——就在全国民商事审判工作会议中提出的若干疑难问题答记者问”，载《民商事审判指导》2007年第1辑，人民法院出版社2007年版，第80页。

[6]宋晓明：“加强调查研究，探索解决之道——就在全国民商事审判工作会议中提出的若干疑难问题答记者问”，载《民商事审判指导》2007年第1辑，人民法院出版社2007年版，第80页。

[7]一审：山西省高级人民法院（2010）晋民初字第16号；二审：最高人民法院（2012）民一终字第67号。

[8]王闯：“当前人民法院审理商事合同案件适用法律若干问题”，载宋晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导》，法律出版社2010年版，第99～100页。

[9]最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2010年第1集，法律出版社2010年版，第254～265页。转引自庞景玉、何志：《合同纠纷裁判依据新释新解》，人民法院出版社2014年版，第306页。

[10]刊载于2007年5月10日《最高人民法院公报》，2007年第5期。

[11]一审：广东省肇庆市中级人民法院（2007）肇中法民商初字第84号；二审：广东省高级人民法院（2008）粤高法民二终字第93号；再审：最高人民法院（2009）民申字第722号。

[12]最高人民法院经济审判庭编：《最高人民法院审理的二审再审经济纠纷案例选编（二）》，中国政法大学出版社1997年版，第84～89页。转引自庞景玉、何志：《合同纠纷裁判依据新释新解》，人民法院出版社2014年版，第316页。

[13]参见庞景玉、何志：《合同纠纷裁判依据新释新解》，人民法院出版社2014年版，第320页。

[14]一审：内蒙古自治区高级人民法院［2005］内民二初字第21号；二审：最高人民法院（2006）民二终字第226号。

[15]最高人民法院民事审判第二庭编：《合同案件审判指导》，法律出版社2014年版，第474页。

[16]《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第28条规定，买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。

[17]《民事诉讼证据规定》第4条规定，下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。

[18]载于《最高人民法院公报》2003年第6期。