第四节 试用期内劳动合同的解除

试用期既然是考察期，双方就应享有根据考察结果做出选择的权利，因此，法律赋予用人单位和劳动者相对自由的解约权。双方不仅享有一般法定情形下解除劳动合同的权利，还可以根据试用期的特殊规定解除劳动合同。

一、劳动者在试用期内解除劳动合同

1.劳动者解约的条件

根据《劳动合同法》的规定，劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，即可以解除劳动合同。虽然，与《劳动法》规定的“劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同”相比，《劳动合同法》对劳动者在试用期内解除劳动合同做了时间上的一定限制，但劳动者可以在试用期内任意解除劳动合同的权利并未发生改变。也就是说，劳动者只要提前3天通知用人单位，就可以解除劳动合同，不需要任何理由，也不需要满足任何条件。

2.特殊情形下的解约处理

（1）用人单位出资对员工进行培训，员工在试用期内解约的

根据原劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》的规定，用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。也就是说，如果用人单位出资培训的员工试用期内解约的，用人单位无权要求员工支付违约金或赔偿培训费用。

（2）用人单位出资招用员工，员工在试用期内解约的

根据原劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》的规定，如果是由用人单位出资招用的职工，职工在合同期内（包括试用期）解除与用人单位的劳动合同，则该用人单位可按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第4条第1项规定向职工索赔。也就是说，用人单位出资招用的员工试用期内解约的，用人单位可以要求员工赔偿招收录用所支付的相关费用，如猎头费用。

【HR应对】

1.由于员工在试用期内可以任意解除劳动合同，因此，企业HR应当在工作安排上有所区别，尽量不要给试用期的员工安排一些连续性较强、不易交接和比较重要的工作，以免员工随时走人使公司的工作陷入被动。

2.由于企业出资培训的员工在试用期内解约，不需要赔偿培训费用，因此，建议企业HR在制定企业的培训计划和选择培训对象时，应尽量将专项出资技术培训放在试用期结束之后进行，对于试用期内的员工则主要提供一些基础的入职培训和上岗培训等。

【法条链接】

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十七条 劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》

三、关于解除劳动合同涉及的培训费用问题

用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。……如果是由用人单位出资招用的职工，职工在合同期内（包括试用期）解除与用人单位的劳动合同，则该用人单位可按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发［1995］223号）第四条第（一）项规定向职工索赔。

《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》

第四条 劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：

（一）用人单位招收录用其所支付的费用；

（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；

（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；

（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。

二、用人单位在试用期内解除劳动合同

不少企业认为，既然是试用期，企业就应当可以较为随意地解除劳动合同，但事实上，用人单位在试用期内的解约权也是受到比较严格的限制的，根据《劳动合同法》的规定，在试用期中，除劳动者有该法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

1.用人单位解约的条件

根据《劳动合同法》的规定，劳动者具有第39条6项情形和第40条两种情形之一的，用人单位才可以与劳动者解除劳动合同。需要注意的是，前述两条款8项解约情形中的7项针对非试用期内的劳动者也是适用的，其中只有1项是专门针对试用期内的劳动者的，即第39条第1项，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。

（1）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的。

这是用人单位在试用期内解约常用的杀手锏，但是，企业HR却经常苦恼于用不好这个杀手锏，导致在利用其解约时，引发大量的纠纷和争议。企业HR在以此为由解除劳动合同时，应当把握以下几点：

①合法、清晰和明示的录用条件

用人单位要以不符合录用条件为由解除劳动合同，首先必须明确录用条件是什么，没有这个前提和标准，用人单位就很容易丧失以此为由解除劳动合同的权利。关于录用条件，我们在第一章“招聘录用与入职管理”的第一节“招聘广告与录用条件”中就做了专门的介绍，这里我们再简要强调一下，一个有效的录用条件，应当满足3个要素：第一，内容必须合法；第二，必须明确具体；第三，必须经过向劳动者公示。只有满足上述三点的“录用条件”，才能作为有效的前提和标准在用人单位以不符合录用条件为由解除劳动合同时援用。

②有效的试用期评估考核

用人单位要以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同，必须举证证明劳动者不符合录用条件。实践中，很多用人单位都以未通过试用期考核作为证明劳动者不符合录用条件的依据，但要么仅仅是根据直接上级的个人主观喜好，要么是缺乏明确的考核标准和办法，以及客观的考核记录，这些都使考核不合格的结论失去了制度依据，从而达不到证明劳动者不符合录用条件的目的。

因此，用人单位应当科学地设定试用期考核标准和办法，并且将其和录用条件结合起来，从而对员工是否符合录用条件作出客观有效的判断。

③必须在试用期届满前作出解除决定

根据《劳动部办公厅对〈关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示〉的复函》的规定，用人单位只有在劳动者试用期届满前，才能以不符合录用条件为由解除劳动合同，否则，试用期一旦届满，劳动者便如期转正，用人单位无权再以不符合录用条件为由解除劳动合同。

以案说法

18.试用期内合不合格，谁说了算？

A公司因为业务需要，通过某知名招聘网站发布了招聘销售经理的招聘广告，大致要求如下：1.本科以上学历；2.英语水平良好，CET6级以上水平；3.2年以上同行业从业经验。张某看到了该则招聘广告后，向A公司投递了自己的简历。而后，经过面试，张某与A公司签订了为期1年的劳动合同，其中试用期2个月。但是，在试用期临近1周届满的时候，A公司通知张某，由于其试用期内未通过考核，属不符合录用条件，因此公司作出辞退决定。张某认为自己工作认真努力，对公司的辞退决定不服，因此，向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求撤销公司的辞退决定。

【审理结果】

审理过程中，A公司认为，对销售人员最主要的考核指标当然是销售业绩。张某入职1个多月来既未给公司带来订单，也未介绍新的客户给公司（贡献客户名单），完全不是一个称职销售人员的表现，因此，不符合录用条件。

张某则认为，对销售人员有业绩考核是正常的，他的业绩确实不大理想，但是招聘的时候没有明确业绩必须达到多少，招聘广告上也没有具体要求。入职后，公司也没有向其公示过岗位说明书，及任何有关业绩考核的标准和文件，因此，公司无权以未通过试用期考核，不符合录用条件为由将其辞退。

劳动争议仲裁委员会经审理认为，用人单位作为实施劳动用工管理的主体，应当依法建立员工招聘录用条件、岗位职责描述、考核标准等相关规章制度。本案中，一方面，公司的招聘广告中未将业绩考核合格作为明确的录用条件，另一方面，公司也未能提供包括岗位说明书、考核标准及考核过程记录等在内的规章制度，因此，仲裁委员会裁决，公司以张某试用期内未通过考核，不符合录用条件为由解除劳动合同的行为缺乏制度依据，违反法律规定，应予撤销。

【律师点评】

本案的焦点在于，用人单位是否能够提出足够的证据证明张某试用期内不符合录用条件。现在很多企业认为，只要员工在试用期内考核不合格就可以随时辞退，然而结果却常常事与愿违。这是由于：一方面，录用条件中没有明确“试用期内考核合格”这一条件；另一方面，公司缺乏岗位职责描述、试用期考核标准和考核办法等相关规章制度，这就使得发生争议时，公司无法举证证明员工不符合录用条件。如本案，虽然张某也认可试用期内表现不佳的事实，但由于公司未将通过销售业绩考核列入录用条件，入职后，也从未向张某公示过相关业绩考核标准和办法，因此，公司以试用期内未通过考核，不符合录用条件为由辞退张某的做法，缺乏制度依据，最终被仲裁委员会认定为违法行为。

【HR应对】

1.由于用人单位对劳动者试用期内不符合录用条件负有举证责任，因此，企业HR在日常管理中应当做好招聘录用条件、岗位职责描述、考核标准等相关规章制度的完善。同时，应当树立较强的证据意识，比如，对于上述规章制度向劳动者的公示，就应通过采用书面形式，让员工签字确认等方式来固定相关的证据，以免日后因无法举证而陷入被动。

2.企业HR在员工试用期考核工作中，应当注意，以不符合录用条件为由解除劳动合同，解除决定必须在试用期内作出并送达劳动者，这也就意味着试用期评估考核也应当提前，尽量不要在试用期即将届满时才进行，否则，一旦拖过试用期，才作出解除决定，很有可能会造成违法解除的法律后果。（2）劳动者具有其他过错性解除情形之一的。

根据《劳动合同法》第39条的规定，劳动者在劳动合同履行过程中存在以下过错的，用人单位可以解除劳动合同：①在试用期间被证明不符合录用条件的；②严重违反用人单位的规章制度的；③严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；⑤劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；⑥劳动者被依法追究刑事责任的。

劳动者在试用期内有上述情形的，用人单位均可以解除劳动合同，其中，第1种情形“在试用期间被证明不符合录用条件的”前面已有专门介绍，不再赘述。

（3）劳动者具有非过错性解除情形之一的。

劳动者本身没有过错，但由于特定情形的出现，用人单位可以在试用期内解除劳动合同，包括：①劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

解读：用人单位能依据《劳动合同法》第40条第3项和第41条的规定在试用期内解除劳动合同吗？

这个问题在实践中一直争议很大。早在《劳动合同法》出台之际，对第21条规定的质疑声就不绝于耳，很多学者和律师更认为法律将第40条第3项（即客观条件发生重大变化，双方无法就变更劳动合同达成一致意见）和第41条（经济性裁员）排除在试用期内用人单位可以解除劳动合同的情形之外，是立法的一大漏洞。尤其是对于经济性裁员，根据上述规定，不能裁减试用期内的员工，却只能裁减签订了固定期限或无固定期限的劳动合同的老员工，有违公平原则。因此，《劳动合同法实施条例（草案）》公布时，其中第27条第2款规定，依照《劳动合同法》第40条第3项关于客观情况发生重大变化解除劳动合同的规定和第41条关于裁减人员的规定，用人单位可以解除试用期内的劳动者的劳动合同。但是，在《劳动合同法实施条例》正式出台时，上述第27条却不见了踪影。

立法机关在这个问题上最终采取了回避态度，却给司法实践带来了更大的纷争和困扰。目前，在新的法律规定和司法解释尚未出台之前，从《劳动合同法》第21条的字面含义和立法精神来看，原则上还是限制用人单位与试用期内的员工解除劳动合同，也就是说，只有劳动者具有第39条6项情形和第40条第1项、第2项两项情形之一的，用人单位才可以与劳动者解除劳动合同。因此，HR若想依据《劳动合同法》第40条第3项和第41条解除劳动合同，还是要慎之又慎，最好等员工经过了试用期，再适用上述规定解除劳动合同。

2.用人单位解约的程序

（1）应当向劳动者说明理由

根据《劳动合同法》的规定，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。对于告知理由的形式，法律并没有作出强制性的规定，但为了规范管理和保留证据，建议最好采用书面形式，告知劳动者解约理由。

（2）经过工会程序

根据《劳动合同法》的规定，用人单位还应在解除劳动合同前，将解约理由通知工会。如果用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

3.用人单位解约的法律后果

用人单位依据不同的情形解约，承担的法律后果是不同的：

（1）如果劳动者具有过错性解除情形之一的，包括“在试用期间被证明不符合录用条件”，用人单位解除劳动合同后无需支付任何经济补偿。

（2）如果劳动者具有非过错性解除情形之一的，用人单位解除劳动合同后应当按规定支付经济补偿，此外，用人单位还需提前30日书面通知劳动者本人或支付相当于1个月工资的代通知金。

【法条链接】

《中华人民共和国劳动合同法》

第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

《劳动部办公厅对〈关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示〉的复函》

四川省劳动厅：

你厅《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》（川劳仲〈1994〉45号）收悉。现答复如下：

同意你厅第一种意见，即：对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。