第一节 规章制度的生效要件

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，一个企业的规章制度要具有法律效力，能有效地约束员工，应当具备3个条件：第一，规章制度的内容应具有合法性；第二，制定和通过应经过民主程序；第三，应向劳动者公示。

一、内容合法

内容合法是指用人单位的规章制度，其内容符合《劳动法》、《劳动合同法》及相关的法律法规，不能与法律法规相抵触，如发生抵触，则相抵触的部分是无效的。《劳动合同法》第4条规定，企业的规章制度要依法制定，这里的“依法”，应做广义理解，是指依据所有的法律、法规、规章，包括宪法、法律、行政法规、地方法规、行政规章。

依法制定规章制度，是保证其内容合法的基础。法律有明文规定的，用人单位可以依据法律的规定，制定出符合本企业实际情况的细化、具体的规章制度；对于没有相关法律规定以及法律没有禁止性规定的，用人单位可以依据劳动法律立法的基本精神以及公平合理原则制定相应的规章制度。

以案说法

19.如此“行规”写进员工手册，能合法吗？

李某应聘到上海市某商场，担任专柜营业员，商场与李某签订了劳动合同，合同约定月薪为固定工资1000元+提成，同时，李某在商场提供的员工手册上也签了字。1个月后，到了发薪日，李某拿到工资一看，比合同约定的工资少了200多元，一打听才知道，由于店里少了货物，她要承担200多元的失货赔偿金，而且直接从工资中扣除。接下来的第2个月，李某又被扣了300多元工资。李某非常气愤，与商场理论，她认为东西失窃的责任在没有查清的情况下，就一定要员工分摊，很不合理。商场称，员工手册中明确规定了失货责任由员工承担，李某自己也签字确认过，况且在零售行业，如果货物缺失，由当班员工负责，这已经成为“行规”了。

【律师点评】

上述是一起企业规章制度因违法而无效的典型案例。虽然企业振振有词，还搬出了所谓“行规”压人，但法律面前，行规与法规孰轻孰重，这是不言而喻的。根据《上海市企业工资支付办法》的规定，劳动者因本人原因给单位造成经济损失，用人单位依法要其赔偿，并需从工资中扣除赔偿费的，扣除的部分不得超过劳动者当月工资收入的20%，且扣除后的剩余工资不得低于本市规定的最低工资标准。

依据上述规定，本案中企业违法的方面主要有两个：第一，李某被商场扣除的失货赔偿金超过了她的月工资的20%，且扣除后的工资又低于上海市的最低工资标准。第二，法律规定，只有因劳动者本人原因给单位造成经济损失的，用人单位才可以要求赔偿，商场在没有确凿的证据证明货物缺失是由李某本人的原因造成的，也没有查到明确的责任人的情况下，就要求李某承担赔偿金，这也是违反法律规定的。

可见，企业在制定规章制度时，一定要依法进行，即便是行规，违反法律规定，也是无效的。

二、民主程序

在我国的司法实践中，一直存在着“重实体，轻程序”的观念，认为只要“实体，即内容合法”即可，但是，《劳动合同法》在“程序合法”方面迈出了重要的一步，即对规章制度的制定程序作出了明确的规定和具体的要求。《劳动合同法》第4条第2款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”

首先，这里的“规章制度”应做广义的理解，是指企业为了加强劳动关系管理，在企业内部实施的规范劳动者义务和保障劳动者权利的全部行为准则，包括劳动合同管理制度、岗位职责制度、绩效考核制度、薪酬福利制度、考勤制度、休假制度、奖励与惩罚制度和培训制度等等。总的来说，凡是涉及劳动者切身利益的规章制度都应走民主程序。

其次，这里的“民主程序”主要包括两个步骤，第一步是讨论程序，即与全体职工或职工代表讨论规章制度草案，全体职工或职工代表可提出方案和意见；第二步是协商确定程序，即用人单位与工会或者职工协商确定规章制度文本。

可见，企业规章制度的制定权已经发生了根本性的转变，过去在我国实践中规章制度的制定一直被认为是企业单方的权利，很多企业的规章制度都是由企业自行制定并公布给员工，员工只有接受和遵守的义务，没有参与讨论和提出意见的权利，而《劳动合同法》关于企业规章制度的制定程序最后定格在“平等协商”上，这就意味着企业规章制度的制定权由原来企业的“单决权”变为了企业与员工的“共决权”。

解读：企业规章制度没有经过民主程序，就全部无效吗？

不是。民主程序对规章制度效力的影响以《劳动合同法》实施时间为准有所不同，就2008年1月1日以前制定的规章制度只要内容合法且经过公示程序，即使缺少制定阶段的民主程序也可以作为用人单位管理、处分劳动者的依据。

而对于2008年1月1日以后制定的规章制度，一般来说，只要缺少制定阶段的民主程序，都将被认定为无效，不能作为用人单位管理、处分劳动者的依据。但某些地区，如江苏、广东，其法院审判指导意见则作出了不同的规定，即《劳动合同法》实施后制定的规章制度虽未经过民主程序，但规章制度的内容合法且经过公示程序，劳动者没有异议的，也可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。

如果规章制度经“平等协商确定”程序无法达成一致，企业能最终决定吗？

可以。因为《劳动合同法》第4条第2款规定的“平等协商确定”主要是指程序上的要求，如果企业和职工或工会经平等协商无法达成一致，那么最后的决定权还在用人单位手里。如果该规章制度违反法律法规的规定，给劳动者造成损害的，劳动者可依据《劳动合同法》第80条寻求救济。

企业没有组建工会，会影响规章制度的生效吗？

不会。工会是企业职工自愿结合的组织，法律并不强制企业必须建立工会。如果企业职工没有组建工会，制定和修改规章制度可以与职工民主选举的代表平等协商，不会影响规章制度的效力。

【法条链接】

《中华人民共和国劳动合同法》

第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》

第二十条 用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。

《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。

深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》

78.用人单位在《劳动合同法》实施以前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。

《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。

79.《劳动合同法》第四条第二款规定的“平等协商确定”主要是指程序上的要求，如果平等协商无法达成一致，最后决定权在用人单位。如该规章制度违反法律法规的规定，给劳动者造成损害的，劳动者可依据《劳动合同法》第八十条寻求救济。

江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》

第十八条 用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条规定的民主程序，但其内容不违反法律、行政法规及政策规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。

用人单位在《劳动合同法》实施后制定、修改规章制度，经法定民主程序与工会或职工代表协商，但未达成一致意见，若该规章制度的内容不违反法律、行政法规的规定、不存在明显不合理的情形，且已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。

三、公示程序

《劳动合同法》第4条第4款规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”作为企业内部的规章制度必须对其适用的人公示，未经公示的企业内部规章制度，对员工不具有约束力。

以案说法

20.企业规章制度应如何公示？

案例1 A公司将新制定的《考勤管理制度》公布在公司的告示栏里，连续张贴了1个月。公司员工王某离职时，主张其在该公司工作期间存在加班，但公司认为其加班未经过主管领导的审批，不符合公司《考勤管理制度》的要求，所以不认可其加班事实。王某向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求补发加班工资。劳动争议仲裁委员会认为公司不能提供该《考勤管理制度》已向王某进行过公示的证据，因此该制度对王某不具有约束力，公司应向其支付加班工资。

案例2 一家合资服装公司制定了《员工奖惩制度》，其中明确写明了公司各岗位员工的工作纪律及违纪的处罚标准，并且在中、高层管理干部会议上正式宣布实施，对全体员工生效。随后不久，公司依据《员工奖惩制度》对两个在公司里吵架的员工王某和李某作出了解除劳动合同的处理，王某和李某以他们不知道有上述制度为由申请劳动仲裁。劳动争议仲裁委员会认为公司的《员工奖惩制度》未事先向劳动者公示，不可以作为公司解除劳动合同的依据，裁决公司与王某和李某恢复劳动关系。

【律师点评】

上述两个案例都是由于企业对规章制度的公示方法或手段欠妥，而导致企业败诉的案例。实务中，虽然很多企业也知道规章制度公示的重要性，但由于欠缺证据意识，因此，虽然也采取了公示，如上述案例，但发生争议后却因举证不能而无法得到法律的支持。

关于如何公示、公示的方式及形式，法律上均无明文规定。实践中可用作公示或告知的手段很多，比如，很多企业将规章制度张贴在公告栏中进行公示，还有一些IT企业或大公司利用自己发达的内部网络进行公示，或发送“公共邮件”等，这些方法虽然简捷高效，却不能有效地防范法律风险，由于存在举证困难的问题，一旦员工否认，企业将会非常被动。因此，为了方便证据的固定和保留，我们建议用人单位首选发放员工手册的办法来作为公示手段，即将企业的规章制度汇编成册并融合进企业的员工手册里，让员工签收，并确认已知悉该规章制度的全部内容且同意遵守。

四、企业规章制度违法的法律后果

企业制定规章制度违法，主要体现在两个方面：一是实体违法，即规章制度的内容本身违反法律、法规的规定；二是程序违法，即规章制度未通过法律要求的民主程序制定，或未依法向劳动者公示。实务中，上述两个方面的违法引起的法律后果不同：

1.规章制度的内容违反法律、法规的规定

（1）由劳动行政部门责令改正。

用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，并给予警告。

（2）承担赔偿责任。

用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

（3）劳动者可以解除劳动合同，企业还应支付经济补偿。

2.规章制度未按民主程序制定，并公示

原则上，未经过民主程序制定和公示的规章制度，对劳动者不具有约束力，企业不能援用相关的内容对劳动者作出处理。但实务中，对于未经过民主程序或经过平等协商仍无法达成一致而制定的规章制度“网开一面”，即只要其内容不违反法律、法规的规定，就可以作为企业用工管理的依据。

【法条链接】

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

……（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；……

第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。