- 中非法律评论（第二卷）
- 万猛 顾宾
- 6316字
- 2020-08-27 15:55:46
投资非洲的法律风险及其防范
Isaac Fenyane[1]
一、概述
2000年，《经济学人》杂志将非洲形容为“无望的大陆”[2]。就在十年后，《经济学人》发现在2000年到2010年的十年间，全球十大增长最快的经济体中有六个在非洲。这种显著的成就使《经济学人》将之前的描述更改为“充满希望的大陆”[3]。
现在，国际对非洲的兴趣急剧增加。非洲大陆既是一个投资目的地的选择，也是一个更大的繁荣和发展的地区标志。在过去十年中，非洲的平均增长率超过了5％，而许多发达国家仍然挣扎着从自20世纪30年代以来急剧紧缩的全球经济活动中恢复过来。[4]
下列是一些非洲对投资者而言非常具有吸引力的因素：
1.自然资源：非洲拥有总量巨大的自然资源，包括石油、天然气、钻石、煤、铂、金和铀。由于人口密度小、缺乏基础设施和资金，许多自然资源仍然未开采。
2.人口众多：非洲是世界第二大陆，其人口约占世界总人口数的14.72％，54个国家中居住着逾十亿人。这为通信行业和银行业等消费品行业创造了巨大的商机。虽然预计超过一半的非洲人每天的生活水平为1美元或者更低，但另一半非洲人并非如此。他们渴望得到商品和服务。事实上，即使在贫困人口中也蕴含着惊人的商机。
3.相对欠发达：非洲相对而言仍然较不发达，其在2000年的人均收入只有1800美元，而世界其他地区达到了8800美元。这意味着未来有极大的发展空间。
虽然非洲大陆提供了极佳的投资机会，但是投资非洲的风险仍然很高，甚至可能比大多数新兴市场的风险要高。非洲的风险预测更为复杂，因为非洲不是一个同种族的大陆——它包括54个在政治经济发展、历史和文化方面都不相同的国家。因此，投资者可能在不同国家面临不同程度的风险。然而，一些特征虽然在各个国家表现出来的程度有所不同，但塑造了许多非洲国家的经济、社会和政治风貌。
我将在下文概述一些最为常见的风险，并对如何减轻这些风险提供建议。
二、阻碍投资和融资渠道的常见风险
许多文献引述了发展中国家存在的各种阻碍获得投资和资金的风险，这些风险大多数也同样适用于非洲。此外，非洲还具有其特有的风险。在非洲开发银行和世界银行等机构的研究[5]中，下列因素被列为在非洲开展商业活动主要的几类风险：
（一）政治风险
广义的政治风险是指在各方和环境或因素的影响下，政治过程或事项可能对跨国公司的目标、运营、资产或财政状况产生影响。
政治风险包括战争和内乱、征收和没收，以及货币兑换或转移。由战争和内乱引发的风险包括因东道国的战争或内乱的政治驱使行为造成的有形资产的损坏、毁坏或灭失。战争和内乱包括革命、叛乱、政变、破坏和恐怖主义。
总体而言，非洲的政治和经济稳定性并不尽如人意。虽然非洲国家在过去几十年中在多党制以及（或多或少的）差额选举方面取得了进步，但是政府仍然不够稳定有效。例如，自2011年的阿拉伯之春以来，独裁主义就在北非受到了挑战。最近，尼日尔、马里和中非共和国均发生了政变，而马达加斯加、刚果民主共和国（DRC）和科特迪瓦均政变未遂。
非洲发生冲突的主要原因是回溯几代以前遗留的种族和教派差异、难以根除的贫困、通货膨胀、像癌症一样的腐败以及日益增长的针对国家管控和资源所有权的政治斗争。
政治的不稳定性可能是开展经营活动面临新政府或政府新派系所作的决定，可能会影响公司继续经营或盈利能力。因此，投资者可能面临诸如不确定的法律和监管体系、新合同条款、主权债务问题、政治干扰或贸易禁令。
（二）法律风险
一些非洲国家的法律体系并不如希望的那样完善和有效。对于仍然在从冲突的伤痛中恢复过程中的国家而言，法治原则还未扎稳脚跟。因此，在这些国家，经济制度与司法独立和组织良好的独立私营法律行业相辅相成，即使另一方是政府（不畏惧任何部门或权威的报复）也时刻准备着自愿代表个人追求他们的权利，法律触手可及，解决争议的法律程序迅速而有效，法庭指令得到遵守和执行——这种情况是不存在的。
由于法庭能力不足以及政府手续繁琐，通常一个简单合同的执行也会非常困难。在许多国家，落实一件事需要花费大量的时间。例如，在尼日利亚注册贸易许可证需要12个月的时间，因为需要完成16道程序。
可以推断，不可信赖的法律体系可能使公司面临违反合同、法律变更（包括过去几次更改立法的企图）和规定以及不确定的财产权利（Games,2011；Aon,2013）的风险。
（三）合同和监管风险
合同和监管风险涉及合同的可靠性和可执行性，以及国家或次主权层面作出的其他保证。通过结构化的法律和金融协议，私营行业参与者可以参与发展中国家的基础设施项目。这种协议明确了项目中投资者和政府等不同主体的权利和义务。鉴于基础设施项目合同的时间跨度可能是几十年，投资者面临着潜在的监管变化的重大风险，这种风险可能会对项目的经济状况造成负面影响。
合同和监管风险可能由东道国政府及其行政机关（例如监管机关）的不利的监管行为造成。这些损失可能表现为违反合同、法律变更、许可证要求、批准和同意、阻碍仲裁程序以及不支付终止款额等形式。由于在实施约定的关税增长时监管作为或不作为，监管风险通常被私营基础设施企业看作一个问题。
（四）腐败和疲软的国家机构
虽然许多国家和非洲联盟（AU）均致力于消除腐败，政府腐败仍然是许多非洲国家的一个主要问题。庇护制度被整合进疲软的国家机构中，大部分经济活动发生于非正规行业中（Wombolt＆；Mattout 2012）。Lacher（2012:7,20）主张保护主义体系将阻碍国家结构有效的发展，反而创造了不确定的贸易环境。
没有强大的机构，公司代表不得不依赖于保护主义体系中的个人作出特定的决定。新的官员，尤其是由新政府任命的部长级官员，将可能成为贸易中的一个问题（Games,2011）。此外，在税收系统较弱的国家，外国公司可能面临特别待遇的风险（Aon,2013）。
（五）外汇风险
像其他发展中国家一样，非洲的基础设施项目面临的另一个主要风险是由缺乏当地货币融资所造成的。这个问题非常令人困扰，因为发展中国家的大部分项目收益流是以当地货币计值的。如果融资来源是以外币计价的，由于当地货币输出价格提升的弹性有限（由于政治和社会限制），项目将面临汇率风险。如果当地货币贬值，会导致项目收入不足以弥补支出。
此外，其他非洲国家也有货币不能兑换的风险。政府限制获取外汇（通过外汇定量或行政分配）的政策行为将阻止投资者把当地货币兑换为外币。这将阻碍股息回流或弥补费用。
（六）通货膨胀
利率波动是非洲经济格局的一个特点，会影响高杠杆或特别依赖于投资收入的贸易活动。
与之相类似的是，通货膨胀率的波动使得做预算变得极其困难。作为一个极端例子，津巴布韦正在经历其他和平国家没有经历过的极度通货膨胀。
（七）环境、技术及运营风险
同样，下列二次风险也值得考虑：
非洲曾经遭受自然灾害的折磨，例如地震、风暴、洪水和饥荒。各个地区受到气候变化的影响并不相同。
非洲经济体的基础设施建设情况糟糕，尤其是电力和交通方面。例如，拥有一亿五千万人口的尼日利亚的发电功率等同于人口低于一千万的匈牙利。因此：
1.市政供水的水压可能不足以应付火灾或市政消防服务缺失。为了弥补这种局限性，例如安装重力蓄水池，可能会需要大量的资金支出，这也应纳入任何投资决定的考虑因素中。
2.其他国家会定期中断重要服务的供应，如水电。这将要求投资者购买备用的发电机和蓄水池。
犯罪是一个严重的问题，采取安保措施抵御犯罪威胁将花费大量资金。
为了保护其人力资源不受诸如艾滋病（HIV/Aids）、肺结核、糖尿病等传染病的感染，健康和安全风险应当作为组织的风险管理项目中必不可少的组成部分。
三、减轻风险
下文将探讨总结贷款人及股权投资者可采用的减轻风险的方法。
（一）政治风险减轻手段
下列手段可用来弥补上文所述特定政治风险造成的损失：
1.政治风险担保（PRGs）向商业贷款人全额支付私营项目所欠债务，只要债务违约是由担保明确规定的政治风险造成的。政治风险担保由多边开发银行和一些双边机构提供。
2.政治风险保险（PRI）或投资保险能够以股权投资者或贷款人为被保险人。保险额一般限制在投资额的100％以下，但可以覆盖贷款的100％。政治风险保险的提供者包括出口信用机构、投资保险公司、私人政治风险保险公司以及多边保险公司。
（二）合同和监管风险减轻手段
与传统政治风险担保相比，合同和监管风险的补偿更为复杂，因为它依赖于作为特定交易基础的法律文件以及政府作出的监管保证。要求担保的事项需要明确界定，应在获得担保方支付的款项前穷尽合同或监管文件中规定的救济方式。与市场顾虑相对应，许多手段在正当诉讼的举证阶段就支付担保款项。因此债务可以继续履行，而争议进入解决程序。
直至最近，由于保险的特定性质，特定项目要求都以书面形式表达。然而，由于对这些手段的了解加深了，许多风险因违反合同保险单得到赔偿。多边投资担保机构（MIGA）最近将违反合同担保描述为：
“……防止投资者因东道国政府违反或拒绝履行合同而遭受损失。在宣称有违约或不履行的情况下，投资者应该提请基础合同规定的争议解决机制（例如仲裁）并获得赔偿。如果在特定期限内投资者没有获得款项或如果由于东道国政府的行为导致争议解决机制不能发挥职能，MIGA将支付赔偿金。MIGA将在争议解决机制作出决定期间暂时支付。”
在监管风险的情况下，PRG能够支持政府作出的与之前定义的监管框架相符且不会单方变更的承诺。因此，PRG针对监管风险明确了投资者在该领域处于改革初期的国家寻求风险保险的特定缺口。例如，罗马尼亚政府将其电力分配公司私有化时，为投资者提供了担保，防止政府或监管机构更改或废除、或监管机构不遵守监管框架的主要条款。世界银行可以提供政治风险担保从而支持政府承担赔偿因特定监管风险造成的投资者收益损失的义务。
（三）外币风险的减轻
将外汇风险最小化的手段可以分为扩大当地货币融资的选择和直接处理外汇风险的方法两种。
大多数国际金融机构设法限制外汇风险的方法是通过促进当地资本和银行市场的发展，从而改善获得当地货币融资的情况、消除项目收入及债务之间潜在的货币错配。然而，这是一个漫长而循序渐进的过程。当存在本币债务市场但由于缺乏防范其他风险的方法而导致可追偿债务不成熟时，公共部门或援助机构可以采取干预手段，通过以下方案在本币债务流通方面帮助基础设施项目：
1.当地货币基金方案：通过为债权人提供额外保证、分散项目风险及减少交易成本来促进当地货币融资。这种基金使用其原始资本作为基金储备，继而发行债券，将收益借给基础设施项目。因此，它作为媒介，促进国内资本市场为基础设施提供基金。
2.提高当地货币信用：这包括减轻特定信用风险的部分信用担保。它们通过在信用周期内支付后期应付款项或特定数额的债务，或出售期权或实物按揭贷款，从而为借款者延长可用货币融资的期限。
3.多边机构的当地货币手段：多边机构也以当地货币的形式借款给基础设施项目，虽然在允许货币掉期来限制多边机构承担风险的地方，贷款更容易以货币的方式取得。国际金融公司等一些多边机构也在货币交换中起调解作用，从而将外币贷款转化为当地货币。
缺乏诸如期货和期权等货币对冲工具，外汇风险也可能通过下列方式转嫁给东道国政府：
1.固定汇率制：理论上来说，这种汇率制度将使基础设施项目所有人免于承受外汇风险。
2.公共部门的当地货币借贷：在缺乏当地长期债务市场的情况下，当地货币基金可能由政府通过国有金融机构提供。在政府提供次级贷款的情况下，这种形式的公共部门基金也可根据输出型方案向私人融资投资。
3.外汇率担保：政府为特定项目担保汇率是一种替代性选择。然而，这种选择并不具有可持续性，因为政府无法对冲风险，而且在货币贬值的情况下，这种担保将成为对政府的外汇储备造成压力的原因之一。
4.关税指数：在关税根据外汇率或当地通货膨胀率等单一指数调节的情况下，协议可能会被履行。这将保护投资者免受成本变化的风险，因为它们将体现在经过关税调节的输出价格上。
5.外汇指数：大多数发展中国家的基础设施项目的融资方式是外币债务，这是利用外汇指数调节关税的许可证或合同的特征。这种协议将货币贬值的风险从项目转移到其消费者身上。
（四）法律风险的减轻
建议采取下列措施以减轻法律风险：[6]
当选择跨国交易的相对方时，尽到应有的注意是最重要的保护手段之一，而且，在签订合同前了解其客户及经营情况是值得花费时间和精力的。此外，在可变现资产的所在地进行交易是全球通用的方法，例如适当使用离岸账户，确保高效有力的安全体制，在有可信担保或抵押物的情况下弥补结构或信用的缺陷。
在买卖交易中，周密的法律尽职调查程序几乎能消除主要的风险。通过谈判形成的全套的保证条款也可以消除问题，并有助于在各方之间适当地分配风险。
国际交易最容易被忽视的一个方面是选择支配合同的法律和管辖权。在一些非洲的管辖区域中，包括公共注册处、法院和法律执行机构在内的公共服务机构存在着资源紧缺和效率低下的困扰。国际仲裁庭是缓解对外国法院体系不熟悉的常见且有效的方法。然而，即使索赔人获得了仲裁裁决，在很多案例中仍然需要当地对相对方的资产强制执行。因此，当地法院经常不能被绕过。幸运的是，许多国家（包括非洲国家）已经签署了关于承认外国仲裁裁决的条约，并颁布了仲裁友好型的法律。然而，在其他情况下，仲裁裁决的执行可能非常困难。
选择仲裁适用的程序法也应值得注意。在合同中明确仲裁的地点在特定国家，将有助于结合该国家关于仲裁的程序规则，无论适用的仲裁规则如何规定。除所选国家有仲裁友好型的仲裁法案的情况外，几乎不可能低成本而高效地执行合同权利。
四、结论
总而言之，非洲毫无疑问提供了许多令人激动的投资机会。只要能持续地正确认识、估计并减轻或管理风险，投资者将从投资非洲中获得巨大的回报。
对计划开启非洲投资之旅的投资者的最后建议是，没有什么比尽早获得高品质的法律及税务建议更重要。顾问将就资本最低要求及所需的从如中央银行、投资中心或行业监管机构等处获得的监管批准等问题提供建议。如果此问题没有正确处理，将在后期造成严重后果。投资者可能不能实现股息回流，甚至整个交易将发生逆转。
评估该国家的经济和政治基本面也同样重要。经济和政治环境总是会影响交易在未来能否成功。遗憾的是，许多非洲政府曾经阻碍发展，而非鼓励发展。投资者需要研究如下问题：
1.政府的经济政策是否积极鼓励经济增长和外国投资？
2.政府有意建设健全的金融体系吗？
3.政府会承诺发展基础建设，促进私有化并废除官僚体制吗？
4.政府会承诺改善管理并提高透明度吗？
5.政府在致力于解决社会问题吗？其政策是一致且有利于商业经营的吗？是否支持创新？是否积极鼓励技术发展？
6.该国是否已建立健全的国家及地方选举程序？选民是否普遍接受这种程序的选举结果？
7.该国是否存在促进并保护法治的稳健的独立机构？公民和政府是否尊重该机构？
参考文献
［1］ Final Report-IRMA Needs Assessment for Risk Mitigation in Africa: Demand and Solutions,March 2013.
［2］ Matsukawa,Tomoko and OdoHabeck,‘Review of Risk Mitigation Instruments for Infrastructure Financing and Recent Trends and Developments’Trends and Policy Options No.4,Washington,D.C.: The World Bank.2007.
［3］ Matsukawa,Tomoko,Robert Sheppard and Joseph Wright,‘Foreign Exchange Risk Mitigation for Power and Water Projects in Developing Countries’ Energy and Mining Sector Board Discussion Paper No.9.Washington,D.C.: The World Bank.December 2003.
［4］ The Economist,13 May 2000 (Print Edition).
［5］ The Economist,3 December 2011 (Print Edition).
［6］ The Africa Competitiveness Report 2013.
［7］ Michael Duncan,‘The Trials and Tribulations of Investing In Africa-And How to Pacify Your Board!’.
［8］ Africa: ‘open for business - The potential,challenges and risks’,The Economist Intelligence Unit (2012).
［9］ Dianna Games: Africa’s main business risks are legal,contractual - not political,Business Day,6 August 2012.
［10］ Wombolt,K andMattout,J.How Chinese companies can mitigate African investment risk.International Financial Law Review (2012).
［11］ Saferworld.China’s growing role in African peace and security (2011).
［12］ Lacher,W.‘South Sudan: international state building and its limits’.StiftungWissenschaft und Politik Research Paper.German Institute for International and Security Affairs.Berlin.http:// www.swp-berlin.org/fileadmin/contents/products/research_papers/2012_RP04_lac.pdf (visited 13 July 2014).
［13］ Games,D.2011.‘Doing business in post-conflict and fragile states: Challenges and risks’.Development Bank of Southern Africa.Development Planning Division.Working Paper Series No 23.http://www.dbsa.org/Research/DPD％20Working％20papers％20documents/DPD％20 No23.pdf?AspxAutoDetectCookieSupport=1(visited 13 July 2014).
［14］ Julian Jackson,‘International Transactions: Legal Risks and Mitigation Strategies Crossborder transactions can be complex,with potential legal risks due to the diverse legal systems involved’.
［15］ Peter Shivute,‘The rule of law in sub-Saharan Africa’.
[1]南非ENSafrica法律事务所主任、合伙人；联系邮箱：ifenyane@ens.co.za。本文由李婷（Esther Lee）编辑，蔡慧慧翻译。
[2]13rd May 2000 (Print Edition).
[3]3rd December 2011 (Print Edition).
[4]The Africa Competitiveness Report 2013.
[5]Financial Report-IRMA Needs Assessment for Risk Mitigation in Africa: Demand and Solutions,March 2013.
Matsukawa,Tomoko and Odo Habeck,“Review of Risk Mitigation Instruments for Infrastructure Financing and Recent Trends and Developments.” Trends and Policy Options No.4.,Washington,D.C.:TheWorld Bank.2007.
Matsukawa,Tomoko,RobertSheppard and JosephWright,‘Foreign Exchange Risk Mitigation for Power and Water Projects in Developing Countries,’Energy and Mining Sector Board Discussion Paper No.9.Washington,D.C.:The World Bank.December 2003.
[6]Julian Jackson,International Transactions: Legal Risks and Mitigation Strategies Cross-border transactions can be complex,with potential legal risks due to the diverse legal systems involved.