第一章 刑事政策与刑法解释的一般关系

第一节 当代语境下的刑事政策

一、历史与当下：刑事政策的概念起源解读

从世界各文明体系的发展来看，都具有一个共同现象，即对于侵害人们利益的各种行为都本能地运用刑罚的方法予以反制，甚至许多时候这种侵害行为就其当时而言也是相当轻微。目前所知的世界上第一部比较完整的成文法典《汉谟拉比法典》其中规定：“任何一个人购买别人的儿子或者是奴隶，却没有见证人或者合约、白银或者黄金、男性或者女性的奴隶、公牛或者羊，如果他做出了这些举动，他将被当作扒手看待并处以死刑。”我国古代文献中也多处提到轻微的危害行为予以犯罪处理甚至重罚的事例，如《韩非子·内储说上》指出：“殷之法，弃灰于公道者，断其手。”针对此问题，子贡也曾询问自己的老师孔子，他问道：“弃灰之罪轻，断手之罚重，古人何太毅也？”孔子回答说：“知治之道也。夫弃灰于街必掩人，掩人，人必怒，怒则斗，斗必三族相残也。此残三族之道也，虽刑之可也。且夫重罚者，人之所恶也；而无弃灰，人之所易也。使人行之所易，而无离所恶，此治之道也。”沈家本在《历代刑法考》中则认为：“此法太重，恐失其实。”从孔子的回答可以看出中国古代智者尤其是儒家对于轻微危害行为的惩治乃至其他行为的惩治，并不是从单纯的犯罪认定及其处理的角度出发，而是将其放置于国家治理之道或者政治决策宏观维度来考虑。这成了一种古代延续而来的惩罚合理性所在的常见模式，运用重刑并不是最主要的目的，其更多地考虑在于“道”或者“立规矩”。清代文学家方庖因文字狱被统治者关押在刑部大狱，看到监狱内行刑者的狡诈与残酷，他忍不住问一个狱中的老文书：“彼于刑者、缚者，非相仇也，期有得耳；果无有，终亦稍宽之，非仁术乎？”对方说：“是立法以警其余，且惩后也；不如此，则人有幸心。”意思是，“那些行刑的狱卒同受刑的、挨绑的并不是仇人，只不过是想从中得点好处；如果实在捞不到什么好处，稍微放宽一点，不也是做了善事吗？”老文书回答说：“这是立下规矩来警告其他人，也是惩戒后来的人。不这么办，大家就会产生侥幸心理。”[1]

中华的历史和文化在世界范围内具有举世闻名的地位，被公认为是延续至今唯一没有中断的人类古老文明，中华法制文明的历史沿革亦非常清晰，无论是某一部法典，还是某一项制度，都有清楚的源流关系，形成了一个博大精深的完整系统。中国的法律文本和法律制度在世界范围内广受关注和推崇，例如被誉为中国封建法制最高峰的《唐律疏议》被公认为代表了当时人类法制文明的最先进水平。同时对中国古代法历来有说法认为属于“诸法合体、刑民不分”的体系，因而可以认为虽然我国古代法律思想中并没有提出现代意义上的“刑事政策”概念，但是有关刑事政策方面的观点、论断、著述却从来没有缺席，从一定意义上看，中国的古代法制发展就是刑事法制乃至刑事政策思想的发展。

中国早期刑事政策思想实际上已成为中国法制发展史中的重要组成部分，也是近代刑事政策思想的滥觞。虽然古代先贤们提出了相当丰富的有关犯罪与惩罚的思想，但当时刑事思想尚未从政治、道德与伦理中分离出来，也没有形成自己的独立体系，更没有现代意义上的学科之分，因而也就没有刑事政策，尤其是现代意义上的刑事政策之说。现代意义上的刑事政策概念是完全的舶来品，是20世纪早期从西方国家移植而来，在中国广泛被接受是在20世纪后半叶。但是，中国古代法律思想家很早即提出了近代刑事政策思想的主要脉络和基本观点。公元三世纪西晋的《新律》中规定：“律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆不论。”也就是法律无明文规定的行为，不作为犯罪论处。公元六世纪隋朝建立以后，隋文帝下令：“诸曹决事，皆令其写律文断之。”至唐朝，著名的《唐律疏议》进一步规定：“诸断狱皆须具引律令格式正文，违者笞三十。”这可以说是中国封建时代引律断罪、罪刑律定的最简明的概括。在封建时代末期清王朝的代表性法典《大清律例》中，对唐律的上述规定作了新的补充：“凡（官司）断罪，皆须具引律例。违者（如不具引）笞三十。……其特旨断罪，临时处治不为定律者，不得引比为律。若辄引（比）致（断）罪有出入者，以故失论。”当然，中国古代引律断罪、罪刑律定的出发点是维护皇权的统一与威严，而不是作为一项原则性的法律制度，更加不是为了保障人权，虽然其提法较西方罪刑法定主义的提出早了十几个世纪，但是在封建专制制度下，带有罪刑法定色彩的某些规定是不可能得到完全贯彻的。尽管如此，它毕竟是中国古代法制文明的最有价值的部分，赢得了世界的高度评价。日本著名的法制史学者仁井田升指出：“与欧洲近代刑法理论（罪刑法定主义）类似的观点，中国在一千多年前的三世纪就已原则地叙述过，而且还完善地体现到了法规之中。”[2]

中国早期刑事政策思想乃至近现代刑事政策思想的发展也已成为世界文明发展的重要组成部分。中国的法制史实际上也是文明发展史，由于“刑民不分、诸法合体”的特点，早期刑事政策思想也混杂了许多诸子百家的伦理、道德思想，体现了文明发展的时代特点。汉以后历代封建王朝均提出礼主刑辅、礼刑互用。礼侧重于预防犯罪，所谓“礼者，禁于将然之前”。法侧重于惩罚犯罪，所谓“刑者，惩于已然之后”。以礼为主，以刑为辅，被看作“治世之端”，而专任刑罚被视为“致乱之源”。这种重教化综合为治的思想，早在西汉时期成书的《礼记乐记》中便有明确地表示：“礼以导其志，乐以和其声，政以一其行，刑以防其奸。礼乐政刑，其极一也，所以同民心而出治道也。”只有贯彻礼主刑辅，综合为治，才能收到“暴民不作，诸侯宾服，兵革不试，五刑不用，百姓无患，天子不怒”的社会效果。它所体现的道德与法律的结合、伦理义务与法律义务的统一，产生了深远与广泛的影响，是中国古代法制文明的重要特征。

中国早期刑事政策的存在与发展从世界范围内来看，长期以来处于比较领先和完备的地位。但是随着中国古代社会发展的迟缓，使得包括刑事法在内的法制的发展处于陈陈相因的状态。当西方已经发生资本主义革命，建立了近代的民主与法制，中国却依然在封建法制的藩篱内逡巡。这种落后状态至19世纪中叶以后，随着西方法文化的输入和各界有识之士的努力，逐步发生改变，自由中国开始逐步走上了法制近代化的道路。中国法律近代化的最主要的进程，是从1903年法律大臣沈家本领导修律与改革法制开始，迄至1911年清王朝覆灭，已经制定了《大清新刑律》《民律》《商律》《民事诉讼法》《刑事诉讼法》《法院编制法》等一系列新法。虽然大部分未及实施，但它标志着封建法律体系的解体和近代法律体系的建立，从而使得中国法律体系在形式上开始与世界主流法系接轨，其中有关刑事政策思想的变化和定型也在其中逐渐明晰。虽然以中国法律近代化变法为背景的早期刑事政策调整没有取得根本的成功，但是这一次调整却使得传统的刑事法观念开始了某种程度的更新，这种更新也促使中国法制由传统向近代转型。并且从世界范围内来看，早期刑事政策调整顺应世界文明进步潮流，顺应世界法制发展趋势，对封建刑事法制做了较大的变革，在许多方面对刑事政策思想发生了重大的影响。

以中国法律近代化变法为背景的早期刑事政策调整首先确立了由人治国向法治国转变的先声。在专制制度下的中国，是以人治为国家运作的关键，所谓人治，即是君治和君主操纵下的吏治，至于法律则被视为一种工具。唐朝魏征曾经比喻说：国家如同一匹马，皇帝是驾驭马匹的驭者，法律则是驭者手中的鞭策。这种传统的观念至19世纪末受到维新派的批判，严复首先反对“有治人无治法”，认为人治之下“昌世少而乱世多”；梁启超批评荀子“有治人无治法一言”，“误尽天下，遂伎吾中华数千年，国为无法之国，民为无法之民”。他强调法治是“救时”“存国”之“唯一主义”，亟应“立法以治天下”。[3]在以中国法律近代化变法为背景的早期刑事政策调整中，开始建立独立的司法裁判体系，将司法权从行政权中分离出来，对有关犯罪和惩罚的认定予以专门化；删除大清律例中有关允许买卖人口、蓄养奴婢的法律，允许旗民交产等；改变了长期以来存在的“三纲五常”对法律的影响，废除了议叙制度。

以中国法律近代化变法为背景的早期刑事政策调整其次确立了由野蛮、不人道的体制向文明、人道的体制的转变。在世界各国法制发展进程中，一个共同的趋势是刑事法制逐步由野蛮的、不人道的状态逐步走向文明、人道的状态，我国这一转变发生在清末修律与法律近代化过程中，同时代表了刑事政策思想及其定型开始步入世界刑事法治发展的主流轨道。以《大清新刑律》为例，其是清末修律变法过程中修订的一部新刑法草案，是中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典。它抛弃了以往旧律“诸法合体”的编纂形式，以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为法典的唯一内容，成为一部纯粹的专门刑法典。在体例上抛弃了以往旧律的结构形式，采用近代西方刑法典体例，将整部法典分为总则和分则两部分。确立了新的刑罚制度，规定刑罚分为主刑和从刑两种。主刑包括死刑（仅绞刑一种）、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金。从刑包括剥夺公权和没收财产两种。废除一些残酷刑罚手段，如删除了凌迟、枭首、戮尸、刺字等刑罚和连坐制度。采用了一些近代西方资产阶级的刑法原则和近代刑法学的通用术语，如采用了罪刑法定主义原则，删除了旧律中的比附制度；采用了近代法律面前人人平等原则，取消了“八议”等封建等级特权制度；采用了西方资产阶级国家中通用的缓刑、假释、正当防卫等制度和术语，并规定了对监所犯罪改用矫正感化教育的办法等。取消了传统律法按吏、户、礼、兵、刑、工六部名称而分的总目，将法典各条按其性质分属30门。对于继承、析产、婚姻、田宅、钱债等纯属民事性质的条款不再科刑。增加一些新罪名，如妨害国交罪、妨害选举罪、私铸银元罪及破坏交通、电讯的犯罪等。虽然这部刑法由于清王朝的迅速灭亡而没有实施，但是仍然作为一种进步文明的趋势而融入历史。

清王朝灭亡后，中国社会继续在半殖民地半封建社会中徘徊，随后建立的“中华民国”虽然在形式上统一了中国，但是在经济社会发展和文明进步上步履艰难，有关犯罪与惩罚的立法和刑事政策发展并没有超出清末变法的水平。随着人民民主革命的发展，一种崭新的刑事政策思想及其实践开始出现在中国历史舞台上。经过第一、二、三次国内革命战争的洗礼，人民民主革命政权发展出以镇压（惩办）和宽大相结合为代表的新型刑事政策。1949年2月，中共中央发布《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，明确肯定了政策的法律地位，进而对刑事政策做了明确的判断：“人民司法工作不能再以国民党的六法全书为根据……人民司法机关的办事原则是：有纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从规定；无规定者，从新民主主义的政策。”并且自此以后到1979年刑法典颁布之前，刑事政策不仅仅是字面意义的表达，而且在司法实践中发挥着刑事规范的功能。及至新中国成立，刑事政策至少在形式上开始与清末以来的刑事法律近代化进程相分离。新中国成立之后，政策占据很高的地位，刑事政策也是如此，1979年我国第一部《刑法》第1条开宗明义地规定“惩办与宽大相结合”的刑事政策。伴随着改革开放，中国刑事政策进入了新的发展和调整时期，特别是进入21世纪后，中国的经济发展和社会进步越来越成为世界的焦点，中国刑事政策的发展和调整也聚集了世界的目光。尤其是随着中国加入一系列重要国际条约，如《联合国反腐败公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》《经济、社会和文化权利国际公约》《公民权利和政治权利国际公约》等，中国刑事政策的转型已与世界同步，并发挥着重要的影响。

从历史发展宏观过程来看，刑事政策作为一种意识形态是伴随着阶级而出现，并随着社会的发展而发展。同任何一种上层建筑一样，决定于一个社会的经济基础，并反作用该经济基础。但刑事政策是防治犯罪这种极端反社会行为的措施，其对社会的影响作用是更为重大的。刑事政策可以说在人类生活之初就已经存在，但是作为一种系统性的反犯罪的政策则出现在欧洲的启蒙运动时期。由于资本主义经济的发展及社会结构的变化，特别是由于生产方式的变更而失去了生活基础的农民不得不从流浪汉沦为财产犯的惯犯，即出现了所谓“贫困的失业者导致大量犯罪的现象”。[4]对于这种犯罪态势，封建专制擅断式的严刑峻法已显得无能为力，因为对于因贫困而产生的犯罪唯有救济和发展生产才是根本。同时近代启蒙思想也对刑事政策产生了影响，促进了刑罚的合理与轻缓。19世纪后半叶，资本主义社会矛盾激化，贫困的劳动者、失业者急剧增加，同急剧的工业化、城市化相对应，犯罪，尤其是累犯、常习犯迅速增加，从社会条件中寻找犯罪原因的倾向日趋激烈，相当多的观点认为犯罪是由于生物学、物理学及社会学的原因的交互影响而产生的，为使社会免受犯罪的侵害而完善社会政策的同时，对具有实施犯罪之危险者，应通过改造来消除其危险性。“最好的社会政策就是最好的刑事政策”便出于此背景之下。[5]“二战”以后，全球化、信息化、多元化的发展导致了各种新型犯罪的出现促使人们开始反思传统的刑事政策，在现代刑事政策中更加注重保护人权，更加注重法治限制权力。

二、表达与指称：刑事政策的范畴内涵解读

在法律问题的讨论中，卡多佐曾提示人们注意“一条古老的法学格言说，危险潜伏于定义之中”。[6]但在法律法学研究中，还是绕不开对许多关键范畴进行概念或者定义的操作。从语言哲学的角度分析，概念的认识需要从其表达和指称两个方面进行，这有助于深化人们对概念的理解和分析，有助于帮助人们认清在分析具体问题时的逻辑起点，尤其是这种概念涉及规范分析和逻辑分析的时候。比如，刑事政策领域和刑法解释都涉及对“犯罪”概念的认识，而对于“犯罪”概念的表达和指称在不同时代和不同法律体系下往往具有不同的理解，不将一个特定概念的表达和指称确定清晰，则在以后的分析和适用过程中，将像两条表面上看起来平行的线条，但存在并不起眼的分歧，在以后的延展中将越来越远离直至永不相会。

刑事政策作为一个精确名词在西方较早出现在18世纪末19世纪初德国刑法学家克兰斯洛德和费尔巴哈的著作中。克兰斯洛德认为“刑事政策是立法者根据各个国家的具体情况而采取的预防犯罪、保护公民自然权利的措施”。[7]费尔巴哈认为“刑事政策是立法国家的智慧”。[8]从克兰斯洛德和费尔巴哈的观点中可以看出，早期资产阶级学者在开始研究刑事政策时，仅仅把它看作一种立法技术或技巧，并没有把刑事政策置身于社会大背景下，从国家的角度来认识刑事政策的重要性。但是同时我们也应看到，刑事政策的提出是为预防犯罪、保护公民服务的，因而在历史上具有进步意义。我们必须认识到一个基本事实：当时资产阶级刚刚占据统治地位，对刑法的改革刚刚开始。在此时期，刑事政策的主要任务与功绩是推动了刑罚改革，包括反对封建的罪刑擅断、确立罪刑法定原则、反对死刑和残酷的刑罚、主张减轻刑罚、使刑法符合法治、正义与人道观念。在这一时期，1764年刑事古典学派最重要的代表人物贝卡里亚发表了《论犯罪与刑罚》，这部著作阐述了代表资产阶级的法制原则，批判了欧洲当时残酷专横的封建刑事制度，主张刑罚以正义和人道为基础，极力倡导废止死刑。有观点把它称作刑事政策的“人道主义阶段”。[9]同时，刑事古典学派的思想原则，对于同封建等级和特权做斗争，确立资产阶级的法律秩序，起到了历史进步作用。但古典学派仅仅把犯罪看作人的自由意志的产物，而不探讨犯罪的社会原因。随着资本主义社会的发展和资本主义国家犯罪现象的增长，古典学派已不能解决资本主义国家同犯罪做斗争的问题。正是由于历史的原因，在当时的社会条件下对刑事政策所做的论述必然带有局限性。

随着资本主义时代的经济发展和社会变迁，犯罪也出现了令人注目的变化，不仅数量增加，而且形式日益多样、表现日益复杂。为减少和控制犯罪，多个刑法学者纷纷提出不同的刑事政策观点，使刑事政策的理论逐渐成熟。这一时期，德国学者李斯特在费尔巴哈刑事政策思想的基础上，又有所发展，构成了自己的概念体系。“刑事政策是国家和社会据以与犯罪做斗争的原则的总和”。[10]他认为，刑事政策的概念可以分三个方面说明：其一，从最广义的方面，刑事政策的范围不仅包括犯罪原因及刑罚的作用的研究，还包括犯罪对策、社会政策；其二，从广义的方面，刑事政策既包括刑罚及类似刑罚的各种制度，又包括与犯罪做斗争的各种原则的整个体系；其三，从狭义的方面讲，将刑事政策与社会政策明显地区别开来。“社会政策的使命是消除或限制产生犯罪的社会条件；而刑事政策首先是通过对犯罪人个体的影响来与犯罪做斗争。一般来说，刑事政策要求，社会防卫尤其是作为目的刑的刑罚在刑种和刑度上均应适合犯罪人的特点，这样才能防卫其将来继续实施犯罪行为”，[11]从刑事政策的作用来看，李斯特认为“刑事政策是在赋予现行法以价值判断的基准，以便发现更妥善之法律”。因此可以看出，李斯特一方面将刑事政策与社会政策混为一谈，“最好的社会政策即最好的刑事政策”；另一方面，李斯特的刑事政策只被限定于刑法，尤其是刑法修改的立法政策层面。自李斯特重新定义刑事政策以来，便有不少学者紧随其后，对李斯特刑事政策思想批判者有之，在此基础上重新定义者有之，但都没有超出李氏定义的范围，甚而愈加混乱：有的将刑事政策编入犯罪学的范围，有的将刑事政策纳入刑法学的范围，有时又称为“刑法政策”。总之，当时的刑事政策概念要么是一般刑法学的仆从，要么是犯罪学的附庸，没有独立的地位，更没有具备影响力的定义。

经过二百余年的历程，刑事政策的研究者们都希望找到一个比较令人满意的概念框架，既能充分地概括已有的研究成果，又能有效地引导此后的刑事政策学研究。不过应当承认，这项工作目前远未结束。在我国社会转型的重要历史时期，刑事政策的转型也应当以刑事政策的理念转换为其思考起点，特别是刑事政策的概念及其基本体系。

刑事政策一词的表达源自德国，德文为Kriminal politik。费尔巴哈认为“刑事政策是国家据以与犯罪做斗争的惩罚措施的总和”，“是立法国家的智慧”。可见，费尔巴哈只是把刑事政策作为刑事立法的政策，其范围仅仅包括刑事立法，这时的“刑事政策”只能是一种立法技术或技巧。[12]当代最具影响力的刑事政策定义，当属法国著名法学家马克·安赛尔而为刑事政策所下的定义。“当1975年马克·安赛尔创办刑事政策杂志时，他立即指出不能将刑事政策等同于刑法，而应将刑事政策看作是‘集体对犯罪的、越轨的或反社会活动的有组织的果敢的反应’，要强调刑事政策既是‘观察的科学’又是‘反犯罪斗争的方法战略或艺术’的双重性”。[13]马克·安赛尔等为刑事政策重新定义后，刑事政策既包含打击与预防犯罪的刑法政策，也包括非刑事的、非惩罚性的、非国家的打击与预防犯罪的对策。马克·安塞尔关于刑事政策学研究对象双重性的理论在当今西方刑事政策学界占据了主导地位。自安塞尔为刑事政策重新定义后，西方大多数法学家或刑事政策学家都倾向性地认为，刑事政策既是打击和预防犯罪的斗争策略，是一个国家的社会总政策的组成部分；同时也是研究犯罪现象及其对策的科学。米海伊尔·戴尔玛斯-玛蒂依据马克的定义又进一步将刑事政策定义为“刑事政策就是社会整体据以组织对犯罪现象的反应的方法的总和”。[14]相对于西方的刑事政策理论研究，我国的相关研究起步较晚，但近年来获得了深远发展。总体上看，我国学术界对刑事政策的通常理解与西方的观点有较大差异，我国学者对刑事政策的定义大体与苏联社会主义国家的定义相一致。综观中外学者对刑事政策的研究，都力图给刑事政策下一个恰当的定义，但由于角度不同及利益取向的差异。有的企图从犯罪学、刑法学、刑罚学的立场出发，以这些学科的背景和语境勾画刑事政策的美好图景；有的从政策学的视野描绘刑事政策的全息图景，大都以偏概全，不能透视全貌。法国现代刑事政策著名学者马克·安赛尔认为，刑事政策学是一门综合性的跨学科的决策科学。刑事政策学既要研究犯罪现象及其对策，又要研究打击和预防犯罪的斗争策略。[15]循此思路，欲给刑事政策下一个恰当的定义，首先要从综合决策科学的角度对刑事政策的基本内涵进行科学分析，并予以准确的界定。

在西方国家绝大多数学者将刑事政策视为一种理论体系或学说。如马克·安赛尔把刑事政策视为一种同犯罪做斗争的理念模式。他指出：“刑事政策是根据哲学及科学资料，并考虑到特定的历史环境，提出能在实践中加以利用的制裁和预防犯罪的学说”。[16]在日本、我国台湾地区等学者皆基于这种认识，因而其刑事政策的定义实质就是刑事政策学的定义，代表作者的思想和观点。其刑事政策的著作也往往直接称为刑事政策。因而，刑事政策的概念也是刑事政策学的概念，反之亦然。如我国台湾学者张甘妹的《刑事政策》，日本学者平出禾、前田俊郎的《刑事政策》等。在苏联等社会主义国家和我国则把刑事政策视为国家政策体系的组成部分，如同经济政策、文化政策、外交政策、人口政策等一样，是国家的一种政治措施。因而学者们在为刑事政策下定义时，是从国家政策的角度出发予以注释和解说，较少带有学者们的思想和观点。在这里刑事政策与刑事政策学的概念是分离的，刑事政策是具体的、实用的办法和措施，而刑事政策学仅是研究这些方法和措施的一门学问。刑事政策是刑事政策学研究的对象，“以刑事政策为对象的学问便是刑事政策学或是作为学问的刑事政策”[17]，刑事政策的概念、定义是刑事政策学的逻辑起点，自然与刑事政策学是不同的。由此分析，对刑事政策的两种定义模式较难融合，因而难以形成一致的定义。

相对于西方的刑事政策理论研究，我国的相关研究起步较晚，但近年来获得了深远发展。总体上看，我国学术界对刑事政策的通常理解与西方的观点有较大差异，我国学者对刑事政策的定义大体与苏联社会主义国家的定义相一致。

有的观点认为：我国的刑事政策“是指中国共产党和人民民主政权，为了预防犯罪，减少犯罪，以至消灭犯罪，以马列主义、毛泽东思想为指导，根据我国的国情和一定时期的形势，而制定的与犯罪进行有效斗争的指导方针和对策”。[18]有的观点认为：“所谓刑事政策是指国家或执政党为了达到惩制犯罪的目的，依据本国的犯罪态势并采取刑罚和非刑罚等手段所制定的一系列方针和策略的总和。”[19]有的观点认为：“我国的刑事政策是我们党和国家为有效地惩罚和预防犯罪，依据我国的犯罪状况和犯罪产生的原因而确定的，对犯罪行为和犯罪人，区别不同情况，运用刑罚或其他处遇手段的行动准则和方略。”[20]有的观点认为：“刑事政策是策略性的强制措施和具体的实践活动。”“是国家和社会团体对犯罪、犯罪者以及犯罪诸现象，根据以镇压、压制或抑制和预防犯罪为目的的原则，采取有效的有指导意义的活动或措施。”[21]有的观点认为：我国的刑事政策“是党为了指导国家创制与实施刑事法律的活动而制定的政策，是国家机关为进行刑事法律的活动而制定的政策，是国家机关进行刑事立法与司法等项活动所遵循的准则”。“从内容上看是以指导犯罪的认定与刑罚的适用为出发点，以预防犯罪为归属的。实质上它指的即是党为了指导国家同犯罪做斗争而制定的一系列政策。”[22]有的观点认为：“刑事政策是国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定、实施的细则、策略、方针、计划以及具体措施的总称。”[23]有的观点认为：“刑事政策是国家基于指导打击及预防犯罪的活动而制定的各种原则的总称，是国家政策体系的有机组成部分。”[24]有的观点认为：“刑事政策是指掌握国家政权的统治阶级为维护自己的政治统治和社会秩序，实现一定历史时期的路线和任务而制定的打击、预防、控制犯罪的战略、策略和行动准则。”[25]有的观点认为：“刑事政策是指根据犯罪变化运用刑罚制度及有关制度，有效地同犯罪做斗争，以期实现抑制和预防犯罪之目的的策略、方针、措施和原则。”[26]有的观点认为：“刑事政策和策略，简略来说就是一个国家在同犯罪做斗争中，根据犯罪的实际状况和趋势，运用刑罚和其他一系列抗制犯罪的制度，为达到有效抑制和预防犯罪的目的，所提出的方针、准则、决策和方法等。”“目前在我国，刑事政策和策略是党和国家制定的，或者政法机关制定并经党和国家肯定、推行的运用刑事法律武器同犯罪做斗争的一系列方针、措施、政策、办法的总和。”[27]

从刑事政策定义的历史发展中可以得出以下几点结论：第一，刑事政策的目的日趋明确，打击犯罪、预防犯罪，主要目的是预防犯罪，这是中外学者的共识。第二，刑事政策的手段向多样化发展。由单一的刑罚手段到刑罚与保安处分的双重手段，逐渐发展到刑罚手段，非刑罚的、非惩罚性的、非国家的打击与预防犯罪的对策的多样化手段体系。中外学者对手段存在分歧。第三，刑事政策的主体趋向多元化。手段的多样化，引发主体的多元化。由单一的实施刑罚权的国家主体，发展成为国家、社会共同参与的打击与预防犯罪的多元化主体。对此学者们持不同意见。第四，刑事政策的对象日趋有针对性。刑事政策的目的——预防犯罪日益明确，为预防犯罪而采取的手段日趋多样化，预防犯罪的对象也必然发生变化。报应主义以惩罚犯罪行为为本能的反应。目的主义以教育犯罪人，预防犯罪为目的而创立刑事政策。但都没有超越刑法规范内的犯罪之行为。随着社会防卫思想的发展，预防犯罪范围必然扩大，由犯罪扩展成为“犯罪现象”，“包括一切不符合规范的犯罪行为或越轨行为”[28]即犯罪、违法行为、越轨行为。这方面学者亦有异义。

中外学者对刑事政策概念见仁见智，各有千秋，但对打击与预防犯罪的目的则趋向统一。其争论的交点大多集中于为达到预防犯罪的目的所使用的手段和方法，以及手段和方法及于的对象范围。综合分析学者们对以上问题的见解，可为刑事政策的概念进行简要的分类。依据相似或相同的综合分类原则，大体可分为两大类，即广义刑事政策概念和狭义刑事政策概念。

我国台湾地区学者多数均取“两分法”的广义说与狭义说。有的观点在强调刑事政策之学理上的不确定性后指出：广义说的刑事政策是探求犯罪原因，从而树立防止犯罪的对策；狭义说的刑事政策以防遏犯罪为直接的主要目的，是一般所指的刑事政策。[29]有的观点认为：“广义说认为，刑事政策是探求犯罪的原因，从而树立防止犯罪的对策。狭义说则认为，刑事政策是探求犯罪的原因，批判现行的刑罚制度及各种有关制度，从而改善或运用现行刑罚制度及各种有关制度，以期防止犯罪的对策。”[30]有的观点则从“刑事政策是一种政策”的角度出发将刑事政策划分为广义与狭义的刑事政策。“就广义言，刑事政策得谓为国家以预防及镇压犯罪为目的所为一切手段或方法。依广义说，刑事政策之防止犯罪目的不必是直接、积极的或主要的，而凡与犯罪之防止有间接或从属的目的之方法亦可属之。伸言之，广义的刑事政策并不限于直接的以防止犯罪为目的之刑罚诸制度，而间接地与防止犯罪有关的各种社会政策，例如居住政策、教育政策、劳动政策（失业政策）及其他属于‘公’性质的保护政策等亦均包括在内。……狭义之刑事政策，得谓为国家以预防及镇压犯罪为目的，运用刑罚以及具有与刑罚类似作用之诸制度，对犯罪人及有犯罪危险人所作用之刑事上之诸对策。在狭义说，刑事政策之范围，不包括各种有关犯罪的社会政策在内，而仅限于直接的，以防止犯罪为主要目的的刑事上之对策。唯所谓刑事上之对策，并不限于刑罚各制度，更包括具有与刑罚类似作用的诸制度。如各种保安处分、缓刑、假释、更生保护等制度亦包括在内。”认为“今日一般所谓刑事政策者，多指狭义而言”。[31]

现代刑事政策学研究多认为，犯罪的发生多是社会的原因，犯罪是社会病态的一种，所以防止犯罪，就不能仅仅依靠刑罚的方法，而必须要进一步由整个社会政策着眼，才能够对症下药，从根源上治理。因而，“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。20世纪以后的社会连带思想更进一步说明，犯罪为社会病态，社会应负责任，不能专归责于个人。因而从积极预防犯罪方面的角度出发，广义的刑事政策是犯罪的治本之策。然而广义说虽然正确的表现了刑事政策的含义，却未能据以确定刑事政策的范围，范围过于广泛，难以确定其准确的范围。这是广义说的不足之处。[32]

为解决广义说与狭义说的存在问题，有的学者提出“折中说”。波兰华沙大学教授安德烈耶夫（Anderjew）等人既不主张将刑事政策完全划到社会政策中去，也反对那种认为刑事政策就是“研究刑法或刑事措施的科学”的观点。[33]我国台湾地区学者林纪东先生主张，按“刑事政策学的内容说，似应由狭义说的观点出发，但不容忘记广义的观点，把刑事政策和其他社会安全政策完全隔开，而使刑事政策学陷于孤立无援的境地”。[34]

我国学者也有主张“两分法”说。有的观点认为刑事政策可以分为广义的刑事政策与狭义的刑事政策。“国家根据以特别预防犯罪为中心任务，以改造教育犯罪者为目的的基准，对个别的犯罪类型和犯罪者采取有针对性的镇压、抑制和预防的对策措施的，为狭义的刑事政策，即通常所称的犯罪对策。国家根据以一般预防犯罪为主要任务，以改造教育罪犯为目的的基准，对一般的犯罪、犯罪者和显然具有犯罪危险的诸多现象直接采取相应的镇压、抑制和预防的对策措施的，为广义的刑事政策，即一般所称的刑事政策。”[35]有的观点从逻辑学的常识出发，认为刑事政策有广义与狭义之分。“广义的刑事政策是分析犯罪原因而采取预防犯罪的对策，它是统治阶级整个社会政策的一个组成部分，是国家同犯罪做斗争的一种政治形式。……狭义的刑事政策，是统治阶级分析犯罪的原因，评价现存刑法制度的犯罪对策的得失，研究未来刑罚制度的改进，确立预防犯罪的对策。”[36]有的观点认为“广义的刑事政策说指国家为预防及惩治犯罪所采取的一切对策和措施，其中既包括以防止犯罪为目的的各种刑罚制度，也包括与预防犯罪间接有关的各种社会政策，如教育政策、劳动政策等。狭义的刑事政策仅指国家为预防及惩治犯罪，而运用刑罚及与刑罚近似的办法，对待犯罪人及有社会危险性者的对策。通常所谓刑事政策，多指狭义而言”。[37]

有的观点从刑事政策的外延划分认为，狭义的刑事政策是指有关同犯罪做斗争的制裁性反应的各种原则。广义的刑事政策又分为相对广义和绝对广义。相对广义的刑事政策除了对犯罪进行制裁性反应的各种原则外，还包括犯罪预防的方针和策略，如预防法的制定和实施等。绝对广义的刑事政策即社会政策，这种分类把狭义的刑事政策理解为立法技术，同时失去了预防犯罪的内容。绝对与相对的划分又缺乏科学的标准，因而难以确定正确的刑事政策概念。[38]

有的观点不是静止的分析广义与狭义说，而是从进化论的观点进行科学的分析，这种观点认为“在现代文献中，有关刑事政策概念存在两种观点：一种是传统的狭义的观点，另一种是现代的广义的观点”。同时分别对狭义与广义的刑事政策下了较为科学的定义：“狭义的刑事政策是指国家为打击和防止犯罪而运用刑事法律武器与犯罪做斗争的各种手段、方法和对策。它涉及的内容主要是刑事立法、司法和司法机关的刑事惩罚政策，不包括社会对有关犯罪的各种其他政策，仅限于直接地以防止犯罪为目的的刑事惩罚政策。广义的刑事政策是指国家为打击和防止犯罪而与犯罪做斗争的各种手段、方法和对策。它不仅包括以直接防止犯罪为目的的各种刑罚政策，还包括能够间接防止犯罪的有关的各种社会政策。这种观点实际上认为，刑事政策包括目的在于抑制犯罪的一切活动。在现代文献中，持这种观点的人越来越多，占有主导的地位。”[39]这一分析既符合当代刑事政策发展的趋势，又符合我国制定刑事政策的实际情况，为我们分析研究建立具有中国特色社会主义的刑事政策体系奠定了扎实的理论基础。

有的观点在承认现行的广义说与狭义说后提出了新的见解，即把建立在对犯罪的社会分析基础之上的对犯罪的社会治理对策称之为宏观刑事政策；建立在对犯罪人的人身分析基础之上的对犯罪人的人身矫正对策称之为微观刑事政策。这种分类为刑事政策研究开阔了新视野。在对广义说与狭义说的态度上，他在赞成狭义说的同时承认“刑事政策广义说仍有启发意义”，实质是折中的态度。[40]

除“两分法”的广义与狭义之分外，还有“三分法”说。日本学者大谷实认为刑事政策的概念可以划分为：最广义的刑事政策，即指国家有关犯罪的所有对策；狭义的刑事政策，即“国家机关（国家和地方公共团体）通过预防犯罪、缓和犯罪被害人及社会一般人对于犯罪的愤慨，从而实现维持社会秩序的目的的一切措施政策”；最狭义的刑事政策，即指对犯罪人及具有犯罪危险性的人所采取的强制措施。[41]

如前所述，刑事政策与公共政策的区别和联系也关系到刑事政策定义的准确性。多数学者看法比较一致，大都认为刑事政策是公共政策的组成部分。这也是苏联等社会主义国家刑事政策研究者的看法。这种观点有违刑事政策发展的历史。刑事政策概念早于1803年即提出，期间经过近200年的努力已经发展成为较为完整、系统的体系框架。而公共政策概念是晚于刑事政策概念150年后的1951年由哈罗德·拉斯韦尔（Harold Lesswell）与拉纳（Lerner）在《政策科学》（The Policy Sciences）一书中提出来的。[42]从历史发展的顺序看，刑事政策在先，公共政策在后，很难将刑事政策划入公共政策范畴。另从西方国家刑事政策发展演变看，刑事政策最初只是刑事政策研究者的思想观点，后与国家的犯罪对策相结合构成刑事政策体系，目前日本、我国台湾地区仍有一些学者把刑事政策作为刑事政策思想，或刑事政策学说。这说明刑事政策应包括思想观念层面与犯罪对策的实际操作的具体措施和方法两个层面。如果仅从实际的政策层面来看待刑事政策则有失偏颇，更容易导致对刑事政策的注释和解说，难以科学地论证现行刑事政策并批判、创新发展。多数学者把刑事政策与公共政策概念相混同，还在于对刑事政策概念理解不清。有的观点认为：按汉语的原义，“刑事政策”就是犯罪对策的意思。[43]按此理解符合刑事政策发展的历史和其本源的意义。因而，刑事政策概念不能套用公共政策的概念。况且公共政策概念本身也因理论的多元性与方法的多样性难以厘清。如将两者混为一谈，则是更为混乱。

如果说刑事政策与公共政策概念不同，不能混为一谈，并不否认两者相互联系的方面。刑事政策学的鼻祖李斯特提出的著名论断“最好的社会政策就是最好的刑事政策”就足以说明二者之间的关系，也充分说明刑事政策研究者早已注意到了社会政策与刑事政策两者之间的相互联系。但如何界定两者之间的区别与联系，一直是刑事政策研究者难以破解的难题。不过公共政策的研究与兴起，“为刑事政策研究提供了新的视角和资源”[44]，却是不争的事实。我国公共政策研究的学者在分析我国公共政策时所提出的一些观点值得刑事政策研究者注意。中国学者“过于强调政党和政府的政策主体地位，忽略了社会政治团体的主体性；过于强调政策的目标取向而忽略了政策的过程特点”。[45]中国的刑事政策研究者亦有同样的倾向，在定义刑事政策时多是强调“党和国家……制定的”或“国家为打击和预防犯罪……制定的”“国家或执政党为了达到抗制犯罪的目的……制定的”等，过于强调政党和政府的政策主体地位，而忽略了社会团体组织以及公民个人的主体地位。刑事政策的最终目的是预防犯罪，预防犯罪的基础是民众，如果离开民众就不能达到预防犯罪的目的。有的学者认为：“刑事政策领域，是国家同犯罪做斗争的公共政策，刑事政策的决策主体只能是执政党和国家机关，而不包括社会团体组织以及公民个人。”[46]这一观点恰恰忽略了政策的过程特点。公共政策与刑事政策都是一个客观过程，要经过酝酿、制定、评估、执行、终结等环节，在任何一个环节中都必须有社会团体和公众的参与。如我国制定社会治安综合治理政策就必须要有公众的参与，要广泛地征求民众的意见，要由社会团体和公众参与实施。有的观点在论述刑法的“群众认同”时指出：“在立法的时候，刑法规范的制定不能是脱离现实、脱离情理、脱离公众的认同的，刑法规范必须是从现实的市民生活中引申出来的，是建立在群众认同基础之上的。从这个意义上来说，刑法的群众认同在一定程度上决定着刑法规范的内容合理性和它的有效性。”[47]我国刑事政策的制定与实施同样需要公众的参与才能保证决策的民主性、科学性。

刑事政策不能等同于公共政策，但公共政策理论研究的发展为刑事政策的理论研究带来了广阔的空间。我国研究刑事政策的学者多从政策学视角探讨刑事政策的概念、特征、制定、执行等理论足以说明，政策学与刑事政策学研究的密切程度。大多数学者认为刑事政策是国家政策的一部分已成共识。为此，我们在研究刑事政策中应积极地借用政策学研究的成果。一方面从方法论的角度构建理性形态，分析工具，运用量化方法、质化方法及超理性、非理性的资讯，研究刑事政策的原理，增强理论张力。另一方面要从实质理论角度，以阶段论为取向着眼于刑事政策知识的内涵与本质，研究问题建构、政策过程、政策规划、政策执行与政策评估等理论，以增强理论的实用性、可操作性，完善“组织艺术”。[48]同时要科学地使两者有机统一起来。“如果把‘研究科学’与‘组织艺术’割裂开来，那么‘研究科学’就应单纯为了研究而研究，变成单纯玩弄概念、定义的抽象的‘玄学’，最后成为‘空中楼阁’；而‘组织艺术’一旦离开了科学基础，就会变成盲目的机械的可以任人摆布的工具，就会被人滥用。‘因时因地立法’‘仓促立法’等等，有时就是这种滥用的具体表现。”[49]

根据政策与法律在制定主体、制定程序以及约束力和强制性等外在逻辑特征上的差异，可以将两者明显地区分开来。历史的看，我国是先有政策而后有法律，尤其从现代角度来看，在事实上党的政策先于而且其地位明显高于法律，法律为政策而存在并始终是实现政治目的的政策性工具，法律始终没有取得独立于政治的地位。同样，刑事政策在相当长的一个时期内实际上起着替代刑事法律的作用，政策常常被看作法律，正如董必武同志所言：“我们通常所说依据党和国家的政策办事，这里所指的政策也起着法律的作用。”[50]尽管如此，但是只要政策具有最低限度的一般性、公开性、稳定性等基本法律特性，政策就会获得形式上相对独立于权力的特殊属性，在外观上就取得了类似于法律的自足，法律与政策二者之间的紧张关系就难以从根本上避免。刑事政策兼有法律与政策的双重属性，因而在刑事政策内部，其政策性与法律性存在着紧张关系。当其政策性超越法律性而占统治地位时，这样的刑事政策便是人治下的刑事政策，反之刑事政策的法律性占据统治地位时，这便是法治国下的刑事政策。

具体而言，刑事政策具有政策性表现为：其一，刑事政策的制定主体或者颁布主体往往属于执政党或者国家行政机关，而不是国家立法机关。其二，刑事政策的载体往往是领导人的讲话、指示或者文件，而不是正式的法律文件；其三，刑事政策的确立过程往往是在具体工作中完成，或者是在不公开的内部程序中进行；其四，刑事政策的运作过程缺乏有效的反馈机制、纠错机制和解释机制，在实践运作过程中如果刑事政策被证明效果不尽如人意，那么往往很难立即予以纠正；其五，刑事政策的形象缺乏统一而为公众普遍认同的表达，往往通过某些口号式、大词式的话语予以表达，难以产生长久而深入人心的形象。刑事政策具有法律性表现为：其一，刑事政策所调整、控制、预防的对象是犯罪，根据我国《立法法》第八条第四项，能够规定犯罪与刑罚的只有“法律”，制定主体只能是全国人民代表大会，除此之外，全国人民代表大会常务委员会、国务院及其部委、地方人大政府都无权制定。所以，刑事政策在其内涵上具有最严格的法律立法属性；其二，刑事政策的确立、运作和完善受到刑事法原则的制约，包括刑事实体法的罪刑法定主义、罪责刑相适应原则、谦抑原则，刑事程序法的无罪推定原则，而这些原则都是刑事法律的明文规定；其三，刑事政策在运作过程中到需要依靠刑事法律、行政法规、司法解释具体化、程序化、可操作化，由比较抽象的刑事政策转化为具有可行性的切实运作；其四，刑事政策的确立、运作和完善需要通过刑事法律的修改、解释、完善来体现，其本身无法实现运作。

从以上刑事政策的政策性和法律性的表现可以看出，刑事政策的政策性和法律性存在许多内在的紧张关系，主要有：

其一，刑事政策的制定、修改与完善与刑事法律的制定、修改与完善存在一定的不一致和冲突。我国刑事实体法主要是1997年修订的《刑法》，以后陆续颁布了六个刑法修正案，刑事程序法主要是在1996年颁布的《刑事诉讼法》，以后司法机关陆续颁布了相当多司法解释，形成了比较完备的刑事法律体系，并且整体上是比较先进、比较科学的，与世界刑事法律的主流体系基本上保持了一致。但遗憾的是，我国的刑事政策整体上仍然停留在革命年代，这当然指的不是刑事政策的表达体系不先进，而是指刑事政策的模式、制定思路仍然受到革命式意识形态的影响，仍然收到敌我观点的影响；刑事政策的运作过程仍然带有浓厚的运动式、军事化色彩；刑事政策的实践效果仍然处于粗放式、可逆反复状态。其二，刑事政策的群众认同相对于其具有法律性层面的群众认同较低。群众认同，又叫集体意识或者共同意识，指的是作为社会一般人对于某种事实或者现象的理解和认可，通常不具有专业程度的认识而是出于朴素了解、正义情感，用比较通俗的说法来表达就是“民意”。“明确而又强烈的共同意识才真正是刑法的基础所在”[51]，群众认同为刑事政策的合理性和正当性提供最广泛的支持，它是将孤立的个人组织与团结起来组成市民社会的内在纽带。刑事政策与刑法制度要想得到公众的认同、理解、尊重与支持，就必须反映公众的呼声与要求，满足民众的正义感。刑事政策与刑法制度应当是集体意识、群众认同、民众意愿和公共意志的一面镜子。一个与公众普遍的正义情感、共同意识、集体良知背道而驰的刑事政策与刑法制度必然会为公众所唾弃。由于我国重刑主义的历史传统和因果报应的社会心理，刑事政策的群众认同往往高于对刑事法律的群众认同。以死刑为例，与刑法学人形成的限制并最终废除死刑的“精英共识”截然不同的却是绝大多数民众“杀声震天”。[52]其三，刑事政策在实践中的具体操作、执行往往脱离刑事法律的一般规定，并且这种脱离往往是隐性的、深层次的。以“严打”政策为例，我国最高决策部门、立法与司法机关迫于犯罪态势严峻的客观压力，顺应与利用民意的主观诉求，通过发动运动式的“严打”斗争，不断地突破既定死刑法律的限制，“从重从快”地适用死刑，致使我国刑法规定可以适用死刑的罪名从1979年的28个急剧跃升至68个，死刑的判决与执行则从个别与例外情况下的选择演变为经常性的司法实践。[53]然而，一波又一波的运动式的“严打”，换来的却不是路不拾遗、夜不闭户的太平，而是犯罪量与刑罚量螺旋式地交替上升、刑罚投入几近极限而刑罚功能却急剧下降的罪刑结构性矛盾和刑事法基础性危机。[54]刑事政策的生命在于实践，但如果在长期以来的实践中刑事政策过于脱离其法律性属性，则刑事政策的效果将行之不远。

刑事政策的政策性与法律性的内在紧张之所以存在，根本原因在于刑事政策自身的功能和结构，因而这种内在紧张是难以消除的。但是这种内在紧张的存在对于处于构建社会主义和谐社会进程中的当代中国而言，负的作用远远大于正的作用，因而需要采取措施予以消解。可以采取的措施主要有以下几点：

其一，我国刑事政策的体系和表达应当逐步予以成文化。我国刑事政策的体系和表达往往载于政治领袖的讲话和执政党、国家行政机关的非专门文件，具体文字表述具有一定随意性，不同政治领袖、不同层级文件之间的表达也常常互有矛盾，对刑事政策的科学性、权威性具有相当的影响。我国刑事政策的体系和表达应当逐步予以成文化，可以参考我国政府发表专门白皮书的做法，制作发布我国的刑事政策白皮书或者犯罪与治安问题年度报告等国家权威文件，在其中专门对我国刑事政策的指导原则、构成体系、实践流程进行阐释，并可对未来刑事政策的改革与完善提出设想，在一定程度上扭转刑事政策领域的表达与实践的不对称。

其二，我国刑事政策的运作与落实应当逐步予以规范化。由于诸多因素的影响，我国刑事政策的运作和落实带有浓厚的革命战争时代的色彩，军事化、运动化、口号化的语言随处可见，如“治理××专项行动打响”“××地区立军令状扫黑除恶”“××干警”“不杀不足以平民愤”等。这样的话语尤其在新闻媒体、日常用语中更为多见，但是在正式的司法过程中却也不少见。虽然军事化、运动化、口号化的语言有助于为普通民众所理解、所认同，但是从长远来看却大大削弱了刑事政策的权威性和合法性。我国刑事政策的运作与落实应当逐步予以规范化，首先应当在正式的司法过程中予以规范化，如执法提示、政策宣传、舆论指导等；其次需要规范媒体话语，尤其是对犯罪与治安问题的新闻报道、影视剧制作、广告传播等。

其三，我国刑事政策的反馈与完善应当逐步取得群众认同与精英话语的共识。[55]如前所述，刑事政策取得群众认同具有非常重要的意义，但是群众认同也有相当大的从众趋势和盲目性，因而不能是刑事政策反馈与完善的唯一标准，还要辅助于专业的认同，即所谓精英话语，包括从事法律职业的法官、检察官、律师、法学研究者等。由于专业背景差异、话语体系差异、思考立场差异等因素的存在，群众认同与精英话语两者之间存在着天然的冲突，因而我国刑事政策的反馈与完善应当逐步取得群众认同与精英话语的共识。在我国现阶段，我国刑事政策的反馈与完善取得群众认同与精英话语的共识，既是社会各阶层共同参与刑事法治建设的必然选择，也是保证刑事政策真正取得理想效果的重要途径。

三、实然与应然：刑事政策的功能意义解读

刑事政策在当代世界、当代中国都呈现出与以往任何历史时期都有所不同的发展趋势，而与法治化背景相关联，刑事政策的发展比以往任何时候都表现出与权利、秩序两大功能性要素的密切联系，刑事政策的发展越来越表现出保障权利、维护秩序的两大功能性发展趋势，从而使得当代刑事政策的发展越来越多地开始消解传统的单纯惩罚犯罪人或者惩罚犯罪的工具性功能。

权利一般从以下三个层面去理解：作为一种道德权利，它表达一种正当合理的要求，即作为人应该享有的权利；作为一种法律权利，它描述一种制度安排，利益得到法律的保护，选择受到法律效力的保障，商品和机遇在有保障的基础上进行供给；人权更是一种实有权利，是实实在在的现实权利，它的实现除了依赖于一定的经济基础和社会条件，还要有法律的确认和保障。[56]和谐社会形成的基础是尊重和保障人权。社会是由不同个人、群体、阶层构成的，在这个共存共生的过程中，人与人之间会产生矛盾和冲突。但为了生存和发展，必须学会协调、合作和互助，这是人类共同生存的基本原则。人类能够更好地同生共存的基础在于人们享有其应当享有的基本权利，如尊重人权、保障人权、契约自由、法律面前人人平等等，这些对每个人都是必需的，因而能够得到普遍的认同与遵守，社会通过自由、平等与竞争使人们各得其所、各安其位，从而促进了社会的和谐发展。一个社会尊重和保障人权，使社会中的大多数成员成为社会的积极主体，让每个人就能够充分发挥主动性和创造性，从而使整个社会具有和谐发展的生机与活力。和谐社会必然建立在尊重和保障人权之上，没有人权的普遍实现，就没有真正的社会和谐；人权得不到真正的保障，就无社会的和谐。

实现充分的权利是现代刑事政策的价值取向，而这一点只有通过刑事政策的科学发展才可能由理论变成现实。其中，刑事政策的转型对权利的实现起着重要作用。首先，刑事政策受罪刑法定、刑法谦抑、无罪推定等原则的限制，在更广泛的程度上保障了犯罪人、被害人和社会公众的人权，并且刑事政策所保障的人权是人权中最重要、最基本的人身权和自由权。人权在本质上属于一国内部事务，只有通过一国法律的确认和保障，在人权受到侵犯的时候，才能依法受到保护，才能依法对侵犯人权的行为予以制裁。体现法治精神的刑事政策在司法实践中规定的一套严格、完备、科学合理的司法救济程序，为人权的实现提供了明确有效的方法和途径。其次，刑事政策的科学发展为人权的实现提供了相关的体制、机制保障。人权的实现必然要求建立保障人权的体制，必然要求有一个实现人权的运行机制，而这种体制、机制，也只有在刑事政策科学发展的前提下才能得到国家强制力的保障。刑事政策是针对犯罪行为的对策，而犯罪行为是对人权的最大侵害。从这个角度出发，刑事政策能够为使最广大人民群众的人权免于侵害提供了制度保障。因此，从实现人权的角度讲，刑事政策的作用体现在使公民的人权得到尊重与保障，不受非法侵害或受到非法侵害后能得到公正有效的司法救济，从人的内在需要出发规范、调整和引导人们的自觉的行为，为构建社会主义和谐社会奠定重要基础。

权利是人们生存和发展的渴望，是人们追求的理想和价值，而权利本身又是一个有争议的难题。正如普列汉诺夫所说：权利问题“像斯芬克斯一样向每个这样的思想家说：请你解开我这个谜，否则我便吃掉你的体系”。正因如此，有许多著名的思想家和学者孜孜不倦地分析权利概念，探究权利的本质。[57]权利在英语中的两个表达：Freedom和Liberty都包含着不受任何羁束地自然生活和获得解放的含义。[58]“权利作为人的行为状态包括两方面的含义：自我主张、自我决定，和不受他人干预、限制、阻碍。前一方面是就主体和主体意志而言，它是处于‘权利’状态的行为的起点。后一方面是就行为所受的外在影响而言，它是其他主体对于该行为的反应。将两方面的含义结合起来，我们将‘权利’规定为，自我决定的，不受他人干预、限制、阻碍的行为状态。”[59]英国牛津大学社会和政治学教授柏林（Isaiah Berlin）将权利区分为积极权利和消极权利。积极权利即自我实现（自我控制与自我指导），消极权利认为个人不能没有权利；权利不能不受限制；对权利的限制本身不能不受限制。美国学者李普森（Leslie Lipson）认为积极权利可以表述为“从事……的权利”，消极权利可以表述为“免于……的权利”。这是一个权利的两个方面。[60]

权利是每个人的向往和追求，就在于权利是相对的，而不是绝对的；权利是有限的，而不是无限的。在氏族社会有习惯的约束，在中世纪受到神权的限制，在专制社会受到暴力的压制，在法治社会同样也要受到法律的限制。但这种限制旨在保护权利和保障权利，资产阶级启蒙思想家洛克说：“法律按其真正的含义而言与其说是限制还不如说是指导一个权利而有智慧的人去追求他的正当利益……法律的目的不是废除或限制权利，而是保护和扩大权利。”[61]“这是因为在一切能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，哪里就没有权利。这是因为权利意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，哪里就不能有这种权利。”[62]孟德斯鸠认为，“在一个国家里，也就是法，在一个有法律的社会里，权利仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。我们应该记住什么是‘独立’，什么是‘权利’。权利是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有权利了，因为其他的人也同样会有这个权利”。[63]马克思认为：“法律不是压制权利的手段，正如重力定律不是阻止运动的手段一样。……法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中权利的存在具有普遍的、理论的、不取决于别人的任性的性质。法典是人民自由的圣经。”“哪里的法律成为真正的法律，即实现了权利，哪里的法律就真正地实现了人的权利。”[64]

刑事政策保障权利的机制主要是国家通过惩处和预防违法犯罪，使公民的权益免受不法侵害，保护公民的人身权利权、民主权利、财产权和其他权利，保护公民的基本利益。公民的权益与社会利益又是紧密联系，不可截然分开的。因而“另一方面，刑罚法规所予保护的利益，未必仅限于国民个人的利益。有时国家本身的利益也可成为刑罚法规保护的对象。如刑法中的内乱罪、外患罪、妨害公务执行罪、隐匿犯人罪、消灭证据罪等等，都作为侵害国家法律上的利益的犯罪，而成为刑罚的对象。另外，社会以公共的利益有时也成为刑罚法规所予以保护的对象。关于骚扰罪、危害交通罪、伪造文件罪、伪造货币罪等的规定所予以保护的对象都已超出了国民个人的利益。于是，在制定旨在保护上述利益的刑罚法规时，就得对国家或社会利益以及个人利益作出比较衡量”。“社会法益能还原成保护国民至居民的利益，只有它才应当受到刑罚法规的保护”，[65]国家保护国家利益、社会利益实质也是保护公民的利益。“保护个人的尊严被认为是社会政策的最高目标。”[66]

刑事政策的保障权利也需要国家在预防、控制犯罪的时候不得侵犯公民的权利。罗伯斯比尔认为“权利是人所固有的随意表现自己一切能力的权力，它以正义为准则，以他人的权利为限制，以自然为原则，以法律为保障”。[67]权利的保障，要求防止来自政府的专横强制，防止权利的保护异化为权利的破坏者。刑事政策的保护权利与保障权利的功能是一致的，两者并不矛盾。但过去我们过分注重保护权利的功能而忽视或排斥保障权利的功能，这种价值偏一的刑事政策观也就失去了存在的根基。国家利益、社会利益被过分强调，个人利益被压抑、被轻视，甚至发展到个人的权利和利益失去保障，被肆意侵犯也就不足为怪了。

刑事政策在坚持保护权利和保障权利中，应体现现代刑事法治的精神，正确处理立法中犯罪化与“非犯罪化”的关系（实质是平衡和协调国家利益、社会利益和个人利益的关系，促进社会和个人的全面发展）；司法中的“刑罚化”与“非刑罚化”的关系（实质是通过正当法律程序，保障犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程的诉讼权利，规范国家刑罚权的发动过程，防止公民的权利和权利在诉讼过程中被国家刑罚权侵害，同时从保护弱者和有利于教育的角度对犯罪人能采用其他的方法，就尽量不使用刑罚方法）；行刑中的监狱化与“非监狱化”的关系（实质是单纯的威慑惩罚，还是着力对犯罪者的不良人格特征进行矫正治疗，并培养其适应社会所必需的基本技能，为其融入社会创造条件）。总的精神是要正确处理打击和预防的关系（实质是保护权利和保障权利的有机结合的刑事政策落脚点），犯罪预防是刑事政策的出发点和最终归属，需要始终将预防犯罪摆在突出位置。

随着世界范围内法治进程的蓬勃发展，权利保障在世界刑事政策中所占的分量越来越重。加强对犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的权利保障，已经成为当今刑事政策一个总的发展趋势。刑事政策必须以人为本，以社会为本，以发展权利为本，满足和解决人的自由、幸福和平等，尊重人性尊严，关注人权保障，实现刑事政策的人文关怀。毋庸置疑，长期以来我国在制定刑事政策的过程中往往偏重于对犯罪的控制和打击，过度依赖刑罚手段，往往一味地施行严刑峻罚。例如20世纪80年代初期，我国为加强对流动人员犯罪的打击力度，公安部提出了有流窜犯罪嫌疑的人和有犯罪行为不讲真实姓名、地址，来历不明的人实行收容审查的建议，国务院很快就批准了这一做法。虽然不能说这项制度对打击流动人员犯罪没有好处，但它却严重忽视了可能对人权造成的侵害，结果在实践中造成了很不好的效果。我国已经确立了建设社会主义法治国的治国方略，并且签署了《公民权利和政治权利国际公约》等一系列人权公约，这就要求我们今后在制定和执行刑事政策时必须按照法治和人权的精神来行事。我们在法治基础上重构刑事政策，就必须对过去一些不符合法治和人权精神的刑事政策进行认真的清理和系统的反思，并作出相应的调整和变革，使之适应新形势发展的需要，符合人权的要求。我国的刑事政策应当展现道德蕴涵和人文关怀，其核心在于科学地理解和把握人犯罪的原因、合理地确定犯罪人的刑事责任，尊重包括犯罪嫌疑人、被告人和罪犯在内的全体国民的人格、尊严、自由和权利，在关心社会秩序的维护、社会基本价值体系的维系以及社会公众普遍福祉促进的同时，关心被追究刑事责任的犯罪人的社会复归。

秩序的存在是我们周围世界的一种普遍现象，不单在自然界里秩序压倒了无序、常规性压倒了脱轨现象、规则压倒了例外，而且在人类社会中秩序同样起着极为重要的作用，它是一切社会得以正常存在和稳健发展的必要前提，也是任何法律体系追求的终极价值之一。“一个社会可以没有充分而完全的公平和正义，可以没有基于独立人格和身份平等的个人自由，甚至可以没有普遍有效的法律制度，但是它绝不能没有秩序。和自由比较起来，无论是对社会还是对个人，社会秩序都具有功能上的优先性，虽然这种优先性只是工具性的。早在100多年前，英国学者边沁就认识到，法律控制的首要目的不是自由，而是平等和安全，即良好的社会秩序。这倒不是说秩序的价值比自由的价值更大、更重要，而是说自由得以存在和发展的前提是秩序，世界上可以有不自由的秩序，但是绝不存在没有秩序的自由。对处于现代化过程中的中国而言，秩序有着特殊的重要意义。”[68]“秩序概念，意在指自然过程和社会过程中都存在着某种程度的一致性、连续性和稳定性。”[69]

秩序同样是刑事政策功能性发展的重要趋势，秩序对于刑事政策的必要性在于：首先，秩序是刑事政策的基础价值。刑事政策的目的是打击犯罪、预防犯罪以维护稳定的社会秩序，这是刑事政策的基本价值，并不是终极价值。除了秩序以外，刑事政策还积极追求自由、正义、效益，促进社会的发展。秩序价值是其他价值的中介，是刑事政策的基础价值。没有秩序价值的存在，自由、正义、效益都会受到威胁并缺乏保障，其他价值就无法得到实现。庞德在《法的任务》中说：“当法律秩序已经认定和规定了它自己要设法加以保障的某些利益，并授予或承认了某些权利、权力、自由和特权作为保障这些利益的手段以后，现在它就必须为使那些权利、权力、自由和特权得以生效而提供手段”。[70]刑事政策其他所有的价值都需要以秩序价值作为基础，并建立在秩序价值的一定实现上。其次，秩序是社会改革的保障。社会改革必然要打破原有的秩序而建立新的秩序，即社会转型。在社会转型过程必然出现有序—相对无序—有序的过程，刑事政策的任务就是要控制和预防犯罪，减少社会改革的震荡，避免出现无序，并在法律确定的秩序中推动、促进社会改革。再次，秩序是社会发展的保障。1985年，第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会以“为自由、正义、和平、发展而预防犯罪”为主题，对新的犯罪和发展环境中的犯罪预防、世界变化中的刑事司法制度、犯罪受害人、青少年犯罪与司法和联合国刑事司法标准和规范的制定和执行等重要议题展开了讨论。大会通过的《米兰行动计划》指出“发展本身并不是导致犯罪的因素，但是发展不平衡则会助长犯罪”。[71]可见，现代刑事政策以促进社会和个人的全面发展为宗旨。为此刑事政策应当服务和服从于社会发展，维护社会秩序。“人类的发展需要一定的社会条件，这些条件中，就包含着对于秩序的要求。在混乱状态之下，人的生存都成为困难的时候，人是无法顾及发展的。每一个人在发展过程中，都会对于秩序提出一定的要求。相对的稳定、和平、安宁是发展的客观前提。发展是一种在生存基础上的进步，如果说生存都非常需要秩序，那么发展更离不开秩序。”“历史千百次地证明了一个真理：秩序保证着生存，秩序也保证着发展。”[72]

刑事政策秩序价值的实现要注意以下几个问题。第一，要坚持法治原则。社会秩序离不开社会规范，规范是秩序必不可少的依据，一定的社会秩序总是与一定的社会规范相联系，因而，社会秩序离不开法律规范，法甚至就是秩序本身的意义。亚里士多德就说过“今夫法者，秩序之谓也；良好法，即良好之秩序也”。依据法律规范建立的社会是人们追求和向往的秩序价值。如舍弃法律，必然使用暴力，暴力下也可能出现非常“良好”的秩序，但“这种实现秩序的方式本身就对的秩序的主体——人的否定。其秩序是恐怖的秩序，是践踏人性、扼杀人权的秩序，是僵化的、没有活力的秩序，也是被人类砸碎、唾弃的秩序。这种秩序最终将被无序、被新的秩序所取替”。[73]因此，刑事政策的大师菲利和格拉马提卡以社会防卫法或主观刑法代替刑法、否定刑法的愿望终究未能如愿，这应该是主要原因。在依法治国，建设社会主义法治国家的进程中，刑事政策为维护社会秩序必须坚持法治原则。第二，要认识到秩序价值的有限性。秩序是价值基础，是刑事政策的直接的价值目标，但不是终极目标。因而，不能一味地强调秩序，强调稳定，甚至是为求稳定而忽视其他的价值要求，或以牺牲其他的价值以求得暂时的、局部的稳定。那样只会导致社会发展的停滞，甚至出现混乱。这一点在社会改革时期，社会矛盾多发的情况下尤为引起重视和关注。第三，刑事政策要以维护社会最低限度的社会秩序所必须。维护社会秩序的实践已经反复证明：社会秩序的维持主要的或者说最经常的不是依靠刑事规范，而是依赖于道德规范、传统习俗、社会组织的内部规则和刑事规范之外的其他法律规范的调整。由此，刑事政策就不应仅仅强调打击犯罪的一手，更应强调预防犯罪的一手，要坚持社会治安综合治理的总方针，坚持预防为主的方针，从根本上保障社会秩序的稳定。

在物理学中有一个可以表述秩序的概念：“熵”，熵指的是用来表述事物的有序和无序程度的某个值，它的数目大小与事物的有序或无序程度相关联，熵的值与有序程度成反比：熵的值越大，事物的有序程度越低；熵的值越小，则事物的有序程度越高。根据热力学原理，事物的运动将使事物的无序程度越来越高，如果没有外来能量予以补充，那么事物将走向解体，即事物的有序是暂时的、相对的、有条件的，而事物的无序是长期的、绝对的、无条件的。这样的原理完全可以应用到社会科学领域来探讨犯罪问题。对于法律规范研究、社会研究，乃至犯罪问题研究，秩序的存在显然都具有极其重要的意义。秩序的存在为人们的行为提供了可靠的预期，使得人们可以根据过去的经验对未来做出可靠的推断，从社会获得对不确定未来的起码安全感，同时也就可以保证人们的行为能够得到稳定的预期利益，促进社会和谐氛围的形成。其一，对于法律规范研究来说，秩序不仅是一种事实，更是一种价值，秩序是法律追求的终极价值之一。“与法律永远相随的基本价值，便是社会秩序。……社会秩序要靠一整套普遍性的法律规则来建立。而法律规则又需要整个社会系统地、正式地使用其力量加以维持。”[74]其二，对于社会研究而言，秩序是维护社会可靠预期、促进利益激励、保障社会宽容、实现社会安宁的必要前提，也是保障个人自由、个性张扬的必要条件。现代社会是一个多元的矛盾体，是由无数在个性、能力、地位、情感、偏好、意志、价值观、利益、思维方式、个人背景等诸多方面都存在差异的人们所组成，因而充满了矛盾、冲突、竞争甚至斗争。如何使这样一些相互差异甚至对立的人们和平共处、相互合作，如何在不同层次和领域中达到秩序，就成为任何社会都必须面对的一大难题，即我们所说的社会秩序问题。[75]所以，任何社会都必然面临社会秩序变迁、解体或者重构的重大挑战，因而对社会秩序的研究也就成为社会科学无法回避的课题。其三，对于犯罪问题研究而言，秩序更具有重大的意义。在传统的认识中，犯罪与秩序是对立的或者有此无彼的关系，这种认识不能说是不对，但起码是不全面、理性的，因为它只认识到犯罪对秩序的负面作用，但却没有认识到犯罪对秩序的正面作用，乃至秩序对犯罪的反作用。[76]虽然犯罪与秩序一般总处于一定的紧张之中，但犯罪对于秩序并非总是单纯的破坏，而秩序也并非对犯罪总是无能为力。犯罪在给社会带来恶害的同时，也具有一定程度的正价值，具有相当的提示引导秩序重建的功能；秩序对于犯罪而言，既是受犯罪影响的对象，又同时是对犯罪的存在状况施加反作用的主体，在犯罪研究中，秩序已经不仅仅作为一种他在的事物存在于犯罪之外，而是与犯罪保持着内在的连续性。[77]

犯罪行为是人的行为的一种，它在本质上也要受到人类行为一般规律的制约，同样也要受到秩序与人类行为之间关系规律的制约。在传统观念中，犯罪行为是一种恶，是在道德上应当受到谴责的“罪”。[78]这样的观念在思想领域中几乎是没有疑问的公理，但是在犯罪学研究中却不能仅止步于此，而且单纯的这种观念对于认识犯罪现象、把握犯罪规律的意义是很有限的。根据辩证唯物主义与历史唯物主义的原理，还应当更进一步地来认识犯罪行为，应当更进一步地把犯罪与秩序结合起来考察，对于两者之间的考察一般有两个层面的视角：其一，从宏观视角考察犯罪与秩序的存在性关系，通过社会事实意义上的犯罪产生过程与人类社会历史的秩序状态之间的关联来发现两者之间的共生共长关系，当然也可能是反过来的此升彼消关系；其二，从微观视角考察犯罪与秩序的过程性关系，通过行为事实意义上的犯罪发生过程与特定阶段秩序之间的关联来发现两者之间的复杂互动关系，可以用来探求在社会背景相差不大的情况下犯罪发生与特定阶段秩序之间的差异。

秩序一般是探讨复杂现象而使用的概念，根据西方学者的理解，秩序内涵一般包括四种要素：1.社会的可控性，即存在于社会中的各种调控因素，包括限制和禁止性因素等；2.社会生活的稳定性，如某一社会持续着某种状态的过程；3.行为的互动性，即人们的行为具有相互引起、相互补充和配合的特点，因而不是偶然的、无序的；4.社会生活的可预测性，因为在无序状态中，人们便无法预测社会生活的发展变化，难以进行各种活动。[79]显然，在这里秩序概念的核心是指社会生活中具有行为的预期。按照哈耶克的分类，秩序可以分为自生自发的秩序与人为的秩序。[80]这种观点虽然不是最终的，但却指出了秩序具有复杂的性质。以往虽然有许多观点注意到了自然界与人类社会具有相当不同的秩序特点，但却有意无意地将自生自发秩序与人为的秩序相混淆，从而在思想方法上出现了很大的偏差。也正如以往许多历史已经证明的那样，片面强调人类社会的主体性、人类社会的人为性，片面强调“人定胜天”，已经造成无数无可挽回的重大损失。因而，有必要对人类社会秩序的属性进行再认识，有必要强调如下的理念：人类社会的秩序在很大程度上仍然属于自生自发的秩序，主要是作为一种他在的客观而存在，包括犯罪在内的人们行为总体上仍然受到社会秩序的制约，处于被决定的地位。[81]所以，也需要认识到：从自生自发的秩序大背景到相对具体、独立的犯罪人、犯罪行为之间存在某种规律性，在转型社会时期中通过视角的转换来把握这种规律性就显得更加重要。

秩序与犯罪之间的关系，人们最早是从犯罪与无序的角度来认识理解的。尽管人们对于犯罪的理解见仁见智、各不相同，但有一点是共通的，即任何社会都必须存在一个最低限度的秩序底线，也就是维持社会生存与发展的最基本、最起码的秩序要求。[82]犯罪的存在，尤其是早期人类社会中的犯罪往往对这种秩序底线形成了威胁和冲击，造成了社会无序状态的出现。因而，早期人们对秩序与犯罪的关系的认识可以归纳为：将犯罪视为绝对的恶行，是秩序的绝对对立物，即犯罪与秩序之间的关系是恶行与被害之间的关系。

在一般情况下，犯罪的存在及其后果直接造成了社会秩序的紊乱与无序状态的产生，从而使得人们将控制犯罪、打击犯罪作为消除社会无序状态、重建社会秩序的手段和方法。保障社会秩序、维护社会安宁是社会存在发展的基本前提，也构成了法治的最基本价值取向。“社会的秩序或者治安，它要求人民的生命和财产得到保障，不受伤害、侵犯和破坏。这种保障主要是由警察提供，他们负责执法的工作。虽然这只是法治概念最低或者原始的层次，但它是法治的重要元素之一。例如，如果社会发生骚乱或者暴动，法治便会受到破坏，如果警方成功地控制暴乱的群众，法治便得以保存。从这个层次来看，一个法律和秩序的状况，相对于一个自然的状况。”[83]从这一观点出发，犯罪与秩序之间的关系便与法治联系了起来。但是，犯罪的存在及其质、量变化却并不与秩序成正比：犯罪比较严重的地方，有时并不一定是没有秩序，也并非没有法治；而犯罪稀少的地方，并不表示其社会秩序良好，有时反而可能是存在着强力维持的令人恐惧的秩序。因而，秩序的内涵与无序的界定和犯罪有关，但是犯罪状况并非是决定秩序的唯一因素，甚至也并非决定因素。

由此可知，早期人们对于犯罪与秩序之间的认识不能说是不正确，但却并非完全合乎理性。虽然犯罪对于秩序而言破坏多于建设、多数时候表现为负价值，但是犯罪对于秩序乃至对人类社会是否具有一定的正价值？如果我们能够接受这样的假设，转换一下研究视角，采取辩证的方法而不是带着对犯罪的“义愤”来对犯罪与秩序的关系做新的审视，可能便会发现犯罪对于秩序乃至对于人类社会实际上具有相当程度的正价值：

1.犯罪能够唤起社会公众的正义情感，造成并强化社会公众重构秩序的诉求。犯罪行为及其后果一般都会给社会公众带来损害或者贬抑，要么直接对社会公众造成损害或者威胁，要么间接妨碍社会公众追求自身的幸福。以传统的视角来看，犯罪是扰乱社会秩序的大敌，它妨害了个人独立形成其人格、完善自身发展的进程，足以造成犯罪被害人及社会公众对于犯罪的义愤，从而唤起社会公众的正义情感。当然，社会公众的正义情感是复杂的综合体，其中以报应情感成分居多，使得社会公众的正义情感不免失之于情绪化，可能对社会秩序的重构造成负面影响。所以，社会公众的正义情感具有双重作用：要求重构社会秩序的理性诉求和制裁犯罪的报应诉求。要求重构社会秩序的理性诉求在根本上也是国家刑事政策的社会基础，正如日本学者指出：“刑事政策是国家机关通过预防犯罪、缓和犯罪被害人及社会一般人对于犯罪的愤慨，从而实现维持社会秩序的目的的一切措施政策。”“刑事政策的终极目的是维持社会秩序。”[84]但是在我国社会实际中，由于深受传统理念的熏陶，社会公众的正义情感往往是报应情绪占据主导位置，其正义情感往往有滥用的倾向，并且社会公众对于犯罪的义愤可能导致对待犯罪问题的非理性化倾向，进而对国家的法治进程造成拖累，也容易出现“多数人的暴政”的局面。[85]在我国目前的转型社会时期，犯罪的增长已经达到了很严重的程度，而社会公众对待犯罪的报应情感也已经达到了接近临界点的程度，如何正确引导社会公众的报应情感并使之转化为重构社会秩序的理性诉求将是未来的一项崭新任务。

2.犯罪能够成为某些开拓行为的雏形，进而成为新的秩序重构的先导。犯罪是一种复杂的社会现象，其中有的行为在客观上是有效用的，只是在“规范”上被认定为犯罪，因而它们能够成为某些开拓行为的雏形，进而成为新的秩序重构的先导。“犯罪不仅是正常现象，而且是一种有用的现象。……首先从人的独创性、主体性角度来看，要使人的独创性获得全面的实现，一方面要允许使领先于时代的人的才能得到全面的实现，但也必须付出代价，也就是要让落后于时代的罪犯的梦想成为现实。但罪犯的梦想也不都是落后于时代的，譬如政治犯罪，他们的梦想往往都是领先于时代的。”[86]在人类历史上，有关这种现象的例子很多，最著名的当数“苏格拉底的审判”。对苏格拉底的审判是人类历史上的一个大悲剧，它留给后人的思考绵延至今。苏格拉底是古代雅典最有智慧的哲学家，但在公元前399年的一个春日，在苏格拉底70岁的那年，在雅典受到指控犯罪而被判处死刑，指控他的罪名是不信仰雅典城邦的神、只信仰自己的神和腐蚀、败坏青年。实际上，苏格拉底被指控犯罪的真实原因是他的主张与雅典陪审法院所代表的雅典民主派的正统主张相冲突。[87]作为超出他那个时代的思想家，苏格拉底对于雅典的民主政体毫不掩饰地加以批判，即使在法庭上也是刚毅不屈，用充满哲理的辩解和无可挑剔的逻辑驳斥了对他的所有指控，最终使得五百人陪审法院恼羞成怒，错误地判处苏格拉底死刑。难能可贵的是，苏格拉底在等待执行死刑的最后日子里，还是有很大机会可以逃出雅典的，他的忠实朋友克力同已经做好了一切准备。但是，苏格拉底并没有为之所动，反而劝说克力同要服从雅典的法律，苏格拉底最终以自己的生命维护了雅典的法治。现在看来，以言论自由著称的一个城市对一个除了运用言论自由以外没有任何罪行的哲学家起诉、判罪、处死，这给雅典的民主制度烙上了永远抹不去的污点。苏格拉底的审判对后世关于雅典文明的研究、关于民主制度的研究、关于法治的研究都产生了深远的影响，从犯罪学的观点来看，苏格拉底的审判的意义也是极其深刻的。“不信仰雅典城邦的神、只信仰自己的神和腐蚀、败坏青年”这两项指控苏格拉底的罪名都是荒谬的、别具用心的，都不可能成为实际的犯罪，只是按照雅典的法律，苏格拉底就是一个罪犯，而苏格拉底也认可了这一点。但是，他的“罪行”除了捍卫雅典的言论自由和民主精神之外，别无其他，实际上苏格拉底的行为也根本不可能成为现实犯罪；他的“罪行”不仅对雅典有利，而且对人类也是极其宝贵的财富。虽然说苏格拉底的行为不符合当时雅典的法律或者雅典的正统民主方式因而被视为犯罪，但是他对后来雅典民主制度的改革和西方世界法治的兴起起到了重要的启示和引导作用。所以，特定时期的特定犯罪，可能被视为对那个时期的“秩序”的破坏或威胁，但从历史进步的角度来审视，恰恰是这些犯罪带来了对原有秩序的冲击，引发了人们对原有秩序的反思，从而成了新的秩序重构的先导。“当社会体制或者价值观落后于社会生活的时候，作为违反这种社会体制或者价值规范的所谓犯罪，往往成为要求社会改革的先兆，以其独特的形式影响着社会的发展，最终引起犯罪现象的变化，并将自身从法律规范意义上的犯罪桎梏中解脱出来，完成从罪到非罪的历史性飞跃。”[88]我国以往刑事立法史上关于“投机倒把罪”的起伏变迁也很好地说明了犯罪对于秩序的先导价值。

3.犯罪具有危机警示功能，能够促进社会秩序的自我调整。犯罪不是孤立的社会现象，它是社会问题的集中暴露，对于社会问题具有危机警示功能，从而有可能成为社会政策调整的契机，促进社会秩序的自我调整。可以说，犯罪本身就是社会某种不正常状态的反映与暴露。从犯罪的现状及其变化趋势中，可以找到引发某些犯罪生成、蔓延的社会原因，从中也能看到现行刑事政策、社会控制手段的科学程度，反思社会政策、社会调控机制的实际效果，进而推动社会变革。从某种意义上甚至可以说，犯罪也是推动社会发展的一种力量，尤其在犯罪手段智能化的金融领域、犯罪后果严重化的社会公共安全领域、社会管理形式复杂化的社会管理秩序领域、侵害国家公权力的职务犯罪领域等，相关犯罪的产生与演变对社会秩序的调整与社会体制的发展起到了相当的警示与推动作用。

第二节 当代语境下的刑法解释

一般意义上的“解释”是存在于词与物之间的关系，即用人类的语言去描述、界定、理解客观的物，所以从解释的最初功能来看，就内在地存在着解释的语言与被解释的物之间的矛盾，从而使得解释出现了主观与客观之间严重分离。对于同一样的物，用不同的语言来解释就会出现很大的差异，反之，对于不一样的物，用不同的语言来解释也可能出现一样的理解。如果再加上人类社会渐次出现的宗教、文化、族群等新的理解参照系，用语言来解释物的差异就更大了。在伽达默尔看来，哲学解释学的确立使解释学获得了一种新的含义，这种打破了主客观二分的思维方式致使解释学与实践哲学真正统一起来。古老的解释学一直被理解为一种说明和解释的理论或艺术，即一种有关技能或技术的学问。今天要重新理解实践的性质，要把解释学从那种与科学对立的语境中解放出来。实践不是理论的对立物，实践与理论是统一的，理论本身就是一种实践，理论兴趣与实践行动之间是一种相互蕴含的关系。[89]现代社会的物质产出大大丰富，各种现代化产品层出不穷，运用语言进行解释和理解就可能出现更加分离的局面，因而解释的发展进入了现代社会以后，如何弥合解释的主客观分离就显得更加突出。

将解释问题引入法律领域后，就造成了与一般意义上的解释更加不同的状态。如果说一般意义上的解释，用语言解释物还带有主观与客观之间的分离，用语言来解释物的唯一障碍就是主观理解客观的合理性，那么在法律上的解释，就出现了用语言解释语言，用语言来解释语言的唯一障碍就不再是合理性了，而是主观理解主观的合法性。同样是物的存在，用语言来解释物的本身，往往可以用物的内在属性和外在特征综合描述即可，但是出现法律以后，用立法文本将物的存在固定在法律体系中，用语言来解释法律中的物，那就出现了新的更大的问题。简单举一例，刑法规定的“毒品”，如果将“毒品”作为物的本身来解释，可以从其内在属性即对人的导致成瘾性、从其外在特征即具体种类如鸦片、海洛因等进行解释。但是被规定到刑法文本后的“毒品”，在刑法适用中进行解释，就会出现新的更大的问题，如一般解释“毒品”，不会考虑毒品的纯度，毒品的纯度不会影响毒品作为物的客观存在，但是在刑法文本中需要考虑毒品的纯度，例如500毫升的矿泉水中掺入了10克海洛因，在刑法上就需要解释此时的毒品是哪些，是10克海洛因还是510克海洛因？造成这一现象的原因主要在于：其一，一般意义上的解释主要是解决物的共性问题，而不考虑极端个例；但是法律上的解释也需要解决物的共性问题，还要解决物以外的人的其他问题，还要考虑极端个例。其二，法律上的解释需要用语言解释语言，因而在其根源上就会遇到一个致命的问题：解释的对象如何产生的？一般意义上的物的产生来源自客观世界，因而遵循客观世界的规律，用语言来解释客观世界的物可以追溯到客观规律，具有很强的合理性。但是法律上解释对象的产生并不是来自客观世界，而是来自主观世界，虽然立法者在法律文本的设定时需要考虑客观世界的现实规律，但是在进行具体法律文本的设定时，却往往具有较大的非规律性。例如，对于“枪”的描述，在中国刑法文本中用很多描述，有时称“武器”（《刑法》第151条“走私武器罪”）、有时称“枪支”（《刑法》第125条“非法制造枪支罪”）等，法律文本的主观设定缺乏规律造成了解释的困难。

法律解释问题进入中国语境后，也呈现出独特的状态。古代中国的哲学思维较为强调“只可意会不可言传”，较为忽视对于物的理解、对于语言的阐释等解释的直接表达，“在古代中国哲学中，先人们就在探讨言、意之间的辩证关系，如言外之意、言内之意，乐见得意而忘言、得意而忘象。‘这表明了中国思维穿透语言，领略语言背后之象，进而穿透形象而领略其背后之意蕴的特点。’这固然是中国哲学的智慧，但如果我们带着这种深刻智慧的思维来理解法律，就会出现问题，法律意义的固定性和安全性就会出现危机。长期以来，我们不能认真对待规则的文化原因可能就在于此。因为我们的很多人不是认真探讨法律语言的言内之意，而是想方设法挖掘出言外之意。法律之所以借助文字语言来表达，就是看到了‘法之作用较之人之意思，强固而有力’。”[90]进入当代中国语境，人们开始关注法律解释与法治发展的深刻联系，开始关注法律解释对于法治发展的现实意义。国内有学者曾指出，当中国社会在人治和法治之间做出抉择，社会的法治化过程不断向前推进时，人们却常常有一种困惑：为什么在理论上被倡导的规则之治，在现实生活中却处处表现为规则对人的依赖？通向法治之路果真就是不断地立法、不断地强调法律的权威吗？为什么在有了成千上万项不同层次的立法之后，我们并没有太多地感到立法完备，感到法律在影响和决定自己的生活？为什么法律在实施者那里时常会像谜一样令人难以捉摸？所有这些都促使人们去检讨对法律和法治的认识，使人们在法治的场景中不得不重新思考某种似乎是原初的问题，即法律与人的关系问题。[91]所以在当代中国的转型过程中，对于法律与人的关系反思推动了法学研究对于法律解释问题的思考视角转换，进一步探究法律解释的存在合理性与法律解释的合法性依据。

对于刑法解释的存在是否合理或者有必要（考虑到早期社会长期以来刑民不分的状态，对刑法解释存在与否的看法实际上也是对法律解释存在的争议），在古今中外的历史上都存在很多争议，而对刑法解释持否定态度的观点和事例在不同的历史时期都曾经出现过，其中有代表性的观点和事例有以下若干内容。

其一，中国战国时期的法家出于维护法家之法的高度权威，坚决反对法律的解释。战国末期在秦国主持著名的“商鞅变法”的商鞅明确提出，“主法令之吏有迁徙物故，辄使学者读法令所谓，为之程序，使数日而知法令之所谓；不中程，为法令以罪之。有敢剟定法令，损益一字以上，罪死不赦。诸官吏及民有问法令之所谓于主法令之吏，皆各以其故所欲问之法令明告之”。[92]今人一般理解这段话的意思是：“各主管法令之民，胆敢忘记遵行其所主管的法令的名目，就用其所忘记的法令的名目应定之罪来惩罚他。主管法令的官吏，若有调动或去世，就命他人学习阅读理解法令的内容，并为其规定掌握的程度，使其数日内便能通晓法令的内容。达不到规定的程度，就用法令惩罚他。若有胆敢删定法令而增减一字以上的，就是死罪而不得赦免。众官吏和民众若向主管法令的官吏询问法令的具体内容，主管法令的官吏必须根据他们所问法令的具体内容明确答复他们。”秦始皇统一中国以后，继承了法家的“法、术、势”三结合的治国思想，提倡“以吏为师”，不允许一般人解释法律。

其二，西方中世纪早期时期，现代民法的源头、早起罗马法的集大成者——“查士丁尼法典”的诞生过程也反映了早期西方世界对法律解释的反对态度。公元530年左右，东罗马帝国皇帝查士丁尼一世下令编撰的《民法大全》（又称“查士丁尼法典”）最终完成，该法典汇集了千余年来罗马法的内容，主要由四部分组成：分别为法典、学说汇纂、法学阶梯以及新律。法典内容为东罗马帝国时期的皇帝敕令，以及权威法学家的法律解释，还有给法律学生当作法学的入门教材等。在整个编纂工程完成之后，查士丁尼一世就下令把其他所有的法学家的著作全部销毁，任何对于《民法大全》的评论或者其他立法都被禁止，规定只能按照《查士丁尼法典》上的规定行事，不准再进行新的注释、新的著述，谁敢进行新的注释就要治罪。

其三，西方近代时期，被认为是第一本代表资本主义经济制度的大陆法系重要法典——1804年《法国民法典》的立法规定也反映了资本主义早期发展时期对法律解释的反对态度。1804年《法国民法典》第4条、第5条明确规定：“法官不得以创制一般规则的形式做出裁判。”同时又规定：“法官不得以法律没有规定为由拒绝裁判。”《法国民法典》之所以作出如此看似矛盾的规定，恰恰表明了这部法典的制定者对于该法典所抱持的充分自信和宏大抱负：一方面，立法者明确地表明了对法官的法律解释权的态度，那就是严格禁止法官对法典的条文进行解释，法官只能机械地遵循和适用法典条文，而没有权力解释它，更遑论创造一般性规则了；另一方面，立法者又非常自信地宣称，这部伟大的法典已经穷尽了人类的理性，它不可能有任何的模糊之处，尤其不可能有任何的法律漏洞，这部法典已经为此后的人类生活的任何方面的任何变化预先提供了现成的答案，因此任何企图以法律没有规定为理由拒绝裁判的行为，都是对这部法典的不尊重。基于此，《法国民法典》一方面禁止法官的法律解释，另一方面又禁止以法律没有规定，就是完全可以理解的了。拿破仑不仅禁止法官的法律解释，也希望法学家不要对这部法典进行评注，即使有了评注也不要公开发表；无怪乎当他听说第一部有关《法国民法典》的评注要出版时，他竟然惊呼“我的民法典”完了。[93]

西方法谚中也有许多支持“反对解释”的谚语。如“对法律最好的解释是法律本身”“法律的文字不容违反”“法律的文字意思就是法律的精神”“如果没有歧义，任何解释都不应与法律文件中意思明确的语义相反”“文字意义完全清楚就无须要解释”。在大陆法系发展过程中，反对解释、依法办事的思想相当盛行，以至于许多的思想家一直把依法办事的原则当成批判的靶子。梅利曼说：“大陆法系审判过程呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图。法官酷似一种专门的工匠，除了很特殊的案件外，他出席法庭仅是为了解决各种争讼事实，从现存的法律规定中寻找显而易见的法律后果。它的作用也仅在于找到这个法律条款，把条款与事实联系起来，从法律条款与事实的结合中会自动生出办法，法官赋予其法律意义。于是整个审判过程就被框于学究式的逻辑三段论之中。即，成文法规是大前提，案件事实是小前提，案件的判决则是推论出的必然结果。如果审理一个特殊的案件，对法官来说，就是一项需要丰富经验才能从事的治理工作，这就要求它必须小心谨慎地按照已经确定的法律解释框框来办案。”[94]

其四，我国进入改革开放新时期，特别是大力提倡依法治国、建设社会主义法治国家的新时期，高度提倡法治精神和法治理念，有学者提出了“法治反对解释”的观点，引起了很大关注。该学者指出：“解释法律是为了维护而不是毁掉法律。只有这样才能保证法制的实现。在法治发展过程中，为保证法律意义的安全，曾设置过反对解释的原则。这一原则的精髓在于：文字意义完全清楚就无须解释，只需贯彻执行。但我们现在的法学研究者只注意到了规则与事实的矛盾，忘记了经千百年锤炼的法律能解决大多数案件的事实，一味强调政策、实事、价值、情势等等对法律的修正作用，很少提及对明确的法律规则要坚持反对解释的原则。我们必须看到，法律文字已把人类精神体现其中。解释的过度运用可能导致原意的丢失。为保证法律意义的安全性，考虑到初级阶段法制建设的特殊性，我们认为遵守法律是公民的义务，法律的实施只有严格才能建构起法律秩序，我国法制建设需要反对解释的理念。”[95]

虽然从历史上到现实中，都有很多观点或者事例反对法律解释包括对刑法的解释，但是法律解释包括刑法解释却已成为客观的存在并且日益发展，当然我们不能以所谓的“存在即合理”来简单回应这一现象，更加不能因为其客观存在并且日益发展而匍匐于前，并进而对其进行合理化注释，而是当代的人们有责任对肯定法律解释包括刑法解释的合理性、合法性进行深入阐释，从阐释过程中开发现刑法解释的合理性、合法性，而不是预设肯定立场再去寻找肯定的依据，实际上在理论研究中预设立场后再去寻找依据往往都能找到，问题在于是否能经受住历史的冲刷和反例的冲击检验。

概括而言，肯定刑法解释的合理存在、并且在当代中国具有充分必要的理由，主要有下列内容：

其一，刑法法律语言本身的抽象表达局限，也就是刑法解释的对象需要运用刑法解释进行充分阐释。

刑法法律语言是指刑法典中具有规范意义的文本，一般不包括刑法典中缺少规范意义的文本，比如在刑法典中作为连接使用的介词或者连接词，也不包括缺少规范意义的标点符号或者数字序号等。在学界有观点提出，刑法解释的对象还包括所要解决案件事实本身，“法律解释不仅是解释法律文本，所要解决案件的事实本身也是法律解释的重要对象。所以，法律解释的对象应包括两部分：成文法律与法律事实。而法律事实是由法律规范所框定的，而又经由法律职业群体（法官起着最终决定性作用）证明的‘客观’事实。法律事实是法律规范社会的产物，是法官等在适用法律的时候认定的，但这种认定同时也是用法律规范模型衡量生活事实的一种结果。而法律事实的解释是指法官等把生活事实认定为法律事实后，关于法律事实所释放出来的法律意义，而这个定义包含两方面内容：第一，它是对法律中规定的法律事实意义的重新阐释；第二，它是在区分了法律问题和事实问题后对所认定法律事实的说明，是适用法律的前提。对事实的认定是解释法律事实的前提，而对事实的法律解释是适用法律的前提。”[96]这一观点指出了刑法解释的对象与刑法解释对象的现实依托的关系，也隐含了刑法解释的对象与刑法解释对象的对象之间的微妙关系，[97]但是从便于理解的角度，尤其是与刑法适用的现实逻辑过程相结合，将案件事实暂时排除于刑法解释的对象之外，更加具有合理性。

关于刑法文本之外延界定的分歧，即主要体现在刑法规范、刑法规定、刑法条文三种界定之间。首先，认为刑法文本是指刑法规范。例如，有学者指出，刑法学界多数人认为，刑法解释的文本应当是刑法规范。刑法解释的趣旨即在于获得足以确定被告人罪责并处以刑罚的刑法规范，整个刑法解释活动都是围绕着作为文本的刑法规范的内容、本质、构成要件之间的关系等方面而展开的。[98]其次，认为刑法文本是指刑法规定。有学者认为，刑法解释是指对刑法规定意义的说明。[99]另有学者指出，刑法规定只是一个笼统的概念，任何刑法条文都是刑法规定，刑法规定本身也蕴含于刑法条文中，没有孤立存在的刑法规定。法律规定的术语远远没有法律规范和法律条文在含义上清楚、准确，用刑法规定作为刑法解释的对象有着先天的缺陷。[100]

还有学者认为刑法文本是指刑法条文。应该说，根据前引诸学者之观点，将刑法文本外延限定为刑法条文，可谓众望所归。基于此，刑法解释客体即应指具有本体论意义的刑法文本，也即作为解释之认知基础的刑法条文。而作为刑法解释客体的刑法条文，则不仅是刑法规范的载体，更应是认知刑法规范的媒介，是刑法规范存在的依据；同时也是刑法解释存在的基础，是刑法解释过程的起点，是刑法解释结论的限度。[101]

相比较三种观点，第三种看法更具有较为充分的理论说服力和实践可能性。将刑法解释的对象界定为刑法规范，实际上就脱离了刑法典的可靠基础，在刑法典之外寻找刑法解释的对象，也偏离了罪刑法定主义的基本要求。将刑法解释的对象界定为刑法规定的意义，既脱离了刑法典的可靠基础，也脱离了刑法规定本身，将刑法解释的对象界定为刑法规定之外的第二层属性，去寻找刑法规定的意义，也偏离了罪刑法定主义的基本要求。因而，第三种看法更合理。

刑法典中具有规范意义的文本是用国家法定的语言表达出来，由于语言本身天生就带有抽象的、概括的、类型化的，甚至是主观设定的属性，因而不可避免具有相当的局限，需要在具体的刑法适用过程中进行解释。

1.刑法典中具有抽象属性的文本，如现行《刑法》第293条关于“寻衅滋事罪”的规定，“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：……（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”。什么是公共场所、什么是公共场所秩序，显然是理解这一刑法文本的重要内容。从刑法中解释公共场所与公共场所秩序，就其文本含义而言，就具有较为明显的抽象属性，因为“公共”概念的理解难以与具体的事物相对应，而必须用相反的事物来解释，即要解释什么是公共场所、什么是公共场所秩序，就必须要解释什么不是公共场所、什么不是公共场所秩序，否则无法解释。通常来理解“公共场所”，其所对应的场所通常是“非公共场所”，或者是“私人场所”，而“公共场所秩序”则对应“非公共场所秩序”，或者是“私人场所正常生活状态”。但实际上这种抽象的文本具有较大的局限，比如服装店的试衣间是否属于公共场所？网络空间中的聊天室、视频直播室、贴吧是否属于公共场所？都需要更多的研究与解释。

2.刑法典中具有概括属性的文本，如现行《刑法》第191条关于“洗钱罪”的规定，明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金，刑法文本将“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益”概括在一起，作为洗钱罪的犯罪对象。在解释洗钱罪的对象时，一方面要考虑被概括到一起的洗钱罪对象，另一方面又要考虑被概括到一起的七种子对象的具体内容，确实具有较大的局限，给刑法解释造成了较大的空间。

3.刑法典中具有类型化属性的文本，如现行《刑法》第225条关于“非法经营罪”的规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”所谓的类型化，是指刑法文本将若干种本来各不相连的行为在一个法条中进行归纳、将其概括为一种类型的立法模式。《刑法》第225条文本中规定的“非法经营”类型化行为，如果离开第225条的文本，其中所规定的子项行为将难以被解释为“非法经营”行为，对这种子项行为的刑法解释就必须克服被刑法文本类型化到一起的局限，从整体刑法文本的解释进行考虑。

4.刑法典中具有主观设定的属性的文本，如现行《刑法》第263条第（2）项规定“在公共交通工具上抢劫”，如何理解“在公共交通工具上抢劫”中的“在……上”？如果不考虑刑法文本中对抢劫罪的立法目的，单独从汉语文本的文义进行理解，所谓“在……上”指的是在特定物体的上方，换言之，所谓“在公共交通工具上抢劫”指的是在公共交通工具的上方进行抢劫，具体来看，可能是在城市公交车的车顶进行抢劫、在公共运输的轮船船篷上进行抢劫、在从事客运货运的火车车厢上方进行抢劫……但实际上看，这样的解释是难以理解的。立法者制定的“在公共交通工具上抢劫”文本，是来自自己的主观设定，该文本应当是“在公共交通工具中抢劫”，并且对于该内容的刑法解释并不仅仅对于“公共交通工具”的解释，实际上更为复杂。最高人民法院2000年11月22日发布的《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：“刑法第263条第2项规定的‘在公共交通工具上抢劫’，既包括在从事旅客运输的各种公共汽车，大、中型出租车，火车，船只，飞机等正在运营中的机动公共交通工具上对旅客、司售、乘务人员实施的抢劫，也包括对运行途中的机动公共交通工具加以拦截后，对公共交通工具上的人员实施的抢劫。”2005年6月8日发布的《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条则根据上述解释第2条的规定，进一步规定：“‘在公共交通工具上抢劫’主要是指在从事旅客运输的各种公共汽车，大、中型出租车、火车、船只、飞机等正在运营中的机动公共交通工具上对旅客、司售、乘务人员实施的抢劫。在未运营中的大、中型公共交通工具上针对司售、乘务人员抢劫的，或者在小型出租车上抢劫的，不属于‘在公共交通工具上抢劫’。”由此刑法司法解释可知，对该刑法文本的解释不仅仅解释了什么是“公共交通工具”，还额外解释了“公共交通工具”中的“人”。

其二，刑法面对的社会发展变动不居，需要运用刑法解释来适应变动不居的社会发展，需要运用刑法解释将刑法文本在适用中对应到具体案件。

从刑法产生的最初原因来看，刑法本身就是社会发展运动的产物，因而不论是刑法典的制定，还是刑法文本的解释都应当考虑社会发展变化这一根本的时代背景。同其他任何法律文本一样，刑法典只要一经颁布，刑法典文本的内容就应当脱离立法者原有的意志，而以社会的需要为自己的内容。因此，人们在解释刑法规范时，不应局限于立法者的认识水平和认识能力，而必须根据社会的变化而不断地赋予刑法文本新的内容。为了使刑法的解释服从于社会需要这一根本目的，刑法的解释就不应该只是一种单纯的揭示立法者意志的认识活动，而应当是一种不断地促使刑法文本与社会发展同步的创造性活动。尽管这种活动不能创造新的法律，但却可能而且也应该在将刑法规范适用于立法者未想到或根本不可能想到的情况时，创造性地补充或完善现行的法律规定。[102]

刑法文本的制定与颁布总是对应一定的历史时代而产生，因而具有当时时代鲜明的特征，也因而造成无法顺利过渡到能适应未来社会发展的状态。1949年新中国成立之初，由于国家面临着巩固保卫新生的人民政权和恢复国民经济两大任务，尚不具备条件制定出一部完整系统的刑法典。1951年之后，根据国内社会形势和经济建设的需要，陆续制定出一些单行刑事法律以及一些贯彻党和国家刑事政策的文件等，如《惩治贪污条例》《惩治反革命条例》《管制反革命分子暂行办法》《关于没收反革命罪犯财产的规定》《关于取缔投机商业的几项指示》《关于违反爆炸、易燃危险物品管理规则的处罚暂行办法》《妨害国家货币治罪暂行条例》《关于严禁鸦片烟毒的通令》《关于打击投机倒把和取缔私商长途贩运的几个政策界限的暂行规定》等等。除此之外，还制定了《全国人民代表大会及地方各级人民代表大会选举办法》《保守国家机密暂行条例》等其他宪法性法律和行政法律法规中，对有关的破坏选举行为和侵害国家秘密行为等犯罪行为规定了具体的罪状和惩罚条款。由于当时没有制定统一的刑法典，对于刑事责任主体、犯罪构成条件、承担刑事责任的年龄、刑罚类型、量刑制度等涉及刑法总则的内容，有关中央国家机关通过批复、指示、解答等方式作出了规定。上述单行刑事法律、其他宪法性法律和行政法律法规中的刑事责任条款以及大量的有关司法解释、批复等，都成了司法机关办案的依据，对于打击当时的反革命犯罪、危害国家经济建设犯罪，巩固新生的人民民主专政政权，维护社会秩序，保护公民的合法权益，保障经济的恢复和经济建设都发挥了重要作用，同时也为1979年制定统一的刑法典奠定了一定的规范基础。

经过了“文化大革命”的“十年浩劫”，劫后余生的人们更加迫切地体会到需要一部统一完整科学合理的刑法典，运用统一完整科学合理的刑法典来科学合理地处罚犯罪、规范有序地保护公民合法权益、合理合法地维护社会公平与秩序。前后易稿38稿，1979年第五届全国人民代表大会第二次会议上通过了新中国第一部刑法典。

1979年《刑法》是我国第一部统一的社会主义性质的刑法典。它的诞生，表明新中国的刑法典从无到有，标志着我国刑事立法进入了一个新的阶段，我国社会主义法制建设向前迈进了一大步。我国第一部刑法典自1980年1月1日起实施以后，对惩罚犯罪、保障人民群众权益、维护国家的安全统一、保卫人民民主专政政权和社会主义制度、维护社会秩序、保障社会主义建设事业的顺利进行，发挥了重要而积极的作用。但随着改革开放的深入发展，特别是在社会主义市场经济的建立和发展中，出现了许多新情况、新问题，原有刑法中没有规定或者规定不全面，客观上就出现了要及时对刑法典进行必要的修改补充的现实需要。从1981年开始，全国人大常委会根据经济社会的发展变化和同犯罪做斗争的实际需要，先后制定出23个修改刑法的决定和补充规定，还在90多部经济法、行政法中规定了130多条“依照”“比照”刑法中相近的条文追究刑事责任的规定。这些单行刑法与附属刑法规定都成了刑法的组成部分，它不仅及时解决了司法实践中提出的新情况、新问题，弥补了刑法的不足，而且也为全面修订刑法提供了依据，积累了经验。但是随着单行刑法与附属刑法的大量增加，人们注意到从第一部刑法典实施后的17年中，全国人大常委会虽然采取多种方式对刑法进行了修改补充，解决了实践中的一些问题，仍还有许多问题需要进一步解决。比如，在刑法典之外存在这么多单行刑事法律和附属刑法所在的法律中比照刑法追究刑事责任的规定，显得很分散零乱，不便于司法机关适用。已经做出的修改刑法的决定虽然通过增加了一些新的罪名来解决了一些问题，但是在社会主义市场经济建立和发展过程中，还有许多新情况、新问题需要规定为犯罪，而且量很大，涉及100多种新的犯罪要补充到刑法中。1979年制定刑法时，由于当时受条件的限制，立法经验不足，有些犯罪规定的过于笼统，实践中形成口袋，不好掌握和执行，需要研究作出具体规定；有些规定随着形势的发展已经过时，不好再适用，需要删去；有些司法制度需要进一步完善；刑法和单行刑事法律规定的一些犯罪的法定刑，出现了不平衡、不衔接，需要根据犯罪危害程度的变化，进行必要的调整。随着我国法制建设的发展，新修改的宪法、刑事诉讼法、民事诉讼法和新制定的监狱法、国家安全法、律师法等法律中都有一些与刑法有关的规定，这就使刑法与其他法律之间产生了不协调，也需要使刑法和这些法律之间协调一致起来。要解决上述这些问题，采用过去作决定的方式是解决不了所有问题的，必须要全面、系统地对刑法进行修订，修订的目的就是要制定出一部统一的、比较完备的刑法典。全国人大常委会法工委从1982年开始研究刑法的修订工作，历时15年，经历了酝酿准备、草拟刑法修订草案和全国人大常委会、全国人民代表大会审议三个阶段，最后由八届全国人民代表大会第五次会议于1997年3月14日审议通过，1997年10月1日开始实施。修订后刑法是一部统一的、比较完备的刑法典。它的诞生，是我国社会主义民主法制建设取得重大成就的体现，标志我国在依法治国，建设社会主义法治国家的道路上迈出了重要步伐。[103]

纵观当代中国的刑法立法历程，可以发现一个显著的特点：刑法立法总是想追上不断发展的经济社会发展，但总是追不上。从第一部刑法典出台的历史背景上看，当时的立法者是为了防止在“文化大革命”的“十年浩劫”中严重危害人身权益和社会公共秩序的犯罪再度重演，甚至还规定了带有当时时代鲜明色彩的条文，如1979年《刑法》第137条规定，严禁聚众“打砸抢”。因“打砸抢”致人伤残、死亡的，以伤害罪、杀人罪论处。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，首要分子以抢劫罪论处。所谓“打砸抢”行为是“文化大革命”中较为常见的侵害公民合法权益的犯罪行为，具有很大的危害性，1979年刑法出于对历史的反省而特别规定了这种犯罪类型。但是令立法者想不到的是，1979年《刑法》出台后不到一年，包括“打砸抢”在内的各种严重侵害公民权益犯罪、严重危害社会治安犯罪、严重危害经济秩序犯罪等又大量上升，某些恶性暴力犯罪、团伙犯罪公开进行，严重危害了社会安定和人民群众安全感，给刚刚起步的改革开放事业造成了重大隐患。这种状态一直持续到1983年年初，又发生了许多起新中国成立以来罕见的重特大恶性案件，如“二王”案件、内蒙古“六一六”案件、卓长仁劫机案、唐山“菜刀队”案件等，促使党和国家下决心采取果断措施扭转局势。1983年8月25日，中共中央作出《关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》，即严厉打击严重经济犯罪和严重危害社会治安的犯罪，国家立法机关先后制定一系列单行法律法规，对刑法法典进行修改补充，增加死刑罪种、提高惩罚严重暴力犯罪的法定刑。9月2日，全国人大常委会通过了《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，将杀人、强奸、抢劫、爆炸、流氓、致人重伤或者死亡、拐卖人口、传授犯罪方法等危害社会治安的犯罪确定为打击重点，均可判死刑。由此，“为期三年、三个战役”的“严打”斗争就此打响。“严打”开始不到半年，全国治安形势就见好转。据统计，1983年8月至12月，全国除二省一市外，发案率下降10%的有七个省份、下降20%的为八个省份、下降40%的为两个省份、下降50%的为两个省份。同时，就所发案件的内部结构看，重大刑事案件也呈现明显地同步下降趋势，其中强奸案下降4.7%、伤害案下降5%、杀人案下降24.6%、投毒案下降43%、抢劫下降72.6%、盗窃下降45.7%。在此期间，“严打”共打掉犯罪团伙19.7万多个、逮捕流氓犯罪分子数以十万计，缴获各类枪支1.8万支、子弹42万多发、群众检举线索150万起、群众扭送犯罪分子4.7万、投案自首10万多名。经历了为期三年的严打，社会治安状况出现了明显好转。但是随着严打效应的缓慢发散，我国犯罪案件又开始缓慢上升，重大刑事案件发案趋势很不稳定。经过1989年公安机关大力纠正立案不实，次年中国的立案数为197万起，发案率为万分之十八，犯罪数量几乎接近1983年严打时犯罪数的三倍。[104]

1997年刑法修订后，很快就再次遇到了刑法滞后、不能适应经济社会发展的需要、不能适应惩罚犯罪与保障公民权利和社会秩序的需要的问题。在以后的刑法修改中，开始创造并大量运用了《刑法修正案》模式。在1998年12月29日，也就是刑法大规模修订仅仅过去了一年多的时间，第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议上就通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，这是对1997年刑法的第一次修改，并且是迄今为止唯一一次用单行刑法的方式对刑法进行的修改。在这以后，立法机关为了防止今后刑法修改出现“条文肥大症”[105]，考虑到刑法的统一和方便执行、掌握，为了维护刑法典的完整和稳定，经过反复考虑开始采用“刑法修正案”模式对《刑法》加以修改，于1999年12月25日第九届人大常委会第十三次会议审议通过了新中国历史上第一部《刑法修正案》。《刑法修正案（一）》的诞生奠定了今后我国刑法修改的基本模式，开创了我国立法机关采用修正案模式修改刑法的历史。自1997年修订后刑法颁布以来至今已历经了10次修改，包括一个单行刑法和九个刑法修正案。如果从1979年刑法开始起算，截至2015年8月《刑法修正案（九）》出台，我国刑法已经被全国人大常委会修改过35次，并在1997年由全国人民代表大会进行了一次修订。如此频繁的刑法修改，不但在古今中国刑法立法史上绝无仅有，而且在有据可查的世界刑法立法史上，恐也无出其右。[106]有学者进一步指出：“目前刑法的已有罪名已经数倍于我国第一部刑法典的数量，近五百个罪名编织的‘罪名丛林’不但令普通民众难以了解和熟悉，也常常令专业人士倍感困惑；一部又一部的刑法修正案造成了人们对刑法新罪的‘审美疲劳’；相互交叉的罪名造成了司法实务中的困难，众多难以适用的罪名被束之高阁等，如此种种，足以令立法者反省这种过快的犯罪化进程。”“司法实务中面对社会转型期出现的诸多问题，存在着扩大适用刑法的明显倾向。大量本来属于民事法律领域的事项，竟然越来越普遍地被纳入刑事法调整的范围，使得刑法适用存在着日益严重的扩大化趋势。”“按照这一逻辑，天下还有不是犯罪的违法行为吗？法学界和司法界在面对复杂的个案时，还有多少人能够坚持罪刑法定的底限？”[107]

转型中的当代中国仿佛一艘高速运行的巨轮，不断遇到前方的复杂洋流冲击、不断遇到周围的狂风暴雨冲刷、不断遇到水下的生物侵蚀。立法者好像是巨轮上的轮机长，需要给巨轮的行驶提供海图和动力，如果一味地加大马力、试图以快制快、试图赶在风浪的前头，冲出这一片恶劣环境区，那必将遇到极大的风险，并不是明智的选择。立法者应当理性认识刑法立法的理想定位与刑法立法的现实功能之间的距离，立法者应当认识到在迅速发展的当代中国转型背景下，运用刑法立法去追赶当代中国的经济社会发展终将是镜花水月。由上述当代中国的刑法立法历程实际上也可以看出立法主动机能在刑法立法中已经几乎达致极限，立法者不仅仅是将制定刑法作为调整社会关系、整合社会秩序的工具，还希望将制定刑法打造成能够引导社会发展、提振经济活力、优化社会管理、提升公民诚信的工具，显然后者的想法将制定刑法的功能和意义拔得过高，以至于现行刑法立法已经不堪重负。刑法立法意图能够适应经济社会的发展，将立法者认为有必要进行惩罚的某些行为或者现象进行犯罪化，造成了刑法立法犯罪化的不当扩大，也并没有真正使得刑法立法追赶上经济社会的发展，同时刑法立法后的实际机能发挥也有着效用递减的趋势，终将在未来的某个时间发挥不出任何作用，刑法立法也将最终成了纸面上的法，而再也不是行动中的法。

当代中国转型时期的犯罪性质与数量变化有其自身规律，不会因为刑法立法的强化而减少，更不会因为犯罪圈的扩大而收敛。单纯运用刑法立法作为应对当代转型时期的犯罪与重构社会理想秩序的主要模式，刑法立法的边际效应将越来越衰减直至为零。[108]中国自古有谚称“事不过三”，就蕴含了这样的智慧。处于当代转型发展中的中国刑法立法，自1979年制定后至今已经被修改了35次，估计还可能被继续修改若干次，刑法立法的边际效应将越来越令人担忧，考虑用更加具有可持续性、更高合理性的模式来替代单纯刑法立法的转型时期刑法发展路径已越来越令人关注，而这一具有可持续性、更高合理性的转型时期刑法发展路径业已找到，那就是构建适应转型中国需要的刑法解释新体系。刑法解释能够在保持现有刑法规定完整有效的前提下，不对刑法规范进行改变，不损伤刑法规范的稳定性、权威性、体系性，因而具有更高的合理性。刑法解释能够在保持刑法基本原则稳定有效的前提下，不改变刑法原有认定犯罪与配置刑罚的基本体系，适当扩大或者缩小认定犯罪的构成要件，适当扩大或者缩小配置刑罚的方法与制度，能够适应转型时期的经济社会发展变化做出必要的微调，而不需要投入更高成本却获得更小的收益，因而具有更高的可持续性。“潜藏在传统法律解释理论之下的观念是，就规定法律行为是不明确的而言，对于可适用的较高层次的规范所没有规定的决定，可以通过某种对即存法律的认知来达致。这种自相矛盾的观念与法律解释是可能的假定相悖。因为如果一个法律规范能被解释，那么在规范框架之内，在给定的可能性之中哪个是‘正确的’选择的问题几乎不是指向实在法的问题；它不是一个法律理论问题而是法律政策问题。得到超出成文法范围之外的正确判决或者是正确的行政法令的任务在本质上与在宪法的框架内创制正确的成文法是一样的任务。正像人们不能通过解释获得超出宪法之外的正确的成文法一样，人们也不能通过解释获得超出成文法之外的正确判决。”[109]

法律与解释是不可截然分开的，法律发达史实际上就是法律解释发达史。法律是在解释中发展的，也只有在解释中才能获得真正的理解与适用。[110]刑法解释作为法律解释的一种，其在刑法学中的地位更为重要。从某种意义上说，“刑法学，在狭义上是指刑法解释学，即：实定刑法的解释学；在广义上，作为关于刑法的学问，一并包括刑法理论（刑法哲学）、刑法史学及比较刑法学”。[111]刑法解释不单对于学术研究具有重要的价值和意义，在当代中国的转型时期具有更为独特的价值和意义，尤其是对刑法解释立场的界定，对于探讨当代中国的刑事政策转型与刑法解释发展之间的关联具有特别的价值和意义。刑法解释立场的确定，将从根本上影响刑法解释结论的公正性、合理性，也从根本上影响刑法解释方法的合法性、正当性。2003年3月20日，美国与英国为主的西方国家军队以伊拉克藏有大规模杀伤性武器并暗中支持恐怖分子为由，绕开联合国安理会，单方面对伊拉克实施军事打击，到2010年8月美国战斗部队撤出伊拉克，历时7年多，美方最终没有找到所谓的大规模杀伤性武器，反而找到萨达姆政权早已将其销毁的文件和人证。对此，英国前首相布莱尔解释说：“我们认为已经在伊拉克找到了大规模杀伤性武器，那就是萨达姆本人。”在此例中可以明显地看出，已经预设了解释立场的解释者得出的解释结论完全围绕自己的解释立场展开，甚至为了预设的解释立场而罔顾解释对象的基本文义，如果解释者立场有着根本的差异，那么即使解释者运用同一种方法也会得出截然相反的结论，类似的例子在中国古代也有赵高“指鹿为马”的故事。

我国刑法修订后，对刑法解释立场的争鸣开始增多并日渐分为两类不同的看法，即形式解释论与实质解释论。形式解释论的主要观点是：以罪刑法定原则的形式理解为核心，主张在对法条解释时，先进行形式解释，即解释刑法条文字面可能具有的含义，然后再进行实质解释，即解释刑法条文规定的具有严重社会危害性的行为方式；在判断某一行为是否构成犯罪时，先对行为进行形式解释，即分析该行为是否包含于刑法条文之中，然后再作实质解释，即分析行为是否具有严重的社会危害性。实质解释论的主要观点是：以处罚的必要性为出发点，主张对法条解释时，直接将不具有处罚必要性的行为排除在法条范围之外，即法条规定的行为方式均为具有处罚必要性的社会危害性行为；在对行为进行解释时，先从实质解释出发分析行为是否具有处罚的必要性，然后再进行形式解释分析刑法条文的可能含义是否涵盖了该行为方式。

刑法解释立场的两类看法在许多重大问题上有着明显的分歧：其一，关于罪刑法定原则。形式解释论批判实质解释论违反了罪刑法定原则。“实质解释论者通过实质判断，将实质上具有处罚必要性但又缺乏法律形式规定的行为入罪。这里的‘法律缺乏形式规定’，到底是法律有规定还是法律没有规定？如果法律有明文规定，即使是隐形规定的情形，也完全可以通过法律解释方法予以揭示，又何必采取所谓实质解释论呢？如果法律没有规定，又怎么可能通过实质解释而将其行为入罪呢？……实质上值得科处刑罚这一判断是先于法律有无规定的形式判断的。在这一实质判断的强势主导下，罪刑法定原则遭受践踏。在这种情况下的解释就不再是对法律文本的严格解释，而完全超越了法律文本。”[112]对此，实质解释论者的回应是，“实质解释论屡受批判的主要原因是实质解释论可能会违背罪刑法定。这是对实质解释论的一种误读。凡是解释，不管是形式解释还是实质解释，都是以文本为依据的，否则就谈不上是一种解释。实质解释论事实上也是坚持罪刑法定主义的。只不过在实质解释论者眼里的罪刑法定，不仅具有形式的侧面，而且还具有实质的侧面。刑法在适用的过程中，不仅仅能实现形式正义，还必须实现实质正义”。[113]其二，关于处罚范围。实质解释论与形式解释论都指责对方扩大了处罚范围。实质解释论者基于以下原因，需要对刑法进行实质解释：“形式解释论主张忠诚于罪状的核心意义，有时候甚至仅仅是自己熟悉的法条的含义。实质解释论主张以犯罪本质为指导，来解释刑法规定的构成要件。对于实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为，实质解释论主张在不违反民主主义与预测可能性的前提下，对刑法作扩张解释。当刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的行为的时候，通过实质解释论，将单纯符合刑法文字但实质上不值得刑罚处罚的行为排除在犯罪之外。”[114]形式解释论者认为，“形式解释论也并不会反对，因为有利于被告人的出罪解释并不违反罪刑法定原则，也不违反形式解释论的宗旨。换言之，在形式解释的基础上进行实质解释，将那些虽然符合法律文本的形式特征但并不具有处罚必要性的行为排除在构成要件之外，即使符合构成要件也还可以通过违法阻却事由和责任阻却事由而排除在犯罪之外，这并不违反罪刑法定原则，也是形式解释论的应有之义”。[115]其三，关于字面含义。如何理解法条字面的含义，二者存在争论。实质解释论者批判形式解释仅从字面语义出发，不能揭示法条的真正含义。“例如我国《刑法》第110条规定，为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报的，处5年以上10年以下有期徒刑。对于这里的‘情报’，如果仅作形式的字面解释，即‘关于某种情况的消息或报告’，则只要为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供一切‘关于某种情况的消息或报告’的行为，均构成危害国家安全的为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供情报罪。在这种形式上做到了将司法权限制在法条的文义范围内，实现了人权的形式保障，但显然不当地扩大了本罪的刑罚处罚范围，实质地损害了人权与自由。”[116]形式解释论者回应说：形式解释是从法律的形式规定出发，再作实质解释，而不是不要实质解释；形式解释论者不可能将“情报”解释为“关于某种情况的消息或报告”；实质解释论的论证“虽然采用了归谬法，但其本身却是荒谬的。因为它把语义解释贬低为望文生义或者说文解字”。[117]

推进刑法解释在解释立场上的争鸣乃至形成不同看法的系统交锋，对当代中国刑法解释发展大有裨益。不论是采取形式解释论还是实质解释论，在当代中国转型过程中都带有强烈的实践品格、鲜明的开放态度。如果将当代刑事政策转型作为一种实践品格的载体或者是开放态度的平台，那么对于当代刑事政策转型与刑法解释发展的互动而言，更加倾向于实质解释论的立场。

第三节 刑事政策与刑法解释：包容或超越

正如有学者指出：“考虑到一般正义与个别正义的关系，联系现实的司法实践，不仅在科处刑罚时需要做刑事政策的考量，而且在定罪时也要做刑事政策的考量。但是，如何在犯罪构成体系中设置刑事政策的考量空间，又如何使刑事政策的考量不违反法治原则，并非易事。”[118]对于刑事政策与刑法之间的关联研究不能仅仅停留在大词意义上的相互影响或者互相促进等层面，而应当互相深入到各自领域的核心，尤其是各自独有的核心中去才能够真正称为刑事学科一体化，否则从长远来看只能是浮于表面的体外循环。

从我国刑事政策对刑法解释的影响历程来看：在成文刑法典颁布之前，刑事政策对刑法解释的影响可以集中反映在刑事法律的立法过程中，尤其是作为党和国家的刑事政治决策从根本上影响了认定犯罪的模式直至犯罪构成，而如果在刑事法律尚未制定的阶段则刑事政策甚至可以在根本上作为犯罪构成的规范依据而直接予以使用，“我们通常所说依据党和国家的政策办事，这里所指的政策也起着法律的作用”。[119]自1997年刑法典修订后，刑事政策对刑法解释的影响在刑事立法过程方面逐步由直接方式逐渐减弱，开始更多地对刑法条文的解释在刑事司法实践中的运用发挥效应，刑事政策对刑法解释的影响由对刑事立法过程的影响更多地转向刑事司法实践过程。出现这一趋势的原因可能有以下几个方面：1.刑事政策领域内出现法治化的发展趋势，而刑事政策原先以高度政治化面貌出现来影响刑事立法与该趋势相背离，刑事政策影响刑事立法的空间日益缩小；2.刑法典确立了罪刑法定原则，刑事政策也需要正视这一原则在刑事政策领域的作用，正视刑法上的基本原则对刑事政策的反作用；3.刑法规定日益复杂，在刑事司法实践中的运用面临多元化的选择，刑事政策的影响在多元化的选择中是重要的一个选项。

长期以来，在国家治理话语体系中，政策的价值理解要远远高于对其他社会规则包括法律的价值定位，在提出建设社会主义法治国家战略以后，刑事政策更多地通过对国家立法的影响来发挥其价值导向。但同时可以预见的是，随着我国社会主义法律体系的基本建成，刑事政策对国家立法的影响将日趋减少，而通过对立法后的司法过程发挥影响的情况将日趋明显，这将突出地表现为刑法解释对刑事政策的包容，或者是刑事政策对刑法解释的指引，对此可能从以下几个途径演进：

其一，刑事政策通过对刑事司法解释的影响进而影响刑法解释的实践运用。如我国刑法将交通肇事类犯罪列入刑法典分则第二章“危害公共安全罪”中，将其作为危害公共安全的一种犯罪而没有作为一般的过失犯罪处理，显然是立法者出于社会本位刑事政策的定位思路，认为危害公共安全罪重于侵犯公民人身权利罪、社会法益重于个人法益，强调该种罪行对公共交通安全的危害性和刑法对公共安全的优先保障。而近年来对于交通肇事行为中的酒后驾车尤其是醉酒驾车行为的犯罪性质及其构成认定争议很大，2009年9月最高人民法院在《最高人民法院关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》中指出：“行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，应依法以危险方法危害公共安全罪定罪。”该司法解释的倾向显然受到了社会本位刑事政策的影响，将原本属于过失犯罪的交通肇事罪在具有酒后驾车、醉酒驾车这一客观要件之后将之解释为具有故意心态从而构成故意犯罪类型之一的以危险方法危害公共安全罪，使得该类型犯罪的构成在主观要件上发生了重大改变。类似的情形还有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对于“伪造信用卡”的解释，《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对于“明知”的解释，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中对于“特定关系人”的解释等。而综合来看，近年来刑事政策通过对刑事司法解释的影响进而影响犯罪构成的实践运用总体上强化了刑法惩治犯罪的广度和深度，正如有学者指出：“由司法解释所显示出来的刑事政策的总体趋势是不断趋厉，而不是逐渐趋缓。”[120]

其二，刑事政策通过对某些具体个案的解释过程的影响进而影响刑法解释的实践运用。随着经济社会的发展，人的行为日益复杂、刑法规定日显滞后，而许多特殊个案的出现造成刑法规范所确定的犯罪构成越来越缺乏涵盖能力，在这种情况下，发挥刑事政策的功能来指引特殊个案的处理将具有独特的意义。如2003年10月1日叶某因拆迁问题跳入天安门城楼前金水河，被警方刑事拘留和逮捕，后被人民法院以寻衅滋事罪判处有期徒刑一年。根据《刑法》第293条“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：……（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的……”的规定，对叶某的行为是否构成寻衅滋事罪学界有不同看法，但不可否认的是在特殊个案的处理过程中可能更多反映出国家正式的刑事司法政策倾向：对使用方法虽不具有特殊性但是其后果具有特殊性甚至达到严重程度的案件需要予以特殊处理，也同时更加体现出国家对类似事件需要达到予以更有利于一般预防效果之目的的刑罚刑事政策倾向。

其三，刑事政策通过某些疑难案件的解释过程的影响进而影响刑法解释的实践运用。由于刑法规定的立法技术、语义表达、立法个性等诸多原因，某些行为的定性徘徊于罪与非罪、此罪与彼罪之间，可称为是两可疑难案件，而刑事政策的取向尤其是裁判者对于刑事政策的认识和把握在很大程度上决定了两可疑难案件的定性，并可能成为先例而影响到其他裁判者对类似事件的处理，最终影响到该行为在犯罪构成上的实践运用。近年来在涉及非法方式实现合法权利、合同纠纷中的私力救济、貌似不当得利的非法占有、非法处置债权凭证等行为的犯罪性质认定方面出现了较大争议，学界、社会公众、司法者从各自不同的刑事政策立场出发表达了不同的意见。如2008年许霆案深刻反映了这一问题，有学者将该案选入“60年60个重要案例”，并标注该案的影响力在于“公众的温情与司法的冷峻”。[121]社会公众从自己理解的刑事政策出发，尤其是该案量刑违背了以类似后果同等对待的社会正义为要求的刑事政策诉求，认为该案件处理显失公正；而学界则从惩罚行为危害性的实质刑事政策、刑法解释的形式刑事政策、期待可能性的刑事政策取向等出发，多数认为对许霆行为的犯罪构成认定是合理合法的；司法机关最终也从宽严相济的刑事政策出发，运用刑法规定的量刑特别减刑程序对该案进行了处理。从这一事件可以发现，由于不同社会成员对刑事政策的认识和把握不同将对某些特定行为的定性或者其犯罪构成形成了不可回避的影响，如许霆案对盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪、侵占罪等的犯罪构成具有深远的影响。虽然在这一过程中司法机关通过强力的裁判过程实质上拥有了刑事政策的最终衡平力，但是社会公众乃至学界对刑事政策立场的不同选择将越来越成为刑事司法实践中必须要正视的因素。

1979年我国颁布第一部刑法典后至1997年刑法修订前，我国未颁布一项刑法立法解释，而自1997年刑法典修订以来至今全国人大常委会已做出立法解释13项，而同期最高人民法院、最高人民检察院所颁布的刑法司法解释已达260余项、条文3000余条。在当代中国，刑法解释问题正日益受到解释者的刑事政策立场、解释者的刑事政策理解程度的深刻影响，从而使得刑法获得了刑事政策化的某种途径。

在政策与法律的一般关系上，“在实在法模棱两可或未作规定的情形下，政策构成了法官可以适当诉诸的法律的非正式渊源，同时法官对于实施与基本正义标准相冲突的政策应当具有否决权”。[122]我国理论界在表述刑事政策与刑法之间的密切关系时，往往有以下两个著名的论断：其一是表述刑事政策对刑法的重要影响，即“刑事政策是刑法的灵魂”；其二是表述刑法对刑事政策的重要影响，即“刑法是刑事政策不可逾越的界限”。同时也有权威观点指出：“我们通常所说依据党和国家的政策办事，这里所指的政策也起着法律的作用。”[123]在此需要追问的是：为什么在其他部门法领域如民法没有类似的表述，如“民事政策是民法的灵魂”“民法是民事政策不可逾越的界限”等说法，甚至连“民事政策”这一提法本身都面临生存危机？[124]搁置刑法独特的部门法地位、独特的规范特点之外，更加也说明在具有同一研究对象的两个不同学科体系之间既具有高度的融合性同时又具有不同的话语逻辑，并由此衍生出了两个学科体系之间复杂的互动关联影响。

一般认为，刑法的形式解释是以刑法规范内在稳定为目标，从刑法规范之内的文本、立法原意等层面予以解释；刑法的实质解释是以刑事处罚合理性为目标，从刑法规范之外的处罚合理性、必要性、目的性等层面予以解释。对于刑法的形式解释与实质解释关系如何、刑法解释应以何种解释为主导，争议较大。如有的观点认为：“应该建立以形式的、定型的犯罪论体系为前提，以实质的可罚性为内容的实质的犯罪论体系。相应地，对刑法规范应该从是否达到了值得处罚的程度进行实质的解释。”[125]有的观点则认为：“坚持实质的刑法解释纵容了司法机关以及法官的自由裁量权，导致司法权悬于立法权之上，违背罪刑法定原则，只有坚持形式的刑法解释，才能杜绝越权司法解释，还立法之尊严。”[126]无论理论上争议如何呈现，就我国刑法解释乃至刑法解释具体适用而言，实质解释将可能趋于增多，这一方面是基于现行刑法规范在20世纪末制定时所面临的情事在21世纪已发生并将越来越呈现出重大变更，另一方面也是基于刑法规范在文本上的表达与罪刑法定原则之间存在的差别跨越。[127]从其他国家刑法解释的状况来看，刑法的实质解释也趋向日益增多，例如：德国旧《刑法典》第224条（危险伤害）规定：“（1）以下列方式伤害他人身体的，处6个月以上10年以下自由刑，情节较轻的，处3个月以上5年以下自由刑：……2.使用武器或其他危险工具……”不久德国发生了用“盐酸”攻击人的案例，司法者遇到了一个需要解释的问题：即盐酸是否可当作刑法意义的使用“武器”？德国联邦宪法法院认为，以往的语言用法虽然只称机械性的工具为“武器”，然而因为技术的发展，这种语言用法已经有所转变，化学品也被视为“武器”。因此，对“武器”一词，依今天的语言用法做广义的理解，事实上也能配合刑法规定的意义及目的。[128]实质解释论在其方法论的思想渊源上来源于客观主义法律解释观。在西方法学史上，客观主义的法律解释思想渊源至深、影响至远。随着近代民族国家的形成，在法、德等国，法条主义倾向日趋突出，一度将客观主义法律解释推向极端：认为法律（法典）是无所不包、全知全能的封闭的逻辑严谨的规范体系。法官必须经过解释来发现包含于法律体系中的个案规范，通过严格的三段论推理和概念计算来作出判决。在此过程中，需要尽量排除法官的主观价值判断。这里所谓的“客观”是站在解释者的立场上说的。因为对立法者来说其意图是主观的，然而对解释者来说，立法者已明确表达之意图已是“客观”的了。因此，这里所谈的“客观主义法律解释”相当于学者所谈的法律解释目标上的“主观说”。当然，这里的“客观”不是物质世界的客观，而仅指解释者之外的客观。客观主义法律解释的要义在于：法律文本的规范意旨以立法原意为依归，在解释中要尽量消解、排斥法官的主观性。在法学史上，18、19世纪以来英国的分析法学、德国的历史法学、概念法学及后来的普遍法学、法国的注释法学等法学流派共同促成了近代以来的客观主义法律解释思想，其影响波及至今。[129]

法律自规范文本形成之日起即带有与生俱来的内在缺憾，无法与生动复杂的社会事实形成稳定的对应联系，司法者更加无法将法律规范文本在具体个案现实中无一例外地予以公正而有效的适用。现代法学业已达成的一个共识是：无论立法者多么充满理性和睿智，他们都不可能全知全觉地洞察立法所要解决的一切问题，也不可能基于语言文字的确定性和形式逻辑的完备性而使法律文本的表述完美无缺、逻辑自足。[130]就刑法而言，无论是在刑法学术领域还是刑事司法实践中，对刑法规范的解释都发挥着连接刑法规范与社会事实的桥梁作用；同时在建设法治国家的进程中，通过刑法解释来贯彻罪刑法定原则亦是刑事法治的应然之路。

因而，刑事政策在刑法解释中之所以必要具体基于以下几方面：首先，刑法解释在刑法的历史地位决定了刑事政策在刑法解释中的理论必要性。从刑法理论发展的历史来看人们很早即认识到刑法解释的重要价值，如我国最早的刑法解释文献《云梦秦简·法律答问》以秦代官方形式对当时刑法条文进行了解释，而在这其中深刻体现了秦代尊崇法家思想的刑事政策倾向，如秦律中有“斗夹（决）人耳，耐”的规定，意思是如果撕裂了耳朵上挂珥环的部位应处耐刑，那么如果撕裂的耳朵本来没有穿过戴珥的孔或者所撕的不是挂珥的部位，应如何处理呢？《法律答问》认为：“从律所谓，非必珥所入乃为央（决），（决）裂男若女耳，皆为耐”[131]，即解释为依律的意思，并没有说只有撕裂挂珥的部位才算撕裂，撕裂男子或妇女的耳朵都应当处以耐刑。其次，刑法解释在刑事司法中的实践功能决定了刑事政策在刑法解释中的实践必要性。虽然不同法系国家在理论上对刑法解释的立场各不相同，但无论在制定法国家还是在判例法国家，刑法解释在刑事司法过程中都在发挥着保障权利、维护正义的实践功能。对于制定法国家而言，刑法解释的实践功能发挥主要在于有权机关对于刑法规范的普适性解释，尤其是司法机构在一定的刑事政策指引下对刑法规范的解释；对于判例法国家而言，刑法解释的实践功能发挥主要在于法官个体在具体案件的处理中对于案件主客观事实的适用解释，尤其是法官个人在一定的刑事政策倾向下对于案件事实的解释。最后，刑法在法律体系中的独特地位以及刑法解释在法律解释中的独特属性决定了刑事政策在刑法解释中的体系必要性。规范来自生活事实但又超越生活事实，刑法作为法律体系中独特的最后防线法、最强强行法，刑法规范不但与社会生活事实发生着距离，与其他部门法规范也发生着距离；刑法解释既具有法律解释的一般属性，同时又带有与其他部门法解释不同的属性。尤其在某些刑民交叉领域的规范或者案件，刑法解释受到刑事政策的影响非常显著，如《刑法》第270条规定的侵占罪中有关“遗忘物”的概念与《民法通则》第79条有关“遗失物”的概念之关系，解释者的刑事政策倾向将在很大程度上决定有关行为是构成刑法上的侵占罪还是民法上的不当得利。

在我国现行刑法解释的通行类别体系中，按照解释主体的不同分为刑法立法解释、刑法司法解释、刑法个案解释[132]、刑法地方化解释，对于这种分类实际上也可以认为是刑法解释的静态存在与动态过程的结合，既是不同主体对于刑法规范理解的静态文本形式，同时也是刑法规范与社会生活通过解释过程发生关联的动态过程，而这些都与一定的刑事政策考量或者刑事政策理念存在相当的暗合。长期以来，理论上或者实践中对于刑事政策与刑法解释的互动关系的认识基本上侧重于刑事政策对刑法解释的指引、刑法解释对刑事政策的包容，侧重于刑事政策与刑法解释之间的正向关系，但随着刑事政策转型的多元态势和刑法解释体系的自足发展等复杂变化，刑法解释对刑事政策的回应关系或者说刑法解释对刑事政策的超越将越来越成为一种明显的态势，对此需要予以足够的认识。

刑法解释对刑事政策的回应关系或者说刑法解释对刑事政策的超越主要是：其一，刑法解释将越来越可能成为不一定体现刑事政策的规则体系，将越来越可能成为自足发展的规则体系。刑法解释无法摆脱作为解释的一般规律，特别是解释主体与解释客体之间的两元分化与对立统一规律。在哲学意义上，解释主体与解释客体之间存在着互相分立却同时又互相转化的关系，即解释主体客体化、解释客体主体化。所谓解释主体客体化是解释主体通过能动而现实的实践和观念的方式，对解释客体的积极的作用、影响和改造，以及将解释主体自身的结构能动地对象化出去，并渗入、融合到解释客体之中，使解释客体成为一种类似解释主体的存在，成为解释主体结构的有机组成部分，成为解释主体的“化身”和“投影”，成为确证和体现主体性的过程。解释主体在解释世界的活动中，把自己的目的、计划、愿望变为同解释主体相分立的客体。所谓解释客体主体化是作为同解释主体相对应的并发生着现实相互作用的解释客体，通过各种途径和形式对解释主体所产生的一种反向性作用和影响，并且使客体性存在转化为主体性存在的过程，是解释客体在解释主体本身映现自身、确证自身和实现自身，是解释主体被解释客体所改造，是解释主体的完善和发展。在主体反映和解释客体的过程中，解释客体移入主体，经过改造成为主体的认知，直接从属于主体。长期以来，刑法解释在相当程度上以刑事政策为指导，甚至许多刑事司法解释的产生即来自刑事政策的客观需要，随着刑法解释的功能日益完善、规范地位日益提升，出现了刑法解释自足发展的态势，这就形成了刑法解释与刑事政策之间的主体客体相互分立同时又相互影响的复杂关系。其二，刑法解释将越来越可能成为对刑事政策的不足之处进行调试的规则体系，越来越可能成为对刑事政策进行补强的规则体系。刑事政策从其诞生之日起，即使是在广受肯定而发挥极大作用的时候，也仍然存在许多难以克服的不足，其中在现代社会中最为明显的不足之一即是刑事政策缺乏规则化形式，无法形成自身完备的表达体系，正如德国著名刑法学家李斯特所言“刑法是刑事政策不可逾越的界限”[133]，他之所以能够做出如此斩钉截铁式的论断，很大程度上是因为刑法的规则化形式具有罪刑法定主义的牢固根基，能够在坚持刑法的规则化形式的同时，确保刑法不会偏向刑罚肆意的歧路。在当代社会，刑法的规则化形式越来越多地通过刑法解释来呈现，这就不可避免地造就刑法解释成了刑法规则化的重要载体，也成了造就刑事政策不可逾越界限的重要素材，刑法解释可以通过自身的规则化发展来调试刑事政策的不足，也可以对刑事政策的优势自行补强。在建设社会主义法治国家不断推进的历史进程中，刑事政策越来越需要取得更多合法性、合理性的规则化形式，而刑法解释将可以提供类似的规则化形式。

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[20] 储槐植：《刑事政策的概念、结构和功能》，载《法学研究》1993年第3期，第32页。

[21] 甘雨沛：《我国刑法学科学体系中的刑事政策学》（上），载《社会科学战线》1987年第1期，第108页。

[22] 周振想：《论刑事政策》，载《中国人民大学学报》1990年第1期，第56页。

[23] 何秉松主编：《刑事政策学》，群众出版社2002年版，第39页。

[24] 张远煌：《现代犯罪学的基本问题》，中国检察出版社1998年版，第220页。

[25] 魏克家：《论刑事政策的几个问题》，载《政法论坛》1994年第2期，第53页。

[26] 杨春洗、高铭暄、马克昌、余叔通主编：《刑事法学大辞书》，南京大学出版社1990年版，第578页。

[27] 肖扬主编：《中国刑事政策和策略问题》，法律出版社1996年版，第213页。

[28] 米海依尔·戴尔玛斯-玛蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第25～26页。

[29] 谢瑞智：《刑事政策原论》，台北文笙书局1978年版，第6页。

[30] 林纪东：《刑事政策学》，台北正中书局1963年版，第36页。

[31] 张甘妹：《刑事政策》，台湾三民书局1979年版，第3页。

[32] 林纪东：《刑事政策学》，台北正中书局1963年版，第4页。

[33] 卢建平：《社会防卫思想》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第134页。

[34] 林纪东：《刑事政策学》，台北正中书局1963年版，第4页。

[35] 甘雨沛：《我国刑法学科学体系中的刑事政策学》（上），载《社会科学战线》1987年第1期，第108页。

[36] 张穹：《论资产阶级刑事政策的历史沿革和发展趋势》，载《中国社会科学》1985年第4期，第60页。

[37] 董鑫：《西方之刑事政策学》，载《国外法学》1987年第1期，第52页。

[38] 张远煌：《现代犯罪学的基本问题》，中国检察出版社1998年版，第219页。

[39] 王牧：《犯罪学》，吉林大学出版社1992年版，第379～380页。

[40] 陈兴良：《刑事政策视野中的刑罚结构调整》，载《法学研究》1998年第6期，第42页。

[41] [日]大谷实著，黎宏译：《刑事政策学》，法律出版社2000年版，第3页。

[42] 丘昌泰：《公共政策：当代政策科学理论之研究》，台湾巨流图书公司1995年版，第1页。

[43] 王牧：《犯罪学》，吉林人民出版社1998年版，第380页。

[44] 曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社2004年版，第18页。

[45] 王传宏、李燕凌：《公共政策行为》，中国国际广播出版社2002年版，第6页。

[46] 曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社2004年版，第21页。

[47] 陈兴良：《换个角度看刑法》，载《检察时报》2002年7月12日，第3版。

[48] 丘昌泰：《公共政策学》，台湾巨流图书公司2007年版，绪论第2～3页。

[49] 卢建平：《刑事政策学研究的几个基本问题》，载《法律科学》1990年第4期，第65页。

[50] 董必武：《一九五七年三月十八日在军事检察院检察长、军事法院院长会议上的讲话》，载《董必武选集》（第2卷），人民出版社1985年版，第278页。

[51] [法]涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第113页。

[52] 2003年8月15日刘涌黑社会犯罪案件首犯刘涌被二审改判死缓后充斥着媒体和舆论对法官、律师和学者的口诛笔伐，则再次凸现了公众舆论对刑事法律的认同与相关专业人士的巨大差异。载http：//comment.sina.com.cn/cgi-bin/comment/comment.cgi？channel= gn&newsid=1656277&style=1，最后访问时间：2016年11月18日。

[53] 肖中华：《新刑法关于死刑立法的进展》，载《云南法学》1997年第3期，第53页。

[54] 储槐植：《论刑法学若干重大问题》，载《北京大学学报》1993年第3期，68页。

[55] 所谓精英话语，并不等同于精英主义，“话语”也只是表明一种解释方法，而不是“意识形态”。在传播学和政治学领域里，精英话语和公众话语的区别实质上是表明各自控制和运用社会资源表现各自利益的区别，而在刑事政策领域，精英话语则更多的是表明专业人士与普通公众的立场差别。

[56] 夏勇：《人权概念起源——权利的历史哲学》，中国政法大学出版社2001年版，第44页。

[57] 张文显：《法理学》，法律出版社2002年版，第523页。

[58] 卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社1997年版，第389页。

[59] 孙国华主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第86页。

[60] 张文显：《法理学》，法律出版社2002年版，第523～536页。

[61] [英]洛克：《政府论》（中译本）（下），商务印书馆1983年版，第16页。

[62] 卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社1997年版，第400页。

[63] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（中译本）（上），商务印书馆1982年版，第154页。

[64] [德]马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》（第一卷），人民出版社1956年版，第71～72页。

[65] [日]西原春夫著：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，生活·读书·新知三联书店1991年版，第41～50页。

[66] [法]罗伯斯比尔：《革命法制和审判》，商务印务馆1979年版，第137页。

[67] [美]E.博登海默著：《法理学——法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第185页。

[68] 邹吉忠：《论现代制度的秩序功能》，载《学术界》2002年第6期，第62页。

[69] [美]E.博登海默著：《法理学——法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年，第219页。

[70] [美]罗·庞德：《通过法律的社会控制》，商务印书馆1984年版，第114页。

[71] [加]丹尼尔·普瑞方廷、陈光中主编：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年版，第39页。

[72] 卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社1997年版，第180～181页。

[73] 卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社1997年版，第193页。

[74] [英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社1990年版，第38页。

[75] 邹吉忠：《论现代制度的秩序功能》，载《学术界》2002年第6期，第66页。

[76] 由于只有在宏观的意义上阐述犯罪与秩序的关系才可能具有更好的内在逻辑，所以在此处所指的犯罪意义一般指的是作为一种社会存在的犯罪，而非单个、可以做要件分析的犯罪具体行为。关于此种犯罪的区分理解及其与秩序的关系的相关论述，可参见曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第1～56页。

[77] 王亚新：《纠纷、秩序、法治》，载《清华法律评论》（第二辑），清华大学出版社1999年版。

[78] 在西方思想中长期存在着“原罪”观念，“原罪”（Original Sin）一词来自基督教的传说，它是指西方传说中人类祖先亚当犯下的罪行，以及由之而来的亚当的后裔——人类生而俱来的、洗脱不掉的“罪行”。所以从此以后，人生来就有罪，就处于罪人的地位，需要神的救赎。原罪观念后经众多基督教哲学家发展、延伸，已不仅仅在宗教世界中具有权威影响，而且对西方世俗世界也产生了重大而深远的影响。同时这也是西方思想能够对犯罪问题做理性思辨的观念基础。但是，中国社会对于“罪”的观念多出于道德基础而非哲学基础，而且一般认为，在中国传统文化中是没有原罪观念的，当然对此也有不同的观点。

[79] 邢建国等：《秩序论》，人民出版社1993年版，第2页。

[80] [英]哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第54页。

[81] 关于自生自发的秩序与人为的秩序、进化理性与建构理性的分野更系统详细的论述，请参见哈耶克：《自由秩序原理》，生活·读书·新知三联书店1997年版；哈耶克：《致命的自负》，冯克利、胡晋华等译，中国社会科学出版社2000年版；哈耶克著：《哈耶克论文集》，邓正来译，首都经济贸易大学出版社2001年版。

[82] 黄平：《公共秩序的建构及其限制》，载《市场社会与公共秩序》，生活·读书·新知三联书店1996年版，第17页。

[83] 陈弘毅：《法治、启蒙与现代法的精神》，中国政法大学出版社1998年版，第62～63页。

[84] [日]大谷实：《刑事政策学》，法律出版社2000年版，第3～4页。

[85] “多数人的暴政”是政治学中研究民主与自由使用的一个概念，它指的是根据少数服从多数的民主原则，多数人为了自己的利益有可能侵犯少数人的自由。著名学者托克维尔在其名著《旧制度与法国大革命》中指出这个命题，“民主的敌人是君主个人的独裁专政，一旦民主取胜，它还有新的敌人吗？有！这个敌人就隐藏在民主内部：即多数人的专制”。法国大革命后期，多数人的民主的确蜕变成多数人的专制，建立在多数同意之上的不再可能是理性、和平的民选政府，而且同样可能是高高耸立的断头台。（托克维尔：《旧制度与法国大革命》，商务印书馆1992年版。）在对待犯罪问题上，社会公众的报应情感往往属于多数人的意见，但是多数人的合意不一定具有一种更高的超个人的智慧，同时如果这种报应情感得不到法律的制约，处于少数位置的犯罪人的权利就会受到侵害。并且，如果这种多数人的报应情感得不到正确引导的话，必将影响到国家的刑事政策以及社会防控犯罪体系的理念基础，最终有可能伤害到每个社会成员的自身权利。

[86] 卢建平：《需要一种正确的犯罪观》，载《江苏公安专科学校学报》2002年第3期，第38页。

[87] [美]I.F.斯东：《苏格拉底的审判》，生活·读书·新知三联书店1998年版，第101页。

[88] 陈兴良：《当代中国刑法新理念》，中国政法大学出版社1996年版，第117页。

[89] 参见张能为：《理解的实践——伽达默尔实践哲学研究》，人民出版社2002年版，第122～123页。

[90] 陈金钊：《法律解释：克制抑或能动》，载《北方法学》2010年第1期，第9页。

[91] 张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第3页。

[92] 商鞅：《商君书第二十六篇·定分》，中华书局2009年版。

[93] 魏治勋：《法律解释体制与法官的法律解释权》，载《东方法学》2013年第3期，第76页。

[94] 参见陈金钊：《对“法治反对解释”命题的诠释》，载《法制与社会发展》2008年第1期，第136页。

[95] 陈金钊：《法治为什么反对解释》，载《河南政法管理干部学院学报》2007年第1期，第27页。

[96] 陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第287～300页。

[97] 例如，《刑法》第120条之2[准备实施恐怖活动罪]规定：“有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的……”其中规定的“凶器”如果没有与本条的准备实施恐怖活动罪相联系，在一般的刑法事实中解释，只需要足以致人伤亡或者造成危害公共安全的属性即可，但是如果与本条的准备实施恐怖活动罪相联系，更为合理的解释是不仅仅需要足以致人伤亡或者造成危害公共安全的属性，还需要是足以实施恐怖活动的凶器。这就需要与具体的案件事实相联系才能进行合理的解释，抽象地理解无法达到合理的解释状态。例如，携带水果刀盗窃，水果刀可以被认为在发生该盗窃案件中的凶器，但是将水果刀解释为为实施恐怖活动而准备的凶器，则较为牵强；如果是携带关公刀进行盗窃，关公刀可以被解释为发生在该盗窃案件中的凶器，只是较为牵强，但如果将关公刀解释为为实施恐怖活动而准备的凶器，则可以较为合理。

[98] 陈兴良、周光权：《刑法司法解释的限度——兼论司法法之存在及其合理性》，载《法学》1997年第3期。

[99] 张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第3页。

[100] 陈兴良主编：《刑事司法研究》，中国方正出版社1996年版，第299页，转引自赵秉志、黄晓亮：《刑法学理解释的基本问题》，载赵秉志、张军主编：《刑法解释问题研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第274页。

[101] 顾乐：《刑法解释的存在依据与解释方式》，吉林大学2008年博士论文，第27页。

[102] 参见陈忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第140页。

[103] 李淳：《新中国刑法五十年的发展与完善》，载《法学杂志》2000年第1期，第10页。

[104] 数据来源：《中国法律年鉴》，1983年～1989年。

[105] 林山田：《刑法通论》（上），北京大学出版社2012年版，第48页。

[106] 邢馨宇、邱兴隆：《刑法的修改：轨迹、应然与实然》，载《法学研究》2011年第2期，第63页。

[107] 刘艳红：《我国应该停止犯罪化的刑事立法》，载《法学》2011年第11期，第115页。

[108] 边际效应概念来自经济学，其基本含义是指其他投入固定不变时，连续地增加某一种投入，所新增的产出或收益反而会逐渐减少。也就是说，当增加的投入超过某一水平之后，新增的每一个单位投入换来的产出量会下降。与刑法立法相关的边际效应可以理解为：我们向往用刑法立法来解决问题时，资源投入越多，第一次运用刑法立法应对犯罪问题的效果越明显，但是第二次刑法立法投入时，效果会弱化一些；第三次，会更弱化……以此发展，我们投入刑法立法的次数越多，效果显现将越弱直到为零。

[109] [奥]汉斯·凯尔森：《论法律解释理论》，李鑫译，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》（第七卷），山东人民出版社2008年版，第136页。

[110] 张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第9页。

[111] [日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第24页。

[112] 陈兴良：《形式解释的再宣示》，载《中国法学》2010年第4期，第29页。

[113] 李立众、吴学斌：《刑法新思潮——张明楷教授学术观点探究》，北京大学出版社2008年版，第67页。

[114] 李立众、吴学斌：《刑法新思潮——张明楷教授学术观点探究》，北京大学出版社2008年版，第67页。

[115] 陈兴良：《形式解释的再宣示》，载《中国法学》2010年第4期，第30页。

[116] 陈兴良：《形式解释的再宣示》，载《中国法学》2010年第4期，第31页。

[117] 陈兴良：《形式解释的再宣示》，载《中国法学》2010年第4期，第33页。

[118] 张明楷：《犯罪构成理论的课题》，载《环球法律评论》2003年秋季号，第270页。

[119] 董必武：《一九五七年三月十八日在军事检察院检察长、军事法院院长会议上的讲话》，载《董必武选集》（第2卷），人民出版社1985年版，第279页。

[120] 白建军：《刑事政策的运作规律》，载《中外法学》2004年第5期，第515页。

[121] 昊革：《60年60个重要案例》，载《中国法学》2009年第5期，第8页。

[122] [美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第465页。

[123] 董必武：《一九五七年三月十八日在军事检察院检察长、军事法院院长会议上的讲话》，载《董必武选集》（第2卷），人民出版社1985年版，第278页。

[124] 齐恩平：《“民事政策”的困境与反思》，载《中国法学》2009年第2期，第69页。

[125] 刘艳红：《走向实质解释的刑法学》，载《中国法学》2006年第5期，第170页。

[126] 周洪波、彭文华：《形式的刑法解释之提倡及其方法论》，载《首都师范大学学报》（社会科学版）2009年第4期，第61页。

[127] [美]道格拉斯·N.胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社1994年版，第30页。

[128] [德]拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第205页。

[129] 焦宝乾：《论西方客观主义的法律解释传统》，载《政法论坛》2004年第5期，第19页。

[130] 张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第1～2页。

[131] 睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第165页。

[132] 刑法个案解释的存在，在理论上争议较多，有待后续分析。

[133] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第一卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第137页。

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