第二编　有关制度研究

关于完善备案设定规则研究情况的报告

李明征　倪　娜　范文嘉

一、法律、行政法规中规定备案的基本情况

经梳理，2004年7月1日（行政许可法实施之日）至2013年11月30日间制定和修订的67部法律中，有商标法、证券投资基金法等26部设定了备案，占39%；219部行政法规中，有《校车安全管理条例》《征信业管理条例》等57部设定了备案，占26%。有的法律、行政法规还设定了多项备案，如证券投资基金法针对证券公司为证券资产管理客户开立证券账户、证券公司开设证券自营账户等15个事项设定了备案。这些备案事项涉及建设、工商、金融、知识产权保护等众多领域。可见，备案是法律、行政法规规定的一种重要行政管理方式。

（一）备案的功能

备案的功能主要是存档备查。通过备案，行政机关可以掌握相对人的相关信息，便于实施有效监管。有的法律、行政法规还规定了行政机关及时公开备案信息，从而衍生出方便公众监督的功能。例如，《商业特许经营管理条例》第十条规定：“商务主管部门应当将备案的特许人名单在政府网站上公布，并及时更新。”

（二）备案的类型

根据相对人实施备案是在行为之前还是行为之后，有事前备案和事后备案两种类型。26部法律规定的都是事后备案。57部行政法规中有《易制毒化学品管理条例》（2016年修订）、《民用核安全设备监督管理条例》（2016年修订）、《放射性物品运输安全管理条例》、《进出口商品检验法实施条例》（2017年修订）、《国内水路运输管理条例》（2017年修订）等5部规定了事前备案。例如，《国内水路运输管理条例》第二十一条规定，停止经营部分或者全部班轮航线的，应当在30日前向社会公布并报原许可机关备案。

根据相对人实施备案是义务还是可以选择，有强制性备案和任意性备案两种类型。26部法律规定的备案都是强制性备案。57部行政法规中只有《知识产权海关保护条例》（2010年修订）规定了任意性备案。该条例第七条规定，知识产权权利人可以依照本条例的规定，将其知识产权向海关总署申请备案。

（三）备案规定存在的问题

从法律、行政法规的有关规定看，目前备案设定缺乏明确规则。这主要表现在两个方面：

从备案实施程序看，有的法律、行政法规规定了备案时限和备案需要提交的材料（如《放射性物品运输安全管理条例》），有的只规定了备案时限，有的只规定了备案需要提交的材料，个别法律、行政法规（如《知识产权海关保护条例》）还规定了行政机关作出备案决定的时限和不予备案的情形，但多数法律、行政法规只规定了对特定活动要进行备案，没有规定任何程序。

从法律责任设定看，26部法律中，对备案规定了相应法律责任的有证券投资基金法、邮政法等10部，占38%；57部行政法规中，有《缺陷汽车产品召回管理条例》《对外劳务合作管理条例》等33部，占58%。可见，有不少法律、行政法规未对备案规定相应法律责任。规定了法律责任的，也还存在一些问题：有的法律、行政法规没有明确规定违法构成但规定了法律责任，如证券投资基金法规定，非公开募集基金募集完毕后基金管理人未备案的，要处10万元以上30万元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上10万元以下罚款，但该法律并没有对非公开募集基金募集完毕后的备案期限作明确规定；有的法律、行政法规设定了多个备案，其中有的规定了法律责任，有的则没有规定，如证券投资基金法对15个事项设定了备案，但仅对非公开募集基金募集完毕后未备案这一情形规定了法律责任。

二、完善备案设定规则的初步考虑

经初步研究，我们建议在法规草案中设定备案时，考虑以下四个方面的要求：

一是严格备案设定。备案不是行政许可，是否备案不影响相对人实施具体行为、从事特定活动的效力。但备案也是一种行政管理手段，对公民、法人或者其他组织来说是一种责任，行政机关也要付出相应管理成本。起草、审查法律草案、行政法规草案，要防止以备案名义变相设定行政许可。拟设定备案的，要进行必要性、可操作性论证，可以不设的尽量不设；对于不同行政机关之间可以通过沟通机制实现共享的备案信息，不宜就同一事项设定多项备案、要求相对人向多个行政机关分别备案；对通过设定事后备案能够实现管理目的的，不要设定事前备案。

二是明确备案程序。法律草案、行政法规草案拟设定备案的，要对相对人提交备案的时限、相对人需要提交的材料、行政机关备案的形式和时限等关键内容作出规定，以增强可操作性。具体程序可由规章进行细化。行政机关在法定期限内未明确予以备案的，应视为同意备案。

三是规定法律责任。法律草案、行政法规草案拟设定强制性备案的，要规定“逾期报送备案”“隐瞒有关情况或者提供虚假材料实施备案”等行为应承担的法律责任，以避免有关规定“失之于软”。拟设定任意性备案的，不需要规定法律责任。

四是公布备案信息。为充分发挥备案的功能，可以根据实际需要规定除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的备案信息外，行政机关应当将备案信息及时公开。