- 法律基础教程(第三版)
- 夏利民
- 7034字
- 2021-02-07 10:04:35
第三节 法的实施
法的实施，是指法在社会生活中被人们实际施行。在法律运行系统中，立法是法治的起点和前提，而法的实施则是使立法机关制定的抽象法律规范具体化，将法律要求的可能性转变为现实性的动态过程，是法治的落实和归宿。法的实施，包括守法、执法、司法等环节。
一、守法与违法
1.守法的含义
守法是指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利和履行义务的活动。在日常生活中，不少人认为守法仅仅是履行法律义务，但这仅仅是对守法的片面理解。我们认为，守法不仅包括履行义务，还包括积极主动地行使自己的权利。
2.守法的主体
在我国，守法的主体具有广泛性，一切组织和个人都是守法的主体。按照宪法的规定，守法的主体具体包括：一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织；中华人民共和国公民；在中华人民共和国领域内的外国组织、外国人和无国籍人。
3.守法的范围
守法的范围，是指守法主体必须遵守的行为规范的种类。守法的范围取决于一个国家法的渊源。在我国，守法的范围主要是各种制定法，包括我国的宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章、民族自治地方的自治条例和单行条例、特别行政区的法律、经济特区的规范性法律文件等。
1.违法的含义
与守法相对立的是违法。违法是指违反现行法律规定，不履行法定义务，侵犯他人权利，侵犯法律所保护的社会关系，造成社会危害的行为。
2.违法的构成要素
一般而言，某一行为必须具备如下要素，才能被认定为构成违法：
第一，有违反法律规定的行为。构成违法，应当有通过行动表现出来的行为，并且这种行为违反了法律规定。单纯的思想或者意识活动并不构成违法。
第二，行为在一定程度上侵犯了法所保护的社会关系。任何行为只要没有侵犯法所保护的社会关系，就不构成违法，或者说，任何行为所指向的对象如果不是法所保护的对象，这种行为就不构成违法。
第三，行为是基于行为人的故意或者过失而发生的。如果某种行为虽然在客观造成了危害社会的后果，但是这种损害是由于不可抗力或者不可预见的原因引起的，换而言之，行为人并没有过错，则也不构成违法行为。
第四，行为人必须具有法定责任能力或者法定行为能力，否则，也不构成违法行为。
1.法律责任
法律责任是指由特定事实引起的、对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务。这里所说的特定事实指的是违法行为、违约行为或者法律直接规定的应当承担责任的行为。因此，当一个人的行为被认定为违法行为后，其将会被追究法律责任。法律责任可以被划分为刑事法律责任、民事法律责任、行政法律责任和违宪法律责任。
2.法律制裁
法律制裁是由特定的国家机关对违法者依其所承担的法律责任而实施的强制性惩罚措施。法律制裁的特点是：第一，它是由国家专门机关实施的活动；第二，它是一种惩罚性的强制措施；第三，实施惩罚的国家机关必须依法定程序制作相应的法律文书。法律制裁可以分为违宪制裁、刑事制裁、民事制裁和行政制裁。
二、执法
执法，又称法的执行，是指国家机关及其公职人员依照法定职权和程序，贯彻、执行法律的活动。执法有广义和狭义之分。广义的执法，是指一切执行法律的活动，包括国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动。如人们在讲到社会主义法制基本要求之一的“执法必严”时，所指的就是广义的执法。狭义的执法，则专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。[13]人们通常称行政机关为执法机关，就是在狭义上使用“执法”一词的。本节所讲的执法，仅指狭义的执法。
执法具有以下特征：
（1）执法是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性。执法之所以具有国家权威性，原因在于：首先，在现代社会，为了避免混乱，各方面的社会生活都需要借助于法律来进行组织和管理，从经济到政治，从卫生到教育，从公民的出生到公民的死亡，无不需要有法可依。其次，根据法治原则，为了防止行政专横，专司社会管理的行政机关的活动必须严格依照立法机关事先根据民意和理性制定的法律来进行。因此，行政机关执行法律的过程就是代表国家进行社会管理的过程，社会大众应当服从。
（2）执法的主体是国家行政机关及其公职人员以及依法被授权的组织。目前在我国，执法主体可以分为三类：第一类是中央和地方各级政府及其公职人员，包括国务院和地方各级人民政府及其公职人员；第二类是各级政府中的行政职能部门如公安行政部门、工商行政部门、教育行政部门等部门和其公职人员；第三类是依法被授权的组织，包括法律法规授权的组织和行政机关委托的组织及其工作人员。这些执法主体在进行行政管理的同时，就是在执行法律。
（3）执法具有国家强制性。行政机关执行法律的过程同时就是行使执法权的过程，行政机关依据法律对社会进行有效管理，前提是必须享有一定的行政权。行政执法作为行使国家权力的活动，其具有强制性，公民必须服从，否则会被依法强制执行。执法能够对社会生活的方方面面产生重要的影响，例如它能够改变社会资源的分配，控制城市的人口规模，也能够在很大程度上影响公民的个人生活。
（4）执法具有主动性和单方面性。执法权既是国家行政机关进行社会管理的权力，也是对社会、对民众承担的义务，既是职权，也是职责。因此，行政机关在进行社会管理时，应当以积极的行为主动执行法律、履行职责，而不一定需要行政相对人的请求和同意。如卫生行政机关负责食品卫生检查。如果行政机关不主动执法并因此给国家或社会造成损失，就构成失职，要承担法律责任。当然，有一些执法行为如行政许可行为，行政机关不得主动去执法，需要当事人申请之后才能去执法。
1.合法性原则
执法的合法性原则也称为依法行政原则，是指行政机关必须依据法定权限、法定程序和法治精神进行管理，越权无效。这是现代法治国家行政执法活动所必须遵循的一条基本原则。之所以将依法行政作为基本的执法原则，是出于以下考虑：首先，行政机关是国家的公共管理机关，其活动范围具有广泛性，涉及国家和社会的方方面面，关系到人民群众的切身利益。行政机关只有依法行政，才能够避免、克服行政活动本身可能产生的任意性和偶然性，保证国家和社会的稳定发展。其次，权力具有强制他人服从的特性，权力对掌权者具有腐蚀性，有被滥用的可能性。行政机关只有依法行政，公开、公平、公正执法，才能正确行使法律所赋予的职权，实现立法目的。
2.合理性原则
执法的合理性原则是指执法主体在执法活动中，特别是在行使自由裁量权进行行政管理时，必须做到适当、合理、公正，即符合法律的基本精神和目的，具有客观、充分的事实根据和法律依据，与社会生活常理相一致。行政管理是一项涉及范围广泛、内容复杂的活动，法律不可能对任何事项都事先作出具体的规定，在许多领域只能规定基本原则，给执法主体留有较大的自由裁量权。行政机关在法律规定的范围和幅度内，要根据具体情况使执法活动适宜、恰当、合理。
3.应急性原则
应急性原则是指在某些特殊紧急情况下，出于国家安全、社会稳定和公共利益的特别需要，行政机关可以在限制条件下，采取没有法律依据的或者同法律抵触的措施。具体说，就是指在正常的宪政和法制体制难以运转的情况下，行政机关可以采取必要的应急措施，即使该项措施没有法律依据或者同法律相抵触，也应该视为有效。应急性原则赋予了行政机关在紧急情况下，采取其认为必要的措施和手段来处理相关事务的权力，是合法性原则的一种例外。当然，为了防止应急性原则被滥用，行政机关在采取应急性措施时必须符合法律规定的条件。
三、司法
司法，又称为法的适用，通常是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。司法是法的实施的方式之一，对于实现立法目的，发挥法律的功能具有重要的意义。
司法具有以下特点：
（1）司法是由特定的国家机关及其公职人员，依据法定职权实施法律的专门活动，具有专门性。在欧美国家，一般由法院来行使司法权。在我国，人民法院和人民检察院是代表国家行使司法权的专门机关，司法权包括审判权和检察权。审判权是人民法院适用法律处理案件、作出判决和裁定的权力；检察权是人民检察院依法从事批准逮捕、提起公诉和抗诉等活动的权力。司法机关依照法律独立行使职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
（2）司法是司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动，具有国家强制性和权威性。法的适用总是与法律纠纷的出现相联系，并伴随着对争端的解决和对违法者的法律制裁。没有国家强制性作后盾，就很难保证司法的权威性，司法机关的决定也难以被有效执行。
（3）司法是司法机关依照法定程序、运用法律处理案件的活动，具有严格的程序性。司法机关处理案件必须遵循法定的程序。离开了法定程序，便无法保证司法的公正性，也很难保障当事人的合法权益。
（4）司法必须有表明法的适用结果的法律文书，如判决书、裁定书和决定书等。这些法律文书具有法律约束力。它们也可以作为一种法律事实，引起具体法律关系的产生、变更和消灭。如果对它们的内容不服，可以依据法定程序上诉或申诉，但是任何人都不得抗拒执行已经发生法律效力的判决、裁定或决定。
司法的基本原则是指在司法过程中必须遵循的基本准则。这些基本原则主要有：
1.合法原则
司法必须奉行合法原则。合法原则要求在司法过程中，要严格依法司法，既要依实体法司法，也要依程序法司法。在我国，这条原则具体体现为“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。
以事实为根据，是指司法机关处理案件时，只能以被合法证据证明了的事实和依法推定的事实作为适用法律的依据。
以法律为准绳，就是指司法机关在司法时，要严格按照法律规定办事，把法律作为处理案件的唯一标准和尺度。在查办案件的全过程中，都要按照法定权限和法定程序，依据法律的有关规定，确定案件性质，区分合法与违法、一般违法和犯罪等，并根据案件的性质，作出恰当正确的裁决。以法律为准绳，意味着在整个司法活动中，在审理案件中，法律是最高的标准，这是法治对司法提出的必然要求。
2.平等原则
司法必须奉行平等原则。在我国，司法平等原则是宪法中规定的“公民在法律面前一律平等原则”在司法过程中的具体体现。法律面前一律平等原则的内容包括：（1）凡是我国公民都必须平等地遵守我国的法律，平等地享有法定权利和承担法定义务，不允许任何人有超越法律之上的特权；（2）任何公民的合法权益，都平等地受到法律的保护，他人不得侵犯；（3）任何公民的违法犯罪行为，都应平等地依法受到法律的制裁和追究。
司法平等原则要求各级国家司法机关及其司法人员在处理案件，行使司法权时，对于任何公民，不论其民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限等有何差别，也不论其出身、社会地位和政治地位有何不同，在适用法律上一律平等。这一原则不仅适用于公民个人，也适用于法人和其他各种社会组织。
3.司法机关依法独立行使职权原则
司法机关依法独立行使职权原则，是指司法机关在办案过程中，依照法律规定独立行使司法权。我国的宪法、有关组织法和诉讼法中都明确规定了该项原则。
司法机关依法独立行使职权原则要求国家的司法权只能由国家的司法机关独立行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权力；要求司法机关行使司法权只服从法律，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。
在我国，坚持司法机关依法独立行使职权原则，并不意味着司法机关行使司法权可以不受任何监督和约束。司法权如同其他任何权力一样，都要受到监督和制约。对司法权的监督主要来自以下方面：其一，司法机关要接受执政党的领导和监督，这是司法权正确行使的政治保证。其二，司法机关要接受国家权力机关的监督。按照现行体制，司法机关对国家权力机关负责，国家权力机关有权监督司法权的行使。其三，司法机关的上、下级之间以及同级之间也存在监督和约束关系，这种监督和约束是通过司法制度中的一系列制度（如审判监督制度等）来体现和实现的。其四，司法权也要接受企事业单位、社会团体、民主党派和人民群众的监督，还要接受舆论的监督。通过多样监督形式和多重的监督机制，才能防止司法腐败。需要注意的是，在实践中必须把握好“监督”与“非法干预”之间的界限。有时候，监督者的“监督”可能会演变为“干预”。
4.司法责任原则
司法责任原则，是指司法机关和司法人员在行使司法权过程中由于侵犯公民、法人和其他社会组织的合法权益，造成严重后果而承担相应责任的一种制度。
司法责任原则是权力与责任相统一的法治原则在司法领域的体现。司法机关和司法人员享有事关公民切身利益的司法权力，为了防止司法权被滥用，必须强化司法机关和司法人员的责任。一方面必须对司法机关和司法人员行使国家司法权给予法律保障；另一方面也要对司法机关及其司法人员的违法和犯罪行为给予严惩。只有将司法权力和司法责任结合起来，才能更好地增强司法机关和司法人员的责任感，防止司法过程中的违法行为，并通过对违法行为的法律制裁，来更好地维护司法的威信和法治的权威与尊严。在我国，已颁布实施的《国家赔偿法》《法官法》《检察官法》等法律都明确规定了相应的司法责任制度。
四、法律效力
法律效力，是指法律对法律主体的约束力。法律效力的范围包括法律在什么时间、什么空间或地域以及对什么人有约束力三个方面。
法律对人的效力，是指一个国家的法律对哪些人具有约束力的问题。这里所说的“人”既包括自然人，也包括法人和其他社会组织。我国现行法律对人的效力具体表现如下：
（1）中国法律对中国人的效力。中国公民、法人和其他组织在中国领域内一律适用中国法；在国外仍受中国法的保护并履行中国法律规定的义务，同时也遵守所在国的法。当两国法律对同一问题规定不一致时，既要维护中国主权，又要尊重他国主权，按国际条约或惯例处理。中国刑法、民法和其他有关法律，对中国公民、法人在国外的法的适用问题都有具体规定。
（2）中国法律对外国人的法律效力。这主要包括两种情况：一是外国人在中国领域以内的，除法律另有规定者外，一律适用中国法律。二是外国人在中国领域之外，只有对中国国家或公民犯罪，按中国刑法规定最低刑为3年以上有期徒刑，并且按照犯罪地的法律该行为应受处罚的，才能适用中国刑法。
法律的空间效力，是指法律在哪些空间或地域范围内发生效力的问题。法律的空间效力范围主要由国情、法律的效力等级、法律的调整对象或内容等因素决定。就我国的法律而言，有四种空间效力范围：
（1）在全国范围内有效，即在一国主权管辖范围内有效，主权包括领土、领海、领空以及其他延伸意义上的领域（如驻外使馆、航行或停泊在任何地方的本国船舶及飞机内）。凡中央国家机关制定的法律法规一般在全国范围内有效。如全国人民代表大会制定的宪法和基本法，全国人民代表大会常务委员会制定的基本法以外的法律，以及国务院制定的行政法规，除有特别规定外，一般在全国范围内都有效。
（2）在一定区域内生效，凡是地方国家机关制定的法规只能在制定机关所管辖的范围内生效，比如我国各省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规或自治条例。另外，有的法律、法规虽然是由中央立法机关制定，但只在某一地区生效，如全国人大制定的香港、澳门特别行政区基本法只在该行政区有效。
（3）在域外有效，即有的法律不仅在国内生效，而且根据国家主权原则还往往规定适用于国外发生的特定事件和行为。例如，我国公民和法人在域外所发生的民事关系，依照我国法律和我国所签订的国际条约或者依照国际惯例，应当适用本国法律的，也适用我国民事法律的规定。
（4）国际法一般适用于缔约国和参加国，但缔约国和参加国声明保留的除外。国际法在有的情况下也可适用于没有参加缔约或没有正式缔约的国家，但前提是这些国家愿意接受这些国家法。
法律的时间效力，是指法律何时开始生效、何时终止生效，以及法律对于其生效前的事件或行为是否具有溯及力的问题。
1.法律的生效
我国法律开始生效的时间通常有以下两种情况：（1）自法律颁布之日起生效；（2）法律通过并颁布后经过一段时间再开始生效。
2.法律终止生效
我国法律终止生效主要包括以下五种情况：（1）从新法律颁布实施之日起，相应的旧法律就自行废止；（2）新法律代替内容基本相同的旧法律，在新法律中明确规定了旧法律停止生效的日期；（3）由于形势发展变化，原来的某项法律已因调整的社会关系不复存在或完成了历史任务而失去存在的条件，即自行失效；（4）法律中自行规定了有效期间，当有效期届满，立法机关又未作出延长其法律效力的决定时，该法律自动失效；（5）有权制定法律的国家机关颁布专门的决议、命令，宣布修改或废止其制定的某些法律而导致该法律失效。
3.法律溯及力
法律溯及力，也叫法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，就具有溯及力，如果不适用，就没有溯及力。
在现代法治社会，法律不溯及既往已成为大多数国家所确认的一项基本法律原则。不过，作为法律不溯及既往原则的补充，许多国家同时也允许某些法律可以有条件地允许溯及既往。在我国，法律不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。在我国刑法中，有利追溯原则具体表现为从旧兼从轻原则，即新法在原则上不溯及既往，但新法不认为是犯罪或处罚较轻的，适用新法。