- 法律基础教程(第三版)
- 夏利民
- 4字
- 2021-02-07 10:04:33
第一章 法
第一节 法的概念
一、法的词源与定义
汉字“法”的古体字是“灋”。据东汉许慎所著《说文解字》记载：“灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”[1]据说廌是一种独角神兽，性中正，辨是非，审判时被廌触者即败诉。从这种解释可以看出：第一，古代的“法”与“刑”通用。古代的刑既有刑戮、罚罪之意，也有规范之意。第二，“平之如水，从水”表明法有“公平”之意。第三，“廌，所以触不直者去之，从去”，表明法有“明断曲直”之意。与“法”有密切联系的另一个汉字是“律”，据《说文解字》解释：“律，均布也”。[2]所谓“均布”，指古代调整音律的工具，以正六音，木制，长七尺。把律解释为均布，说明律有规范行为的作用。
在古代汉语中，“法”和“律”二字最初分开使用，含义不同，后来演化为同义，合称“法律”。比如春秋时代的管仲曾说：“法律政令者，吏民规矩绳墨也”[3]。当然，“法”“律”二字虽有意义相同的一面，但也有细微区别。一般地说，“法”的范围较大，往往指整个制度。“律”则指具体准则，尤指刑律。
在现代汉语中，通常情况下“法”与“法律”通用，而且“法律”一词有广义和狭义两种用法。广义的“法律”是指法的整体，即一切法的总称。就我国而言，广义的法律包括了作为根本法的宪法，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，地方国家权力机关制定的地方性法规，国务院各部委制定的部门规章等。狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。
二、法的特征
法作为一种特殊的社会规范，具有如下四个特征：
法是一种社会规范。所谓社会规范，是指人类社会内部调整人们相互关系的行为准则。作为一种社会规范，法规定了人们的一般行为模式，从而为人们的交互行为提供了一个模型、标准和方向。从效力上看，法不是为某个特定的人而制定的，它所适用的对象是不特定的人；而且它不仅仅适用一次，而是在其生效期间内可以反复适用。法的调整对象是人的外在行为。法与道德规范的一个重要区别就在于，法仅仅调整和约束人的外在行为，而不调整和约束人的内心思想和情感。比如，法可以禁止和惩罚分裂国家、亵渎国旗的行为，但不能强制人们内心热爱祖国。不过，我们也应当看到，法通过约束和规范人的行为，可以影响人的思想和观念。
法是由国家创制的社会规范，这是法区别于道德规范、宗教规范、习惯等其他社会规范的一个重要特征。国家创制法的方式主要有两种：一种是制定，即国家机关通过立法活动创制出新的规范；二是认可，即国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力，或者赋予先前判决所确认的规范以法律效力。
法通过规定权利和义务的手段来影响人们的行为动机，指引人们的行为，进而达到调整社会关系的目的。权利意味着人们可以作或不作一定行为以及可以要求他人作或不作一定行为。法律通过规定权利，使人们获得某些利益或者自由。义务意味着人们必须作或不作一定行为。义务包括作为义务和不作为义务两种，前者要求人们必须作出一定行为，后者要求人们不得作出一定行为。
任何种类的社会规范都有强制性，都有保证其实施的社会力量。法的强制性的独特之处在于，法是由国家创制的社会规范，以国家强制力为后盾，由国家强制力保障实施，因此具有国家强制性。当然，法由国家强制力保障实施，这是从国家强制力是法的最后一道防线的意义上来讲的，并非意味着法的每一个实施过程都伴随着国家强制力。大多数情形下，人们都会自觉遵守法律而无需国家强制力介入。
三、法的本质
对于法的本质究竟为何的问题，不同学派的思想家、法学家有不同的回答。古希腊的斯多葛学派哲学家将法的本质归结为理性；欧洲中世纪神学家托马斯·阿奎那将法的本质归为上帝意志；德国历史法学派的代表萨维尼认为法是民族精神的体现；英国分析法学派的奥斯丁则认为法是主权者的命令。这些理论并没有真正揭示出法的本质，只有在马克思主义出现之后，才为法的本质问题提供了科学的解答。
马克思、恩格斯在《共产党宣言》中明确指出：“正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”[4]根据这一科学论断，我们可以从如下两个方面来把握法的本质：
法的本质首先体现为法具有阶级性，因为法是统治阶级意志的体现。对此可以从四个方面来理解：第一，法是意志的体现或者反映。法是人们有意识活动的产物，因此，法是意志的体现或反映。第二，法是统治阶级意志的反映。在马克思主义看来，在阶级对立的社会中，法律并不是公共意志的体现，而是统治阶级意志的体现。所谓统治阶级，就是掌握国家政权的阶级。“法律就是取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的体现。”[5]第三，法是统治阶级共同意志的反映。法所反映的是统治阶级的阶级意志，即统治阶级的共同意志。统治阶级的共同意志并不是统治阶级内部各个成员的意志的简单相加，而是由统治阶级的正式代表以这个阶级的共同的根本利益为基础而集中起来的一般意志。第四，法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。统治阶级意志本身并不是法，只有“被奉为法律”，亦即经过立法程序将统治阶级的意志上升为国家意志并客观化为法律规定之后，才能成为法。
除了法的阶级性，法的本质还体现为法的物质制约性，即法所体现的意志内容是由掌握国家政权的阶级的社会物质生活条件决定的。马克思曾经指出：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系……”[6]当然，法除受到社会物质生活条件制约以外，也会受到政治、道德、宗教、历史传统等其他因素的影响。
根据上述关于法的特征和本质的分析，我们可以这样来定义法：法是由国家制定、认可并由国家保障实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
四、法与其他社会现象
法与各种社会现象都有程度不同的联系，其中与经济的联系是最根本的联系，这是因为经济是社会发展的决定性力量。法与经济的关系，主要表现在法与生产方式的关系上。生产方式是生产力和生产关系的统一体，生产关系的总和又被称为经济基础。法由生产方式决定，其中经济基础直接决定法律，生产力间接决定法律。
1.法与经济基础
法与经济基础的关系，主要体现在如下两个方面：
第一，经济基础对法具有决定作用。具体表现为：经济基础的性质决定法的性质；经济基础的发展变化决定着法的发展变化；经济基础决定着法的内容。
第二，法对经济基础具有反作用。法与经济基础的关系，不仅反映在它决定于经济基础，也反映在它对经济基础具有反作用。这种反作用主要表现为：法有特殊的强制性，可以帮助统治阶级摧毁或者改造旧的经济基础，阻止不利于自己的经济基础的产生，并可以致力于消灭或者改造旧经济基础的代表者；法有指引和预测作用，可以引导经济基础的形成；法有特殊的权威性和稳定性，用法来确认和维护特定类型的经济基础。
2.法与生产力
生产力是生产主体运用劳动工具作用于劳动对象获取物质资料的能力。它包括劳动者、劳动工具和劳动对象三要素。生产力与法之间一般以生产关系为中介相互作用。生产力通过决定生产关系间接地决定法律的发展变化。法通过对生产关系的作用而影响生产力。如果法所维护的生产关系适应生产力发展水平，就会促进生产力的发展，否则将阻碍生产力发展。除了通过生产关系的中介之外，法与生产力也会直接相互作用，如生产力的发展会直接导致新的法律部门的产生。另外，法律通过对劳动力的保护和对科学计划的推广来直接作用于生产力。
3.法与市场经济
市场经济是市场在资源配置中起基础性作用的经济运行形式。市场经济与法治存在着必然的联系。一方面，市场经济促进了法治的形成和发展。具体表现在市场经济激发了人们追求权利和自由的积极性，孕育了自由和平等的法律规则。另一方面，市场经济又离不开法治的保障，市场经济就是法治经济。法治保护市场中的自由竞争并为其创造良好的法律环境，从而促进市场经济秩序的形成和稳定发展；同时法治能够有效规范政府对市场的宏观调控。
1.法与政治的一般原理
法与政治作为上层建筑中最主要的组成部分，二者具有密切的联系，主要体现为法与政治相互制约和相互影响。由于政治在上层建筑中居主导地位，因而政治对法具有一定的主导作用，可以通过立法、执法、司法等途径影响法在社会中的运作机制或实效；法的制定和实施往往也与一定的政治活动相关，反映和服务于一定的政治制度。具体而言，政治对法律的影响主要表现为政治影响着法律的性质和内容；政治的发展变化影响着法律的发展变化；政治状况影响着法律的实施。法律对政治的作用主要体现为法律能够协调政治关系，规范政治行为，促进政治发展以及解决政治问题。
2.法与国家
国家是一个具有多重含义的概念。国家可以指称国家政权和行使政权的国家机构体系；也可以指称由政府、人民和领土所组成并拥有主权的政治实体；还可以指称在法律上代表公共利益的具有法律人格的特殊权利主体。我们在这里分析法与国家的关系时，所说的是国家政权和行使政权的国家机构体系意义上的国家。法与国家的关系主要表现为：
第一，法律依赖于国家。法律是国家意志的体现，没有国家就没有法律；法律的性质由国家性质决定；法律的立、改、废，都要借助于国家行为才能得以实现。
第二，国家需要法律。国家的各项基本制度需要法律确认和保障；国家的机构体系及其运作需要法律来调整；国家形式和结构需要法律来确定；国家各项职能需要借助于法律的实施才能够得以实现。
3.法与政策
政策是指一定政党或其他政治组织为达到一定时期的政治目标，处理国家事务、社会公共事务而提出并贯彻的路线、方针、规范和措施的总称。政策可以由国家机关、政治团体、组织和政党等不同的主体提出。在我国，权威性的政策有执政党的政策和国家的政策。这两种政策的来源和主体不同，党的政策来自中国共产党，国家政策来自中央国家权力机关和政府，但很多政策往往既是党的政策又是国家的政策。执政党的政策与法有密切的联系。
（1）法与党的政策的一致性和区别
在我国，执政党的政策与国家的法律，从根本上说是一致的，都是社会主义上层建筑的组成部分，都服务于社会主义现代化建设，都以马克思主义理论为指导思想。
但执政党的政策与法律在很多方面又有区别：
第一，两者制定的机构不同。法是国家意志的体现，由国家立法机关制定和认可；党的政策是党的意志的体现，由党的领导机关制定。
第二，两者的规范形式不同。法律必须具有高度的明确性，因此，法有自己特定的表现形式，如宪法、法律、行政法规等，法律的内容具有确定性，具体明确规定人们的权利和义务。党的政策则不同，其表现形式一般有纲领、决议、宣言、指示等，内容相对来说比较原则，带有号召性和指导性。
第三，两者的实施方式不同。法律依靠国家强制力来保障实施，党的政策通过宣传动员和党的组织工作来推动实施，党员违反政策，轻者给予批评教育，重则给予党纪制裁，这与对违法者给予法律制裁不同。
第四，两者的约束对象不同。法律对所有公民、法人和国家机关的行为都具有约束力。而党的政策只对党员的行为具有约束力。
第五，两者的稳定程度不同。法律和政策都应具有一定程度的稳定性，但比较起来，法律具有较高的稳定性，它一般不能朝令夕改，否则，它所调整的社会关系便会处于不确定的状态，就不能建立良好的法律秩序。而党的一些政策具有一定的灵活性，常常随着社会形势的变化而随时调整。
（2）法与执政党政策的关系
一方面，作为执政党的中国共产党的政策是制定法律的基本依据之一，法律要体现党的政策的基本精神。同时，法律的实施也要以党的政策为指导，只有正确理解党的政策的精神实质，才能正确实施法律。
另一方面，法律对党的政策也有一定的制约作用。党的政策的制定和贯彻也要符合法律的要求。党必须在宪法和法律范围内活动。党领导人民制定法律，党也要带头遵守和执行法律。
1.道德的概念
道德是人们关于善与恶、正义与非正义、公正与偏私、光荣与耻辱等问题的观念以及同这些观念相适应的由社会舆论、传统习惯和内心信念来保证实施的行为准则和规范的总和。道德与法律一样，具有物质制约性、阶级性、历史性和继承性。道德归根到底是由一定的物质生活条件决定的；在存在阶级划分的社会中，不同的阶级有不同的道德，在社会中占支配地位的道德是统治阶级的道德；道德随着历史发展不断转换，每一个历史时代都有自己的道德标准；道德具有继承性，道德内含的进步因素会被新的道德吸收和消化，体现道德发展的连续性。
2.法与道德的联系和区别
（1）法与道德的联系
法与道德有密切的联系。它们作为社会规范在功能上相辅相成，共同调整社会关系。法律以权利义务的机制安排来协调人与人之间的利益关系，道德则宣扬责任和友爱，促进人际和谐；法律关注主体的行为本身，道德则直视人的内在心灵；两者相互支持，相互呼应，共同调控社会秩序。法与道德之间也相互促进和影响。法对道德的促进作用主要体现在：法律中对道德的某些原则和要求的确认，使部分道德规范转化为法律规范，可以借助于国家强制力来保障实施；由于法律体现了主流道德的基本精神和要求，使得通过法律教育和实施活动可以有效地传播道德，推动人们道德素质的提高。道德对法的制定和实施也会产生重要的影响。这主要表现为：社会主流道德能够为法的制定提供价值导引，同时也能够对法的实施起到促进作用；道德还可以弥补法律在调整社会关系方面的不足，可以作为非正式的法的渊源来填补法律漏洞。
（2）法与道德的区别
法与道德既有联系也有区别，它们的区别主要表现在以下五个方面：
第一，从产生方式和表现形式来看，法是由国家制定或认可的规范，其表现形式包括宪法、法律、行政法规和判例等。道德是人们在社会生产和生活过程中逐步形成的关于善恶、正义非正义的观念及行为准则和规范，通常存在于人们的内心和社会舆论中，或者以文字形式存在于思想家们的著作中。
第二，从调整范围来看，一般来说，道德调整范围要比法律的调整范围更广。法律调整的是社会生活中的基本关系，涉及政治、经济、文化和生活各个领域，而这些同时也是道德管辖领地。与此同时，道德还调整一些不宜由法律调整或者法律无法调整的社会关系，比如思想信仰、个人私生活和感情等。
第三，从内容结构和调整机制来看，法律是关于权利、义务、权力和责任的明确安排，违反了法律规定要承担相应法律后果。道德的要求一般比较概括和抽象，往往表现为诸如诚实信用、大公无私之类的价值原则。而且，道德侧重于要求个人对他人和对社会承担责任、履行义务，而很少涉及主体的待遇和权利。换言之，法律包括权利和义务，通过激励和督促机制来调整社会关系，道德主要关注责任，通过教化来影响人的行为。
第四，从实施方式来看，法律依靠国家强制力保障实施；而道德实施主要靠人们自觉遵守，其次靠社会舆论的强制和内心信念的约束等。
第五，从调整对象来看，不能简单地认为法律调整人的外部行为，而道德支配人的内心生活和动机。相反，法律和道德的调整对象都包括了行为和动机。二者的区别在于，法律着重要求的是人们外部行为的合法性，而不能离开行为过问动机，单纯的思想不是法律调整的对象。而道德所要求的不仅仅是人们的外部行为，还要求人们行为动机的高尚和善良，对人们行为时心理的内在影响是道德发挥作用的特殊机制。