第二节　法的渊源

一、法的渊源的含义

法的渊源，是指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法的效力和地位的法的不同表现形式，即根据法的效力来源不同而划分的法的不同形式，如制定法、判例法、习惯法、法理等。法的渊源，可分为法的正式渊源和非正式渊源。法的正式渊源是指那些具有明文规定的法律效力并且能够直接作为法官审理案件依据的规范来源，如宪法、法律、法规等。法的正式渊源主要是制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。法的非正式渊源则是指那些不具有明文规定的法律效力，但却具有法律意义并可能构成法官审理案件依据的准则来源，如判例、习惯、道德规范、正义观念、政策以及法律学说等。

由于受到历史传统和宪政体制的影响，不同国家中对法的正式渊源与非正式渊源的划分存在差异，最为明显的例子表现在对判例属性的确定上。在英美法系国家中，判例被看作是法的正式渊源，法官必须予以遵循；然而，在大陆法系国家中，判例却被视为法的非正式渊源。

二、当代中国法的渊源

（一）法的正式渊源

当代中国法的正式渊源主要是以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章、自治条例和单行条例、特别行政区的法律法规、军事法规、经济特区的授权立法、国际条约和国际惯例等。

1.宪法

宪法是国家的根本大法，它一方面规定了国家的根本制度，即经济、政治和文化制度，并规定了国家立法权、行政权和司法权的界限和范围；另一方面，它又规定了公民的基本权利和义务，为调整国家与公民之间的关系以及保障人权设定了最基本的标准。宪法具有最高的法律效力，是其他法律的立法基础和效力来源，其他法律都不得与宪法相抵触。

在中国，作为最高权力机关的全国人民代表大会制定和修改宪法并监督其实施，全国人大常委会解释并监督宪法的实施，对违反宪法的行为予以追究。

2.法律

在我国，“法律”这个概念具有两种含义：（1）广义的法律，是指所有由具有立法权的立法机关依据立法程序制定的规范性法律文件。（2）狭义的法律，是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的规范性法律文件。在我国正式的法的渊源中，法律的地位仅次于宪法。

依据立法机关的不同，法律可以分成两个子类别：（1）基本法律。指由全国人民代表大会制定的、关于我国社会生活某一方面的基本问题的规范性法律文件。例如，《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国婚姻法》等。（2）基本法律以外的法律。指由全国人民代表大会常务委员会制定的规范性法律文件。例如，《中华人民共和国保险法》《中华人民共和国海商法》《中华人民共和国反不正当竞争法》等。

3.法规

除了制定狭义的法律的立法机关外，我国的最高行政机关与地方国家权力机关也可以制定规范性法律文件，这被称为法规。它们属于广义法律的组成部分。根据制定机关的不同，法规可以划分为行政法规与地方性法规两类。

（1）行政法规。指由国务院为执行法律的规定或者实现自身的法定职权而制定的规范性法律文件。根据我国《立法法》第65条的规定，行政法规可以就下列事项作出规定：第一，为执行法律的规定需要制定行政法规的事项。第二，我国《宪法》第89条规定的行政管理职权的事项。如关于国家行政机关在行政管理活动中的职权、职责，国家行政机关在行政管理活动中同其他国家机关、社会组织、企业事业单位和公民之间的关系等，内容较为宽泛。在法的正式渊源中，行政法规处于低于宪法、法律而高于地方性法规的地位，其效力可以及于全国。

（2）地方性法规。指具有立法权的地方人民代表大会及其常务委员会因为执行法律或者行政法规的需要以及针对自身权限范围之内的地方性事务而制定的规范性法律文件。依据制定机关等级的不同，地方性法规可以分成两个层次：一是省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规；二是设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规。

4.规章

中央政府的职能部门以及部分地方人民政府（省、自治区、直辖市以及设区的市、自治州的人民政府）可以根据法律、行政法规以及地方性法规制定规章，以便执行法律、法规的要求或者实现自身部门的职责。规章可以分为两种：第一，部门规章。指由国务院组成部门及直属机构在它们的职权范围内制定的规范性文件。第二，地方政府规章。指省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府依照法定程序制定的规范性文件。

5.自治条例和单行条例

依据我国在少数民族聚居区实行的民族区域自治制度，民族自治地方的人民代表大会有权依据当地民族的政治、经济、文化的特点制定自治条例和单行条例。其中，自治条例是一种综合性法规，内容比较广泛。单行条例是有关某一方面事务的规范性文件。自治条例和单行条例可以依据当地民族的特点，对法律和行政法规的规定进行变通，但是不得违背法律和行政法规的原则。此外，自治条例和单行条例不得对宪法和民族区域自治法以及其他法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定进行变通执行。

6.国际条约和国际惯例

国际条约是指国际法主体之间缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。条约生效后，根据“条约必须遵守”的国际准则，对缔约国的国家机关、团体和公民就具有法律上的约束力，因而我国参加或者缔结的国际条约也是我国正式的法的渊源之一。

国际惯例是指以国际法院等各种国际裁决机构的判例中所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯。国际惯例是国际条约的重要补充，同样是法的正式渊源。当然，作为我国法的渊源的国际惯例不得与中华人民共和国的公共利益相矛盾。

7.其他正式渊源

除以上正式渊源之外，在我国，还有一些特殊的正式渊源，具体可以分为三种：（1）经济特区根据全国人民代表大会的专门授权而制定的规范性法律文件。（2）“一国两制”条件下特别行政区的各种法律。（3）中央军事委员会制定的军事法规和军内有关方面制定的军事规章。

（二）法的非正式渊源

1.判例

所谓判例，是指那些事先存在的，可能构成法官审理案件依据的判决范例。很多的案件并非偶尔出现的特例，其他法院或者法官已经对于此类案件作出了相应的判决，并且可能为判决结果提出了某些法律上的理由。因此，后来面对这些案件的法官就可以将这些判例视作自身判决的基础。遵循原有的判例绝非是毫无理由的权宜之计，“同等情况同样对待”的平等原则，要求后来的法官应当依据这些事先存在的判例进行裁判。

判例在英美法系属于法的正式渊源。在当今的大陆法系，尽管判例并非法的正式渊源，但其重要性也日益被承认。在中国，最高人民法院公布的案例对于法律适用具有重要影响。2000年6月，最高人民法院决定定期向社会公布部分裁判文书，在各卷的案例汇编的前言中指出：“最高人民法院的裁判文书，由于具有最高的司法效力，因而对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用，同时还可以为法律、法规的制定和修改提供参考，也是法律专家和学者开展法律教学和研究的宝贵素材。”[7]自2011年起，最高人民法院开始发布指导性案例。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条明确规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案件时应当参照”。指导性案例对于统一司法裁判标准发挥着重要作用。

2.习惯

作为一种社会调整手段，习惯是由于同一种行为方式的不断重复而被人们习以为常地接受的行为规范。习惯与法律一样，都是人们在社会之中所应当遵循的行为规范。只不过习惯具有自发演化的特征，是在特定社会条件下逐渐形成的。人们可以依据习惯对他人的行为作出正面或者负面的评价，因此习惯同样是评价其他人行为属性的标准。例如，中国人都有“孝敬父母”的习惯，当有人不孝敬父母时，人们就会用这个习惯来评价其行为，甚至对其加以谴责。法官如果裁决案件时发现存在法律漏洞，可以依据社会现存的、与既有法律不相冲突的习惯作为判决的依据。所以，习惯属于非正式渊源。

3.政策

政策是指一定阶级通过其政党或政治组织在处理国家事务、公共事务中制定的调整各种社会关系的路线、方针、规则和措施的总称。在我国的法律实践中，执政党的政策对于法的实施起着重要的作用，要准确地理解和运用某一个具体的法律规范，往往需要考虑政策上的要求。从这个意义上讲，政策尽管不是我国法的正式渊源，但它仍可以被视为是非正式渊源。

4.道德规范和正义观念

在我国，一些基本的道德规范和正义观念已被法的正式渊源所吸收，从而转化成了具有正式法律效力的法律规范。除此之外，社会生活中普遍存在的道德规范和正义观念也会影响到人们对法律问题的判断。从这个意义上看，道德规范和正义观念也可以作为非正式渊源而在法律活动中发挥一定的影响作用。

5.理论学说特别是法律学说

在现代社会，随着国家立法活动的日益精密，理论学说、法律学说一般都不被看作是法的正式渊源，法官们也不能直接将某一法学理论、法律学说作为审判的依据。但是，由于理论学说、法律学说所蕴涵的法理，能够帮助法律职业者思考法律问题，并为其进行法律论证和法律推理提供论据。因此，理论学说、法律学说可以被视为非正式渊源。

三、规范性法律文件的系统化

（一）规范性法律文件系统化的概念和意义

规范性法律文件系统化是指将不同国家机关制定颁布的各种规范性法律文件按照一定要求进行分类、整理或者加工，使之统一、完整、明确和有序。

规范性法律文件的系统化具有重要意义。首先，便于人们查阅规范性法律文件从而判明和确定现行法律规范的有效范围，有利于法的遵守和适用；其次，有助于实现社会主义法制的统一，建立与法律体系和谐一致的规范性法律文件体系；再次，对于立法工作也有重要意义，有助于发现法律的缺陷和空白。

（二）规范性法律文件系统化的方法

1.法的清理

法的清理是指有权的国家机关，在其职权范围内，以一定的方式，对一定范围的规范性法律文件进行审查，以确定它们或存或废或改动的专门活动。

2.法的汇编

法的汇编是指在不改变内容的前提下，将现行规范性法律文件按照一定标准（如制定时间顺序、涉及问题性质等）加以系统排列，汇编成册。法的汇编是规范性法律文件系统化的最常见的形式，它的意义不仅在于为人们查阅法律法规提供便利，而且也往往是法典编纂的必要准备。

3.法的编纂

法的编纂又称法典编纂，是指立法机关在对某一部门法全部现行法律规范进行审查、整理、补充、修改的基础上，制定新的系统化的规范性法律文件——部门法典的活动。法的编纂是立法的形式之一，而且具有较强的系统性和科学性，必须讲求高度的立法技术。