第一节　劳动法概述

一、劳动法的概念

劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的某些其他关系的法律规范的总称。劳动法是中国社会主义法律体系中一个重要的独立部门。制定劳动法的目的，在于通过法律调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的关系，以保护劳动者的合法权益，确立、维护和发展用人单位与劳动者之间稳定、和谐的劳动关系，促进经济发展和社会进步。

劳动法自19世纪以其对劳动关系的稳定和社会经济的促进等特殊作用而产生以来，其地位和作用已为世界各国普遍认同，在世界范围内得到了迅速发展。

对于劳动法的含义，英国《牛津法律大辞典》的解释是：“与雇佣劳动相关的全部法律原则和规则，大致和工业法相同。它规定的是雇佣合同和劳动或工业关系法律方面的问题。”[1]史尚宽在其《劳动法原论》中把劳动法定义为“劳动法为关系劳动之法。详言之，劳动法为规范劳动关系及其附随一切关系之法律制度之全体”[2]。在内容上，则包括了劳动关系中的受雇人和雇用人，劳动合同，集体合同，劳动组织（工会），劳动争议，劳动争议，劳动保护，劳动调剂、劳动救济和劳动保险。

美国弗吉尼亚大学法学教授莱斯利在其所著《劳动法》中，实际论述的是调整劳资关系的法律规范，包括《瓦格纳法》颁布前对工会活动的司法管制，如判决工人或工会要求提高工资水平和改善工作条件的活动触犯了刑法；在集体谈判中如何选择谈判代表；国家劳动关系委员会的权限和程序；雇主和雇员间发生争议时和平纠察行为的合法性；雇员以互助和互保为目的而采取联合行动时，雇主采用经济手段直接抵制和采用间接抵制、额外雇工作为对策的合法性；集体谈判的方法和程序及集体合同的履行等。这些内容与传统意义的劳动法比较显然另具特色。[3]

我国台湾地区现行的“劳动基准法”是规定劳动条件最低标准的法律规范，要求雇主与劳工所订劳动条件均不得低于该法所定的最低标准。其适用的行业范围涉及矿业及土石开采业、制造业、营造业、水电煤气业、运输、仓储及通信业、大众传播业和其他经主管机关指定的事业单位。在内容上，该法包括了劳动合同，工资，工作时间、休息和休假，童工、女工，退休，职业灾害补偿，技术生（学徒），工作规则，监督与检查和罚则。

这些解释虽然各自的着眼点不同，但其共性还是显而易见的：首先，就“事”而论，或者以法学术语讲是就“行为”而论，劳动法是有关“劳动”的法律；其次，就“人”而言，或者说是就“行为人”而言，劳动法是关系“劳动者”与“用人单位”（或者说“雇工与雇主”）的法律；最后，就“法律关系”而言，劳动法是调整“劳动关系”的法律。

二、劳动法中的行为——“劳动”的含义

（一）“劳动”的含义

劳动法意义上的“劳动”在“劳动”的一般意义之上还具有其新的内涵。因为法律对于社会关系的调整是要体现为法定的权利和义务，而法定的权利和义务都是与法定的条件相联系的。正是由于法律设定在“劳动”上的条件，使“劳动”在劳动法中具有了不同于在一般意义上的含义，它首先要求从事劳动的人具备作为劳动者的法定条件；而且是由劳动者从事的，能够得到劳动报酬，从而用以满足自身及其家庭成员生活需求的劳动；这种劳动的对象必须是除本人和家人以外的他人，具有明显的社会性；这种劳动还必须建立在劳动合同或者雇佣关系基础上，是从属于一定的用人单位或者雇主的，从事劳动的人须服从用人单位或者雇主的管理。即“劳动”的基本要件包括：基于法定义务（区别于一般意义上的助人为乐式的劳动）；基于劳动合同关系（区别于夫妻关系和亲子关系之劳动）；有报酬的（区别于基于道德风格的义务劳动）；为职业的（以此作为谋生的方式，区别于学生实习等非职业性劳动）。

对于劳动法中的“劳动”，史尚宽认为应当有别于一般意义上的“劳动”，而且必须具备特定的要件：“广义的劳动，谓人间之有意识的且有一定目的之肉体的或精神的操作，然在劳动法上之劳动，则须具备下列之要件。（1）为法律的义务之履行；（2）为基于契约的关系（而民法上基于夫妇关系及亲子关系之劳动非劳动法上之劳动）；（3）为有偿的；（4）为有职业的；（5）为在于从属的关系。依上列要件可知劳动法上劳动为基于契约上义务在从属的关系所为之职业上有偿的劳动。”[4]

（二）“劳动”与“就业”

按照上面的理解，或者说具备这样完备要件的“劳动”就可以等同于劳动法中的“就业”了。事实上，劳动法中的劳动确实也与“就业”几乎完全等同。因为一个人有了职业和收入，也就有了作为劳动者实现劳动权的要义。“作为劳动者个人，在企业家购买和配置生活要素、吸收就业人员的同时，就选择了自己从事社会劳动的场所。人们到达工作岗位上从事劳动（即就业），就成为社会生产的起点；人也就从一般的、单纯的消费者，变成社会生产者、就业者和消费者。”[5]但作为劳动法另一重要概念的“就业”，是与“失业”相对而言的。

我国劳动和社会保障行政主管部门对就业与失业的概念作出过界定：“失业人员”是指在法定劳动年龄内，有工作能力，无业且要求就业而未能就业的人员。虽然从事一定社会劳动，但劳动报酬低于当地城市居民最低生活保障标准的，视同失业。“就业人员”是指男16—60岁、女16—55岁的法定劳动年龄内，从事一定的社会经济活动，并取得合法劳动报酬或经营收入的人员。其中劳动报酬达到和超过当地最低工资标准的，为充分就业；劳动时间少于法定工作时间，且劳动报酬低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活保障标准，本人愿意从事更多工作的，为不充分就业。[6]由于这一标准不仅要求“就业”必须劳动，而且对“劳动报酬”有了特定的要求，就使“劳动”与“就业”的区分更为明显，也更加具有实际意义。

三、劳动法中的行为人——“劳动者”和“用人单位”

（一）劳动者

所谓劳动法上的“行为人”是指劳动关系的当事人。具体地说，即劳动者和用人者。劳动者和用人者这两个概念在一般意义上似乎比较明白，但在劳动立法上则有其特定的含义，需要作特殊的理解。

在中国，“劳动者”是为用人单位提供劳动力的自然人。常常也被称为“职工”、“工人”和“雇员”。劳动法律关系所涉及的劳动者，是指依据劳动法律和劳动合同规定，在用人单位从事体力或脑力劳动，并获取劳动报酬的自然人。作为劳动者，必须具备法律规定的下列条件：

（1）年龄条件。我国《劳动法》规定，公民的最低就业年龄是16周岁。不满16周岁不能就业，不能与用人单位发生劳动法律关系。中国法律禁止用人单位招用未满16周岁的公民就业，否则将承担相应的法律责任。对有可能危害未成年人健康、安全或道德的职业或工作，劳动法规定不应低于18周岁。如劳动法禁止用人单位雇用不满18周岁的劳动者从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业。

（2）劳动能力条件。由于劳动者进行劳动只能由劳动者亲自进行，因此要求劳动者必须具有劳动能力。而且，对于一些特定的行业，劳动者的劳动能力还必须满足该行业的特殊要求，如患有传染病的人不能从事餐饮业。在更广泛的意义上，劳动者的劳动能力还应当包括劳动者必须具备的行为自由。因为有劳动能力的公民，还需要具有行为自由，才能以自己的行为去参加劳动。所以，被依法剥夺人身自由的公民，如被劳动教养、被判处有期徒刑的人，不能与用人单位建立劳动关系。

另外，中国法律对劳动者的国籍没有限制性规定，中国公民、外国公民和无国籍人，具备中国劳动法规定的条件，都可以成为中国的劳动者。

【背景材料】

劳动者忠实义务的要素[7]

（1）义务目标。“为了使雇主所追求之目的得以实现，劳工乃负有忠实义务。”由此可见，法律确认和设置此项义务的现实目的，主要是为彰显和保护用人单位（雇主）一方的权益，换言之，该义务的主要受益者就是作为权利人的用人单位。当然，这种保护并不是单向的，而是在“利益平衡”理念和“倾斜保护”宗旨的指导下实施的，并且被保护的用人单位利益必须是合法的、值得保护（或曰应予保护）的利益。此外，作为对劳动者忠实义务的一种回应，用人单位一方对劳动者应当承担保护（保护照顾）义务。这两项对称性义务的正确履行和良性互动，无疑有助于构建和发展和谐稳定的劳动关系，并惠及国家和社会。因此可以说，确立劳动者忠实义务的终极目标，是为了实现“劳资共赢”的最佳利益格局。

（2）义务主体。忠实义务的承受主体，毫无疑问是劳动关系中的劳方当事人（劳动者）。此处“劳动者”的范围应限于作为雇主相对人而存在的受雇人（雇员、雇工），而不包括雇主（雇用人）或者雇主代表。某公民之所以需要承担劳动者忠实义务，正是基于其“劳动者”的身份，而非其他社会角色。例如，《公司法》（2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议修改）第147条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”此项忠实义务从总体上看不属于本文的讨论范围，盖其并不是根据劳动关系而是基于资本授权经营关系和公司治理结构而产生的，实系这些特殊人员（主要是雇主代表）基于其履行参与决策、监督、管理等职责的需要而必须承担的一项法定义务。还应说明的是，本文所谓“劳动者”仅指劳动法意义上的劳动者，若不是在劳动法覆盖范围内的劳动者群体（诸如公务员、农村劳动者等），则亦不属于本文的研讨对象。

（3）义务内容。与本项义务的预设目标相对应，劳动者忠实义务的内容是指为实现用人单位的合法权益而应由劳动者履行的各种行为，其中既包括积极作为的义务，也包括消极不作为的义务。就该义务的履行形态来看，它们主要表现为劳动者的服从、注意、协力、增进利益、保密等行为。就该义务所涉及的履行范围而言，既包括劳动关系直接覆盖的领域，也包括劳动关系的合理延伸部分。就该义务的性质而论，主要涉及劳动合同义务，但也在一定程度上涉及侵权之债等其他私法领域，甚至可能涉及公民言论自由等公法领域的问题（如劳动者的“公益告发”行为等）。就该义务的履行时段而言，既包括劳动关系存续期间，也包括劳动关系结束后的一定期间内。

（4）义务渊源。劳动者忠实义务的产生既有其道德渊源，又有其法律渊源。劳动法将其中的道德义务有条件地转化为法律义务，从而实现此项义务中伦理基础与法理基础的有机结合。例如，劳动者“服从义务”之履行，既需要劳动者具备诚实、善意的内心状态（如“爱岗敬业”的职业操守和“自律”精神），也需要辅之以适度的外部强制（如用人单位劳动规章制度的制定、法律责任的实施等“他律”手段）。这些渊源在理论上可以概括为该义务的法理基础。

根据以上分析思路，笔者认为，劳动者忠实义务，就是指为了维护和实现用人单位的利益，基于诚实信用原则以及劳动关系、劳动合同的人身性和继续性特征，劳动者应对用人单位履行的以服从、注意、保密、增进利益等为主要内容的各项不作为义务和作为义务的总称。

（二）用人单位

“用人单位”又称用工单位，常常也被称为企业主、资方、雇主、雇佣人等，中国在法律上统一称为“用人单位”。用人单位是指依法招用和管理劳动者，对劳动者承担有关义务者。

我国的用人单位有不同的类型：

（1）在中国境内的依法核准登记的企业。包括各种所有制性质、各种组织形式的企业。如国有企业、集体所有制企业、私营企业、外商投资企业、港澳台企业、混合型企业、股份制企业、联营企业、乡镇企业等。

（2）依法核准登记的个体经济组织。即依法取得营业执照的个体工商户，个体工商户可以请帮手、带学徒。

（3）依法成立的事业单位，包括文化、教育、卫生、科研等各种单位，如学校、医院、出版社等，在国家法律规定的权限范围内有权使用劳动者。

（4）依法成立的国家机关。它们在法律规定的权限范围内，有权使用劳动者。

（5）依法成立的社会团体。包括工会、妇联、研究会、协会等社会团体组织。依法成立的社会团体在法律规定的权限范围内，有权使用劳动者。

【背景材料】

哪些劳动者不受《劳动合同法》保护？[8]

在我国，不被《劳动合同法》保护的职业中，有的是主体不适用于该法，有的在法律上属于被保护范围，实际却得不到保护。

1.1500万保姆。他们遇到的问题包括：休假权得不到落实——重庆的一项调查显示：23%的住家型家政服务员完全没有休息日；性骚扰——“北京打工妹之家”曾针对206名服务员做过一次抽样调查，至少10%的保姆曾被性骚扰。另外，由于缺乏政府强制，家政业内商业保险推广程度不高。截至2009年10月，北京仅有1万多人购买过“用户险”，4万余名家政服务员购买过意外伤害和医疗保险。

不受保护的原因在于雇主不是“用人单位”，家政服务员无法得到保护。劳动合同法规定：与劳动者确定劳动关系的主体必须是“用人单位”——包括企业、个体经济组织、民办非企业单位等，个人无法充当资方的角色。

2.190万保险推销员。他们并不属于保险公司的正式员工，无权享受公司的福利和津贴，也没有社会保险。保险行业的人事制度是“代理制”，而非雇员制——绝大多数营销员不是公司职员，只是联系被保险人的“中介”。

不受保护的原因在于推销员与保险公司的关系虽然符合劳动关系的定义——劳动者与用人单位之间存在的，以劳动给付为目的的权利义务关系。但在保险推销行业，行业规则强硬于法律条文。一位律师无奈地表示：“在目前的情况下，即使保险推销员为此打官司也是很难打赢的。这是行业明规则。”

3.自由职业者。“北漂”一族是自由职业者中的典型形象——怀抱着满腔理想，到北京打拼闯世界。他们中多数人从事演艺、设计、撰稿等工作，为剧组或媒体提供短期服务，或从事以任务量计算的工作。一旦出现职业风险——比如记者被打或发生交通意外，用人单位往往以“此人并非我单位员工”为由，推脱责任。

不受保护的原因在于《劳动合同法》要求企业必须与员工签订书面的劳动合同，但这在现实操作中很难实现。因为自由职业者与用人单位相比，往往势单力薄无法抗衡，遇到意外，大多只能自认倒霉。