七、破产法的目的与功能

（一）关于破产法目的的不同理解

初涉破产法时，笔者曾相当坚定地认同这样的观点——破产法应当有助于实现以下两项具体目的：第一，促使债务人责任财产最大化，即在债务人陷入破产困境时“亡羊补牢”，主要解决前述个别强制执行程序成本过高以及债权人不合作博弈造成公司整体财产减少的问题；第二，有效率的破产法应当促进公司的管理者勤勉工作，预防和减少破产。这二者的落脚点都是让债权人获得最大限度地清偿，前者着眼于事后（ex post）即破产后，后者着眼于事前（ex ante）即破产前。笔者也曾认为破产法不应把“保护债务人”列为目的。以下是当时关于破产法目的的认识：

优胜劣汰是市场经济的基本要求，债务人在市场竞争中失败了，说明把资源配置给这个市场主体并不合适，应当让更有能力的主体来支配这些资源。当然，法律要同时保护私人财产权和私法自治，如果一个公司“亏得起”，法律并不能随意干涉，强制把资源配置给他人。破产法所起的作用，可以说是设置了“破产”这个确定资源转移的最低标准——公司是一个虚拟的法律实体，当这个实体名下的全部财产不足以清偿债务时，应当及时采取措施避免继续亏损，包括把公司交给更有能力的人经营管理，或者在公司没有继续经营的前景时把剩余的财产转移给这些财产真正的（道德上、经济上）的债权人。即使现行《企业破产法》第1条中规定有“……为了保护破产债务人的利益……制定本法”，也必须明确，这种保护只是在债权人或第三人不得“趁火打劫”意义上的“保护”，也就是说，对债务人的保护，充其量只是像刑事诉讼法上正当程序规则对犯罪嫌疑人的那种程序意义上的保护，在实体上，“欠债还钱’是不容含糊的”。

笔者还曾很认同效率至上的观点，认为破产法的最主要功能不是维护就业或保护公司不破产，而应是通过破产程序使资源的利用更有效率。若公司经营状况差，为了保留工作岗位或出于其他考虑而让其“苟延残喘”，对职工是损失，对社会是资源浪费。破产法的有关制度（如重整制度）所保护的，只是那些临时陷入周转不灵，即所谓陷入财务困境（financial distress），而不是经营困境（economic distress）的公司：一个业务状况良好，只是因为负债过多而无法继续经营的公司，应当被允许通过重整获得新生；而一个不可能再有盈利和生存机会的公司，应当让它自生自灭。^[64]为了就业或其他目的，以牺牲债权人利益为代价延缓公司破产，是“饮鸩止渴”的行为，不但不能真正保护职工等相关当事人的利益（职工最终还是要失去工作），还会“打击”市场中潜在的债权人向公司提供信贷的积极性，最终影响经济繁荣，损害社会的整体福利。^[65]

时过境迁，在本书成稿时，笔者的观点有了重大变化，逐渐认识到，作为社会的一份子，任何公司都很难说仅仅承载了债权人和公司所有者的利益。它同时也（事实上）承载着其他利益相关者的权益。对这些权益的保障，不仅公司的股东、经营者要承担责任（《公司法》第5条），在公司破产时，取代股东、经营者的债权人也应继续承担相应的责任。具体而言，中小股东^[66]、公司雇员、消费者、供应商、社区、社会、政府、环境等都可能在破产程序中受到不同程度的（消极）影响，其利益在破产过程中都应当被给以关注和——在必要和可能的情况下——相应的保护。^[67]

（二）破产是一个社会化的安排

就破产的性质而言，限制个别的强制执行而代之以集体清偿程序本身就是一个社会化的安排。本书认为，强调效率或社会整体福利并无不妥，但是，就是否符合效率的要求而言，不能将眼光拘泥于一时一地，拘泥于破产所涉及的特定公司本身，还要考虑破产与否的社会经济效果等“非经济目标”。实际上，若协调得当，用以提高非经济目标的法律措施，是可以同时增加社会的总体福利的。^[68]

国家对于私人间交易关系的管制，其着眼点应在于保护弱者的社会化考量和维护市场道德。如果市场在没有任何管理的情形下运作，会走向两个极端：或者导致彻底的无序化，或者导致受到市场机制损害的人寻求激烈的变革。而变革的极端结果，将是国家对经济活动实施广泛的管理，从而导致自由市场所带来的诸多效率收益受损。鉴于此，有节制的管制，可以削弱市场带来的破坏性影响，避免市场被竞争中处于“劣势的”“不满的”（此处仅为描述的方便使用，无贬义）参加者（或拒绝参加者）所“反噬”。

（三）国家对破产公司的救助

若公司的确“无可救药”（这也是绝大多数公司破产时的状态），国家当然不应以公共财政、以纳税人的钱去援救个别公司、保护个别团体的利益。但若国家的援手能相对确定而有效地促成公司之重生，而公司重生能够保留大部分的工作岗位，维持社区繁荣，在决策时就应当将与此相关的社会收益考虑进来。^[69]当然，援助的效果在很多情形下并不容易事先判断，这要求国家在施援手时持谨慎的态度。

从目标上看，破产法的立法者与司法者从来就不拥有一元与多元之间的选择权。和公司经营本身相同，破产自始就是一个复杂的过程，不独涉及公司债权人的利益，因此原本就应全局考虑。这也是破产本质所要求的——作为集体的而不是个别的强制执行，必须以最大化公司的整体价值为主要着眼点。另外，如前所述，鉴于债权人利益的分散性，关照其他利害关系人并不必然意味着损害债权人的利益。相反，正如2009年通用汽车破产案^[70]、绍兴华联三鑫破产案所显现的，恰恰基于保护利益相关者的考虑，外部力量（如政府）才有动力协助破产债务人渡过难关。

[案例]　华联三鑫应急处置工作的负责人告诉记者，当时测算，如果华联三鑫破产，涉及的资产为一百多亿，担保圈的第二重，将涉及资产300亿，如果突破第二重，涉及的资产将是上千亿元！……“如果处理不好，绍兴县的经济将倒退5到10年。”当时县里的一位老领导如此说。一家严重资不抵债、资金链已然断裂的公司可以免于破产吗？可以——如果有足够的资金注入。绍兴县政府向绍兴市和浙江省求助，他们要求稳定银行贷款，“对华联三鑫及其母体公司和关联公司的贷款不回降、不抽资、不起诉，并给予公司转贷、增贷。”……2009年5月中旬，绍兴县城柯桥已恢复往日的平静。5月18日，在华联三鑫之后完成破产重组的江龙印染重新复工，有报道写到，“整个厂区焕然一新，一番忙碌的景象，已经先期在公司上班的员工们脸上略带着微笑穿梭在厂区内。很难让人想起几个月前垃圾满地、污水横流、债主云集的景象。”^[71]

（四）小结

1．破产法的外在目标

美国在制定1978年《破产法》前，曾设立专门的“破产法委员会”（Commission on the Bankruptcy Laws of the United States）研究破产立法问题，1973年，该委员会提交了研究报告。^[72]其中关于破产程序的“外在目的”（External Goals of the Bankrutpcy Process，即破产程序所欲实现的目标）与“内在目的”（Internal Goals）值得我国借鉴。

具体而言，破产程序的外在目的，乃是确保“开放之信用经济至上”（Primacy of the Open Credit Economy）的地位。^[73]

其中的“开放之信用经济”，指的主要是社会经济中的私人信贷的地位。即任何经济主体，均可根据其既有财富与信用，支出或获取相应的信贷，实现其当前的经济目标，并于将来到期时归还本金及相应利息（或履行其他义务）。破产法、破产程序对信用经济的影响，主要体现在对规则的可预期性、诚信履约之道德、信用交易之技巧与知识等方面：（1）在规范清晰、体系完整的破产法下，债权人、债务人的权利/权力将得到清晰界定，从而使各方利害关系人于债务人资不抵债时，均能事先充分地预期可以采取的措施及可获得的清偿；（2）破产法的存在，有助于贯彻“欠债还钱”的道德观念，促使人们诚信行事与遵守诺言——破产法从法律层面接受债务可不完全清偿的后果，承认绝大多数情况下债务不能完全清偿的道德中立性，能够有效地将市场风险与道德谴责分离开，进而一方面维护守约、守信的诚实观念，另一方面又有效适应市场规律，鼓励人们投资失败后重新展开经营；（3）破产法的制定及破产制度的发展，有助于提高人们的风险防范意识，增强风险防范技能，采取有效措施维护和保障个体之权利。

破产程序是一个综合解决争议的平台，若得到充分、有效之利用，则可能转化为一种资源。在任何经济体中，破产都是不可避免之现象。对于此，法律的正确态度不是谋求逆转，而是因势利导地加以调整。其具体任务，应体现在以下几方面：

（1）顺应市场规律，提供清晰明确、具有可预见性的程序性规范；

（2）充分优化破产程序，避免当事人的实体权利在破产程序中受到额外地不公损害；

（3）顺应破产法内在的社会化属性，合理地在各利益相关者之间分配风险。

2．破产法的内在目标

破产法的内在目标，主要包括以下几个方面：

其一，实现程序“友好”化，使债权人与债务人均可方便地启动与参与程序；

其二，平等对待债权人的请求；

其三，在可能的情况下，促使债务人再生；

其四，降低破产程序自身运转的成本；

其五，制约欺诈；

其六，确立破产统计体系，搜集、整理和提供公司破产统计信息。

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[1]　鲁迅：《孔乙己》，载《新青年》1919年（第6卷）第4号。

[2]　“没有信贷，破产自然也不可想象”（Wo es keinen Kredit gibt, da ist überhaupt ein Konkurs kaum denkbar）。 Hahn, Die gesamten Materialien zur Konkursordnung, Berlin, 1881, S. 292.

[3]　即时交易（Bargeschäft, simultaneous exchange）是很多法律制度的研究起点。正如有学者指出的，在仅存在即时交易的世界中，诸如合同法等调整信用交易的法律，并无存在的必要。“A simple barter or other simultaneous exchange, such as takes place at a supermarket checkout, where the customers unload their trolleys and hand over their money, typically does not involve a promise or agreement. In principle, such exchanges might therefore be regulated entirely by property law rules （specifying when the transfer is consensual, and thus valid）, tort law rules （specifying when a transferor is liable for providing a defective good or making a false representation）, and unjust enrichment law rules （specifying when a transferred benefit must be returned to the transferor）．” Atiyah & Smith, Atiyah's Introduction to the Law of Contract, Clarendon Press, 6^th Edition, 2005, pp.3—4.

[4]　党国英：《欠债还钱的公理高于革命逻辑》，载《南方周末》2011年9月8日，F29版（至于文中所论的政府应履行当年游击队开具的借条并承担其他债务的观点，能否成立，已非民法问题，另当别论）。在美国法上，对这一问题也有较为一致的认识：“欠债还钱的道德义务被广泛支持。即使是在当前之消费者主义时代，无论破产程序改革的主张有多少，债权人于债务人违约时获取其财产的权利也极少受到异议（...the moral obligation to pay debts is widely supported. Even in the current era of consumerism the rights of creditors to reach debtor's property upon default is rarely disputed, however much procedural reform is demanded.）。”Resnick et al.（ed.）, Collier on Bankruptcy, 15^th Edition, Matthew Bender（Collier on Bankruptcy），Volume B, App. Pt. 4-307 （H.R. Doc. No. 93-137, 93^rd. Cong., 1^st Sess., Parts I．， Chapter III.

[5]　Roy Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, Sweet & Maxwell, 2005, p．2.

[6]　〔英〕莎士比亚：《威尼斯商人》，朱生豪译，人民文学出版社1994年版，第5—21页，第一幕。

[7]　国家工商总局企业注册局等：《全国内资企业生存时间分析报告》，2013年6月，载国家工商总局网，http://www.saic.gov.cn/，访问时间：2014年12月3日。

[8]　Ian F. Fletcher, The Law of Insolvency, London, Sweet & Maxwell, 2^nd Edition, 1996, p．2.

[9]　我国有学者将其翻译为“支付不能法”，显然不妥。该法规定的破产原因既包括支付不能，也包括资不抵债和其他情形，故译做“破产法”最恰切。实际上，在英国，拥有同样词根的“Insolvency Act”也被翻译为“破产法”。

[10]　Bork, Einführung in das Insolvenzrecht, Mohr Siebeck, 6. Aufl., 2012 （Bork, 2012）, Rn. 4.

[11]　Bork, 2012, Rn. 375 ff.

[12]　在具体内容上，美国《破产法》第1章第101条规定了定义条款。该条规定是美国《破产法》的核心条款。实践中，很多争议都是围绕该条规定展开的。例如，在大规模侵权引起的破产案件中，该条关于“债权人”（creditor）和“破产债权”（claim）的定义将起决定作用，尤其是当侵权后果在行为发生多年后才显现出来时。第103条规定各种不同的破产程序分别受哪一章调整。第105条规定了美国破产法官的地位及其权限。第109条规定了破产程序开始的条件。第3章中规定了有关破产案件管理的事项。第301至第307条规定了破产案件开始的规则。第321条到第323条规定了破产财产管理的规则。第327条规定了有关债务人律师任职资格的事项，按照该条要求，债务人律师必须是中立的，该律师及其律师事务所内的其他律师或合伙人需与其他破产债权人、债务人、债务人的会计师等没有直接的利害关系。同时，债务人律师必须公开其与破产程序中各利害关系人的联系。第5章规定了确认破产财产和破产债权的规则。其中第501到510条规定了确认破产债权及其顺位的规则。第521至523条规定了债务人的责任和剩余债务免除规则。第541条以下规定了有关破产财产的相关规则，包括破产财产的概念（第541条）、破产撤销（第547条）等等。

[13]　相比而言，第7章并没有规定企业可以通过该章的清算程序而免除剩余的、尚未清偿的债务。实践中，企业一般愿意申请第11章破产，即使不能进行重整，也可以在第11章的调整下进行清算，参见11 USC § 1123（b）（4）。

[14]　虽然按照美国《破产法》第702条的规定，债权人可以通过一定的程序选举出新的破产管理人替代由联邦托管人（United States Trustee）指定、由破产法院任命的破产管理人，但实践中这一情形并不常见，债权人选举替换法院任命的破产管理人的情形，主要在大型破产案件中出现。LoPucki et al., Strategies for Creditors in Bankruptcy Proceedings, 4^th Edition, Aspen Publishers, 2003, p．17.

[15]　虽然在§ 726（a）中规定了一系列的“首先”（first）受偿的普通债权人，但需要注意的是，附有担保债权的担保财产并不属于“破产财产”（property of the estate）（见美国《破产法》第725条），因此§ 726（a）不适用于担保债权。

[16]　为数不多的限制如：股票经纪人（stockbroker）、期货经纪人（commodity broker）只能申请第7章破产而不能申请第11章破产，参见11 USC § 109（d）。另外铁路的重整有特殊的规则，参见11 USC §§ 1161—1174。

[17]　贾志杰：《关于中华人民共和国企业破产法（草案）的说明》，2004年6月21日（第十届全国人民代表大会常务委员会第十次会议）。

[18]　德国1877年《帝国破产法》（Konkursordnung）的前身《普鲁士破产法》和目前的《奥地利破产法》也使用了这种分类。当时的立法理由书认为这是一种“符合事物自然属性”（naturgemäße）的分类。Entwurf zur Konkursordnung für das Deutsche Reich, S. 12.

[19]　Weber, in: Jaeger Insolvenzordnung Großkommentar, De Gruyter Recht, Berlin, 2007, 8. Aufl.（Jaeger-Weber）, vorbem. zum zweiten Buch.

[20]　这个问题在德国法上曾有过争议。主张债权人无权放弃的观点认为破产申请是涉及全体债权人的权利，因此不容放弃。Kohler, Lehrbuch des Konkursrechts, 1891, S. 88—89. 目前主流学说认为债权人的破产申请权利主要是为了保护自己，而不涉及其他债权人的债权。法律允许债权人放弃其实体性的债权，允许债权人放弃强制执行权，因此没有理由不允许其放弃破产申请权。Jaeger-Gerhardt, § 13 Rn. 37. 美国法上的进一步资料，参见Barry E. Adler, Financial and Political Theories of American Corporate Bankruptcy, 45 Stan. L. Rev. 311, 319—24 （1993）; Lucian Arye Bebchuk, A New Approach to Corporate Reorganizations, 101 Harv. L. Rev. 775, 776—77 （1988）; Schwartz, A Contract Theory Approach to Business Bankruptcy, 107 Yale L．J. 1807, 1850—51 （1998）．

[21]　Jaeger-Gerhardt, § 3 Rn. 6.

[22]　参见〔美〕汉斯曼：《企业所有权论》，于静译，中国政法大学出版社2001年版，第55—71页；许德风：《论组织规则的本质与界限》，载《法学研究》2011年第3期，第108—109页。

[23]　〔日〕谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新译，中国政法大学出版社2002年版，第7页。

[24]　冷霞：《英国早期衡平法概论》，商务印书馆2010年版，第220页以下。

[25]　沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第120页；孙笑侠：《程序的法理》，商务印书馆2010年版，第48页。

[26]　[2008]榕民破字第2-1号裁定书。

[27]　梁闽海等：《论破产衍生诉讼的审判方式》，载《法学》2011年第2期，第100页。

[28]　多个债权人对某债务人享有普通债权时，先申请强制执行者先获得清偿。见德国《民事诉讼法》第804条第3款。

[29]　在1999年以前，德国破产法包括两个法律，《破产法》（Konkursordnung）与《和解法》（Vergleichordnung）。其中破产（Konkurs）这个词，与竞争（Konkurrenz）这个词同源。其所调整的，实际上是多个“单个强制执行”（Einzelzwangsvollstreckung）的聚合问题：在债务人的财产足以清偿债务时，各个单个的强制执行程序相互之间最多只是时间先后的问题，并不会发生本质上的互相干扰。但当债务人的财产不足以满足这么多强制执行程序时，就会发生多个程序之间的相互竞争。这时，如果仍然不加干涉，会破坏法律秩序的稳定，这也正是国家通过强制性的破产程序介入的主要考虑。Baur/Stürner, Insolvenzrecht, 12. Aufl., C. F. Müller, 1990, S. 1.

[30]　当然，传统的强制执行制度也在发生变化。在欧洲，强制执行机构的“私有化”已成为一种趋势：目前，欧盟27个成员国中的21个已将强制执行工作交到私人手中。即便是比较保守的德国，也在朝着这个方向发展——德国的四个州于2007年共同向联邦参议员提交了法院执行员改革法草案，提出所谓的“授权模式”，希望改革后的执行员是国家授权的、可以从当事人处取酬的私人。参见赵秀举：《论现代社会的民事执行危机》，载《中外法学》2010年第4期，第581—582页。

[31]　参见《人民法院报》，2004年7月16日。

[32]　在中国的现实环境下，正如学者所指出的，“执行机构的庞大力量、覆盖网络，以及执行局领导在法院内部比负责审理破产案件法官高得多的地位，使得执行程序在处理破产问题上具有比破产程序更多的优势。这种优势在司法为民、减少诉讼和执行成本，以及在不断强化的程序管理的背景下得到了进一步的强化。执行制度有执行制度的问题，但就其承担的破产功能而言，执行制度的优势可能还将继续存在，执行程序解决破产问题的现象可能还不会很快消失。”唐应茂：《为什么执行程序处理破产问题？》，载《北京大学学报（哲社版）》2008年第6期。

[33]　有的法院对此有内部规定：“按照前述法释[1998]15号第90条的规定，若执行标的物为货币类财产，以案款到达主持分配法院的账户之日作为申请参与分配的截止日；若执行标的物为非货币类财产，需对该财产予以拍卖、变卖或以其他方式变价的，以拍卖、变卖裁定送达买受人之日或以物抵债裁定送达申请执行人之日作为申请参与分配的截止日。”“前款中的以物抵债裁定应当载明执行标的物折抵的价款数额，但不应载明折抵的债权数额，待分配方案确定后再作出认定。”“同一案件中，法院执行多项财产的，各项财产分别确定申请参与分配的截止日；同一项财产（指同一项执行措施控制的财产）为可分的多个财产的，以被处置的最后一个财产确定申请参与分配的截止日。”见《北京市高、中级法院执行局（庭）长座谈会（第五次会议）纪要——关于案款分配及参与分配若干问题的意见》，2013年，第10条。

[34]　孙绍军等：《用好参与分配制度　妥善化解群体纠纷——山东省临朐县法院关于执行中适用参与分配制度案件的调研报告》，载《人民法院报》2013年4月4日。

[35]　较早的研究，参见韩长印等：《参与分配制度与破产法立法》，载《当代法学》2000年第1期，第54页以下。

[36]　黄金龙：《民事执行参与分配制度中的争议问题》，载《人民法院报》2007年8月3日。

[37]　这些现象虽然并非参与执行制度本身的问题，但对当事人的这些做法，参与执行程序不像破产程序那样有审查和限制的途径（如破产撤销），在这个意义上，参与执行程序的简单化难则其咎。

[38]　关于参与分配的立法例，各国有质权主义（即优先主义）、分配主义（平等主义）和折中主义（团体主义）三种立法例。学说上有观点认为，质权主义导致债权人争先声请执行，加速债务人之破产，债务人亦可伪造债权，先行查封，使真正的债权人难于公平受偿；分配主义可能导致其他债权人于强制执行程序终结前参与分配，坐享声请执行债权人辛苦执行的成果，并使债权人于实行分配前有伪造债权、参与分配之机会。“且分配表甫经作成，即因另有债权人参与分配而改废，不仅影响案件之终结，亦使真正之债权人易受重大损失，造成事实上之不公平，其弊亦甚大。”杨与龄：《强制执行法论》，台湾2007年自版，第292页。鉴于此，我国台湾在1975年修法时，规定于拍卖终结前得参与分配，逾期仅得就前次债权人受偿余额而受清偿。陈荣宗：《强制执行法》（修订二版），台湾三民书局2007年版，第264页以下。

[39]　谢振民编：《中华民国立法史》（下册），张知本校订，中国政法大学出版社2000年版，第841页。

[40]　《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释[1998]15号）第96条规定：“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿”。实际上，该条本身就是存在问题的……既已“财产不足清偿全部债务”，便本应开始破产程序，而不能再简单地对申请执行的债权人“按比例清偿”。在这个意义上，该条与第89条也是相冲突的。

[41]　该条规定：“被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产”。

[42]　孙静波：《执行与破产程序相衔接立案实务研究》，载《人民司法（应用）》2013年第7期，第4页以下。

[43]　参见《北京市高、中级法院执行局（庭）长座谈会（第五次会议）纪要——关于案款分配及参与分配若干问题的意见》第2条，2013年。

[44]　法释[2008]6号第18条第1款。

[45]　法释[2008]6号第17条。

[46]　孙静波：《执行与破产程序衔立案实务研究》，载《人民司法（应用）》2013年第7期，第5页。

[47]　Kraakmann et al., The Anatomy of Corporate Law, 2nd Edition, Oxford University Press, 2009, p．149.

[48]　Steven Ross, The Economic Theory of Agency: The Principal's Problem, 63 American Economic Review 134 （1973）．

[49]　Kraakmann et al., The Anatomy of Corporate Law, 2^nd Edition, Oxford Unirersity Press, p．36.

[50]　当然，这只是极其简化的抽象概括。组织法可以用于确立公司的独立人格，确立公司的有限责任，这些都难以简单地通过合同约定加以替代，在这些功能上，公司法仍有其不可替代的价值。Hansmann et al., The Essential Role of Organizational Law, 110 Yale L. J. 387, 394 （2000）. 中文的介绍，参见李清池：《商事组织的法律结构》，法律出版，2008年版，第53页以下；许德风：《论法人侵权——以公司法为中心》，载《清华法学》第十辑，清华大学出版社2007年版，第156页以下。

[51]　Kraakmann et al., The Anatomy of Corporate Law, 2^nd Edition, Oxford University Press, 2009, pp.149—150.

[52]　我国《公司法》第166条第4款、第5款规定：“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第35条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”“股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。”

[53]　我国《公司法》第148条。

[54]　我国《公司法》关于最低资本的规定，也是这类规则，见我国《公司法》第26条。

[55]　〔美〕伊斯特布鲁克等：《公司法的经济结构》，罗培新等译，北京大学出版社2005年版，第46页。

[56]　Deutsche Bundesbank, Ertragslage und Finanzierungsverhältnisse deutscher Unternehmen im Jahr 2001, in: Monatsbericht April, 2003, S. 49, 64.

[57]　我国《商业银行法》第39条第1款第1项。

[58]　对此，美国学者Hansmann和Kraakman两位教授曾指出，无论采取何种形式，公司制度的本质，是区分公司的财产和公司所有者的财产。这种区分有两种形式：确认性区分（affirmative partitioning）和防御性区分（defensive partitioning）。前者确认公司的债权人对公司的财产享有优先权，同时为公司的债权人提供清算保护——在公司所有者破产时，其个人债权人最多只能取得所有者在公司中的股份（在破产中，股权的实现顺序要排在普通债权人之后），而无权通过清算公司来满足自己的债权（即公司不对所有者的个人债务负无限连带责任）。这就是我们通常所说的“公司财产的独立性”。即通过确认性区分，使公司的债权人取得了“带有清算保护的优先权”（priority with liquidation protection）。后者（防御性区分）指公司的所有者可以通过公司结构防止公司的债权人攫取自己的个人财产，进而也保护其个人的债权人对其个人财产的优先权，其经典体现就是有限责任制度。Hansmann et al., The Essential Role of Organizational Law, 110 Yale L. J. 387, 394 （2000）．

[59]　在1855年以前，英国法上不允许建筑公司享有有限责任的保护（1844年以前甚至不允许建筑公司采取公司的形式设立）。当时的英国有上千家建筑公司，这些公司便通过在合同中加入有限责任条款来保护公司所有者的利益（同时在公司章程、公司名称中都加入有限责任的字样）。Phillip I. Blumberg, The Law of Corporate Groups: Tort, Contract, and Other Law Problems in the Substantive Law of Parent and Subsidiary Corporations, 1987, § 1.03 at 9—23; Hansmann et al., ibid., 110 Yale L. J. 387, 430 （Footnote 62）（2000）．

[60]　Karl Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, C. H. Beck 1989, S. 135 （§ 9 I）．

[61]　Karl Larenz, a．a.O., S．136.

[62]　参见梁慧星：《论公司法人与公司法人所有权》，载《法学研究》1981年第1期；杨紫煊：《论公司财产权和股东财产权的性质》，载《中国法学》1996年第2期；葛云松：《股权、公司财产权性质问题研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第11卷，法律出版社1999年，第46页以下。

[63]　当然，分成两个公司进行经营也增加了单个公司破产的风险（如果不分开，两个领域中某一个经营得不好，可被另一个领域内的收益抵补），同时也会让公司所有者在某个公司前景渺茫时把一个公司的财产转移到另一个公司。这对债权人来说，是一种必须要接受的成本，而且这种成本可能比审查了解的成本小。Hansmann et al., ibid., 110 Yale L. J. 387, 399—400 （2000）．

[64]　Robert K. Rasmussen, Debtor's Choice: A Menu Approach to Corporate Bankruptcy, 71 Tex. L. Rev. 51, 81—82 （1992）．

[65]　当年坚持这样的观点，并非简单地认为劳工利益、社会公平、社区繁荣等目标不可取，只是认为这类目标应当通过社会保障机制等途径实现。毕竟在处理诸如失业等问题上，社会与政府的劳动部门也通常比破产法院有更充分的（关于就业市场的）信息和更专业的技能，通过破产程序完成就业保护未必是最优的途径。

[66]　后文将提及，虽然依据我国《公司法》的规定，公司在清算时，完全偿债后方可将剩余财产分配给股东（第186条），但在上市公司重整时，为了保护在公开市场购买并持有股票的中小股东的利益，即使债权人未得到百分之百的清偿，通常也不剥夺中小股东的全部股权，这是对小股东信息劣势的补偿，在很大程度上，也一种“社会化”的考量。

[67]　韩长印：《公司破产立法目标的争论及其评价》，载《中国法学》2004年第5期；Elizabeth Warren, Bankruptcy Policy, 54 U. Chi. L. Rev. 775 （1987）．

[68]　〔英〕柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟等译，法律出版社2001年版，第171—175页。

[69]　Donald R. Korobkin, Rehabilitating Values: A Jurisprudence of Bankruptcy, 91 Colum. L. Rev. 717, 766—768 （1991）．

[70]　在此案中，政府投入资金拯救公司摆脱困境，以稳定就业及保护美国的制造产业。See A Giant Falls, The Economist （print edition）, Jun 4^th, 2009.

[71]　在此案中，政府介入私营公司的破产事项，通过各方协调，避免一个公司的破产经由公司间的连环保证引发区域性金融危机。参见余力：《26天：绍兴拆除金融炸弹》，载《南方周末》2009年5月28日，第C13版。

[72]　H.R. Doc. No. 93-137, 93d. Cong., 1st Sess., Parts I. and II （1973）．

[73]　Collier On Bankruptcy, 15^th Edition, Volume B, App. Pt. 4-314 ff.