七、对我国破产立法、破产法修改的反思

（一）破产法施行法

破产涉及法人主体制度、公司法制度、物权与合同制度，也涉及民事诉讼制度等，它的制定必然会要求相关法律条文作出修改。我国《立法法》第4条规定，立法应当“维护社会主义法制的统一”。如果每个法律都事后单独作出修改的话，必然程序冗长，耗时费力，最终影响破产法的执行效果。因此，若能在颁行《企业破产法》的同时附带制定《破产法施行法》，明确规定其他相关法律所应作出的变动，必然可以在很大程度上避免这种现象的发生。德国《破产法》的修正，涉及上百个其他法律的同时修正，都在《破产法施行法》中作了规定，很大程度上减少了法律冲突所带来的混乱与不确定性。

（二）直面利益集团的立法影响

如果说改革开放以前中国社会的利益分化还不十分明显的话，那么，改革后利益集团已经成为立法过程中一种重要的影响力量。正如学者所述，改革开放是从放权让利开始的，这本身就隐含了承认社会中存在不同的利益主体的事实。^[119]可以说，过去近30年的社会发展先是创造出了有不同利益取向的个体，然后这些个体逐渐整合起来，形成或紧密或松散的利益集团。未来的利益集团还会更多，其活动也将更频繁和系统化。

利益集团对立法施加影响不是坏事。利益集团的存在，可以更好地把社会成员的倾向或偏好传达给立法者，而这种信息的揭示是有助于提高决策效率的。^[120]不过，如果某一集团有过强的影响，以损害多数人利益为代价而满足少数人的利益，也会产生无效率或不公正的后果。在立法中避免利益集团博弈造成不效率后果的最主要方法，是使利益集团的影响过程透明化。公开不仅有助于民众了解其（直接或间接、正式或非正式）选举的立法者的选择，也有助于其他利益集团及时回应。我国现行的立法过程除了个别法律征求意见外（且不论意见被采纳的可能性是多少），基本上是“暗箱操作”，没有立法理由书，没有公开的听证或辩论，难免只会让少数有“特殊管道”的利益集团获益，或者至少让公众怀疑少数利益集团从中获益而损害法律的威信。

---

[1]　Hermann Conrad, Deutsche Rechtsgeschichte （Band I: Frühzeit und Mittelalter）, 2. Aufl., C. F. Müller, 1962, S. XVII.

[2]　以公司法的发展为例，法人制度和有限责任制度的产生背景等，都对我们当前的公司治理有重要的参考价值。

[3]　Oliver W. Holmes, Jr., The Path of the Law, Kessinger Publishing, 2004, p．13. 原文发表在10 Harv. L. Rev. 457 （1897）．

[4]　“我们对过去事情的相互关系、对它们相应的重要性、对它们的意义的看法，都因现实的瞬息万变而不断改变。同一国家的同一个人，先是在1897年观察同样的过去，然后于1973年再观察它，会描绘出两个迥然不同的图画。如果在2073年的中国再去观察那完全一样的过去，肯定会得出更加不同的看法；再如果在2173年的尼日利亚再去观察它的话，无疑会作出更为千差万别的描述。”〔法〕汤因比：《人类与大地母亲》，徐波等译，马小军校，上海人民出版社2001年版，第82章。又如后世学者对英国南海公司事件之后的“泡沫法案”的通过，就有三种完全不同的解释。Ron Harris, The Bubble Act: Its Passage and Its Effects on Business Organization, 54 The Journal of Economic History 610, 611—612 （1994）．

[5]　Roscoe Pound, The Ideal Element in Law, 1958, Liberty Fund, p．372.

[6]　参见傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版。

[7]　本节部分内容引自许德风：《论法教义学与价值判断》，载《中外法学》2008年第2期。

[8]　Jackson, The Logic and Limits of Bankruptcy Law, 1986, Harvard University Press, 1986, p．1. 德国和英国也是如此（德国1970年代末开始讨论对1877年的《帝国破产法》进行修改，并于1994年通过了新的破产法。英国也于1986年对原破产法做了重大修改）。

[9]　参见谢鸿飞：《追寻历史的“活法”——法律的历史分析理论述评》，载《中国社会科学》2005年第4期，第130页。

[10]　“破产法的特色是：极有意识地作比较法的准备工作以及，极端审慎地做统一法制的工作。它虽不是十九世纪最好的德意志帝国法律，但可算是最好者之一。”参见〔德〕弗朗茨•维亚克尔：《近代私法史》（下册），陈爱娥译，上海三联书店2006年版，第447页。

[11]　Uhlenbruck （Hrsg.）, Einhundert Jahre Konkursordnung （1877—1977）, Carl Heymanns Verlag, 1977, S. V （Vorwort）．

[12]　〔德〕弗朗茨•维亚克尔：《近代私法史》（下册），陈爱娥译，上海三联书店2006年版，第447页。

[13]　同上书，第448页。

[14]　Seuffert, Deutsches Konkursprozessrecht, 1899, S. 4 ff.

[15]　这些日耳曼破产法大多受西班牙学者Salgado de Samoza的影响。其在“Labyrithus creditorum concurrentium”一书中（1645年）强调国家应当为其公民服务，关切其子民的生活。对法院而言，应当主动进行调查，而不是让当事人之间的争议干扰程序的正常进行。参见陈荣宗：《破产法》，台湾三民书局1982年版，第23页；Meier, Die Geschichte des deutschen Konkursrechts, insbesondere die Entstehung der Reichskonkursordnung, Peter Lang, 2003, S. 60.

[16]　Köbler, Deutsche Rechtsgeschichte, Verlay Vahlen, 1990, S. 176.

[17]　有时候也包括破产管理人、异议人的报酬，虽然这些属于破产费用或者破产财产债权。应特别注意的是，在日耳曼破产法上，破产费用、其他破产财产债权与取回权是存在于这五级债权之外的。Günther, Der Concurs der Gläubiger nach gemeinem deutschen Rechte, 1852, S. 67.

[18]　日耳曼破产法承认取回权，所有权人可不受破产程序的影响而索回其所有物（Vindikanten或Separatisten）。别除权人要受破产程序的拘束，不过相对其他债权人而言享有优先权。

[19]　关于日耳曼法的简陋和日耳曼原有诉讼制度的落后，参见戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，中国政法大学出版社2003年版，第180页以下。

[20]　总体说来，在罗马法时代，还没有独立的破产法，破产是普通民事诉讼程序的一部分，并且是由单个债权人的强制执行申请引起的，很大程度上还是一种判决的强制执行程序。另外，罗马法上的破产，债权人通常主导整个程序，破产管理人或者财产管理人由债权人选举。实践中，甚至更多的是债权人自己“管理”，引入破产管理人的情况不多。Baur et al., Insolvenzrecht, 12. Aufl., C. F. Müller, 1990, S. 9.

[21]　Weber, Insolvenz in Frankreich, in: Jahn/Sahm （Hrsg.）, Insolvenzen in Europa, 2004, S. 159, 161—178.

[22]　〔德〕弗朗茨•维亚克尔：《近代私法史》（下册），陈爱娥译，上海三联书店2006年版，第445页。

[23]　Jürgen Thieme, Zur Entstehung der Konkurs ordnung, in: Wilhelm Uhlenbruck, （Hrsg.）, Einhundert Jahre Konkursordnung （1877—1977）, Köln, Berlin, Bonn, München, Carl Heymanns Verlag, 1977, S. 35, 39.

[24]　Jürgen Thieme, a．a.O., S. 35, 46.

[25]　直到1935年，德国才在《破产法》之外制定了《和解法》（Vergleichsordnung）。

[26]　Wilhelm Uhlenbruck, Einhundert Jahre Konkursordnung, in: Wilhelm Uhlenbruck, （Hrsg.）, Einhundert Jahre Konkursordnung （1877—1977）, Köln, Berlin, Bonn, München, Carl Heymanns Verlag, 1977, S. 33.

[27]　Meier, Die Geschichte des deutschen Konkursrechts, insbesondere die Entstehung der Reichskonkursordnung, Peter Lang, 2003, S. 103—109.

[28]　R. Koch, Zur Reform des Preußischen Konkursrechts, 1868, S. 7.

[29]　此后，普鲁士在联邦立法中接连遭挫败，例如其本来寄予重望的《民事诉讼法典》，最后是以汉诺威法为基础而起草的。

[30]　当时的联邦仍然是一个相对松散的联盟，联邦政府甚至没有自己的司法部，而普鲁士的庞大而富有经验的司法部便在很大程度上获得了“准”联邦司法部的地位。

[31]　Pape, et al., Insolvenzrecht, C. H. Beck, 2002, S. 33—35.

[32]　Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, Verlag Kommunikationsforum, 1985; Zweiter Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, Verlag Kommunikationsforum, 1986.

[33]　Kilger, Der Konkurs des Konkurses, KTS 1975, 172.

[34]　原德国《和解法》中对和解协议中最低清偿比例的限制（和解协议中所确定的最低债务清偿比例应高于35%，若还款期限推迟1年以上的，最低清偿比例应高于40%）严重限制了和解的实现。

[35]　另外，别除权人也并不能获得100%的清偿：根据对1985年到1990年的统计，金融机构（其担保形式主要是抵押和让与担保）通常可以获得其债权总额80%的清偿，供应商（其担保形式主要是所有权保留）可以获得60%的清偿。Baur et al., Insolvenzrecht, 12. Aufl., C. F. Müller, 1990, S. 21.

[36]　Balz, et al., Die neuen Insolvenzgesetze, IDW-Verlag, 1995, S. XXXII—XXXIII.

[37]　Paulus, Die Insolvenzrechtsreform und der Schutz gesichter Gläubiger, ZIP 1985, 1449.

[38]　BT-Drucks. 10/5814.

[39]　Dorndorf, Kreditsicherungsrecht und Wirtschaftsordnung, C．F.Müller, 1986.

[40]　Drukarczyk et al., Zur geplanten Behandlung von Mobiliarsicherheiten im Konkurs.

[41]　这样就实际上限制了破产管理人的盈利空间。有关破产管理人组织的意见，见Beilage zu Heft 29/1986 des BB.

[42]　Uhlenbruck, Stellungnahme zum Diskussionsentwurf eines Insolvenzreformgesetzes, ZIP 1989, 468.

[43]　Stürner, Einfachheit und Funktionsfähigkeit des einheitlichen Insolvenzverfahrens, in: Kübler （Hrsg.）, Neuordnung des Insolvenzrecht，RWS-Forum, 1989, S. 41 ff.

[44]　可供参照的译文，参见〔美〕汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程冯如等译，商务印书馆2006年版，第219页。

[45]　McCoy, The Elusive Republic: Political Economy in Jeffersonian America, University of North Carolina Press, 1980, 179.

[46]　McCoy, ibid., pp. 181 f．

[47]　大投机商William Duer死在美国纽约州的债务人监狱中；美国独立战争的重要资助者Robert Morris在费城被关押了近3年；当时美国最高法院的法官James Wilson因投机失败被迫逃到北卡罗莱纳州，以逃避在费城可能面临的监禁。Warren, Bankruptcy in United States History, Harvard University Press, Da Capo Press, 1935, （Warren, 1935）, p．13.

[48]　比如当时美国弗吉尼亚州的法律就禁止债权人在债务人无力还债时攫取其土地。

[49]　Warren, 1935, pp.16—19.

[50]　Warren, 1935, pp.19—22.

[51]　纽约州（1831年），佛蒙特州、俄亥俄州、密歇根州（1838年），康涅狄格州（1840年）。到1857年，马萨诸塞州的规定——“除非欺诈，否则彻底废除因欠债而监禁”基本上已是各州通例。Warren, 1935, p．52.

[52]　宾夕法尼亚州（1836年），弗吉尼亚州（1837年），密西西比州（1840年），俄亥俄州、伊利诺伊州、印第安纳州（1841年），依阿华州（1843年），得克萨斯州（1846年）。比如根据1846年得克萨斯州的法律，可以免除200公顷的土地，或城镇价值在2000美元以下的地产。不过，根据最高法院判决，这些免除制度只能适用于本州的债权人和债务人，而不适用于免除本州债务人欠其他州债权人的债务。Warren, 1935, p．88.

[53]　Skeel, Debt's Dominion: A History of Bankruptcy Law in America, 2001, Princeton University Press, 2001（Skeel, 2001）, p．28.

[54]　Warren, 1935, p．63.

[55]　Warren, 1935, pp.67—68.

[56]　这两个地区的共同特点是，债务人手中通常持有大量的土地等不动产。当地各州的破产法都规定有相当宽容的破产豁免规则，以确保债务人即使破产也能继续拥有这些不动产。

[57]　Warren, 1935, p．100.

[58]　Warren, 1935, pp.103—113. 直到1878年，美国最高法院才作出判决认为这种适用于过去的合同的法律属于事后对合同条款的变更，因而构成违宪。Warren, 1935, p．150.

[59]　Warren, 1935, p．140.

[60]　Skeel, 2001, pp.34 ff.

[61]　关于早期英国破产法发展的论述，参见Harry H. Rajak, Die Kultur der Insolvenz, ZInsO 1999, 666.

[62]　他们所代表的意识形态，被后来学者称为平民主义或民粹主义（populism），相关论述，可参见：Hofstadter, The Age of Reform: From Bryan to F．D.R., 1955, Random House, 1955.

[63]　当然，平民主义的特点并没有因为债务人在立法中声音变弱而完全从破产法中抹去。相反，这个特点一直对美国《破产法》产生着影响，无论是重整制度，还是消费者破产制度，都有“亲债务人”的倾向。某种程度上说，这是我们理解美国《破产法》的关键。

[64]　Warren, 1935, p．133.

[65]　Skeel, 2001, p．82.

[66]　一个典型的例证是，从1861年到1889年，美国的商业组织或者商业协会逐年增加。Hansen, Commerical Associations and the Creation of a National Economy: The Demand for Federal Bankruptcy Law, 72 Business History Review 86 （1998）, p．111.

[67]　〔美〕斯基尔：《债务的世界》，赵炳昊译，中国法制出版社2010年版，第54页。

[68]　Warren, 1935, p．143.

[69]　〔美〕斯基尔：《债务的世界》，赵炳昊译，中国法制出版社2010年版，第55页。

[70]　Skeel, 2001, pp.73—98.

[71]　Skeel, 2001, p．48. 按理，联邦破产法的制定本不应漏掉企业破产问题，毕竟宪法已授权国会制定有关破产的法律。不过19世纪上半叶美国的公司都是在各州注册的，并且适用各州法律调整，因而是否由联邦法律调整其破产尚有疑问。到了19世纪60年代，公司与州的关系逐渐松动，不过鉴于当时个人破产法本身已经有非常激烈的争吵，再把企业破产问题扯进来，只会增加破产法通过的难度。Skeel, 2001, p．54.

[72]　Skeel, 2001, p．141; Carruthers, et al., Rescuing Business: The Making of Corporate Bankruptcy Law in England and the United States, Clarendon Press, 1998（Carrutzers & Halliday, 1998）, pp.441—455. 英国1986年《破产法》的修改，也完全是同样的情形。Carrutzers & Halliday, 1998, pp.421—440.

[73]　Skeel, 2001, p．43.

[74]　Alfred D. Chandler, Jr., The Railroads, Harcout, Brace & World, Inc., 1965, pp.92—94.

[75]　就像现在的航空公司破产一样。航空公司的财产包括飞机、航线、服务和商誉（goodwill）等，拆散了变卖，其价值会大打折扣。这也是一些大航空公司一次又一次申请破产保护的原因（通过破产重整，甩掉旧债，从而“轻装上阵”，继续经营）。比如U.S. Airway就在2002年8月申请破产两年之后的2004年又申请了破产。其他两家大航空公司United Airlines和Delta Airlines也“挣扎”在破产边缘。见Frankfurter Allgemeine Zeitung, 14.09.2004, Seite 14; The Wall Street Journal （Europe）2004-09-14, M7.

[76]　该制度的具体运作，还可参见许德风：《表面的道理与背后的道理》，载《法律书评》2005年第3辑，第82页以下。

[77]　“Bankruptcy Lawyer have clear goals—to increase the number of bankruptcies filed and the expense of each.” Zywicki, The Past, Present and Future of Bankruptcy Law in America, 101 Mich. L. Rev. 2016 （2002）.

[78]　这也是公共选择理论的重要分支——利益集团理论的经典命题：团结一致的小利益集团比松散的大利益集团更能贯彻自己的主张。Olson, The Logic of Collective Action, 1971, Harvard University Press, 1971; Hardin, Collective Action, 1982, Johns Hopkins University Press, 1982; Levmore, Voting Paradoxes and Interest Groups, 28 J. Leg. Stud. 259, 268—272（1999）．中文文献，如〔美〕乔•B•史蒂文斯：《集体选择经济学》，杨晓维等译，上海三联书店2003年版。

[79]　Harkin v. Brundage, 276 U．S. 36, 52 （1928）; Shapiro v. Wilgus, 278 U．S. 348, 356 （1932）．

[80]　Skeel, 2001, pp.102—103.

[81]　Skeel, 2001, pp.104—111.

[82]　在这一过程中，投资银行和破产律师被（美国证监会的报告）认为通过控制债务人公司损害投资者的利益。事实上，投资银行并不具有充分的损害投资人利益的动力。恰恰相反，为了在市场上树立其守信的声誉，为了保障未来其所承销的证券顺利地卖出，诸如J. P. Morgan等投资银行往往尽最大可能谋求重整陷入困境的公司，为投资者争取最大可能的补救。在这一时期，投资银行、债券持有人可以说是美国证券交易委员会等国家监管机构出现前，公司治理的第一批“私人”监管者。“In effect, the morgan banks and their peers…served as the first ‘watcher’ of America's large-scale corporations.” Skeel, Icarus in the Boardroom, Oxford University Press, 2005, p．58.

[83]　〔美〕斯基尔：《债务的世界》，赵炳昊译，中国法制出版社2010年版，第137页。

[84]　Chandler Act sec. 189.

[85]　Chandler Act sec. 169.

[86]　Chandler Act sec. 157, 158.

[87]　Chandler Act sec. 165.

[88]　Chandler Act sec. 176.

[89]　Chandler Act sec. 172, 173, 208, 265 （2）．

[90]　Case v. Los Angeles Lumber Products, 308 U. S. 106 （1939）; Consolidated Rock Products v. DuBois, 312 U．S. 510 （1941）. 这两个案件的核心是用fair and equitable来诠释绝对优先原则，该解释不但适用于第10章，也适用于第11章。1952年，美国国会废止了第11章破产也要符合fair and equitable的要求。

[91]　〔美〕斯基尔：《债务的世界》，赵炳昊译，中国法制出版社2010年版，第147页。

[92]　关于个人破产，见本书第十八章详述。

[93]　李贵连：《近代中国法制与法学》，北京大学出版社2002年版，第275页。

[94]　当时认为“公司条例亟应先为妥订，俾商人有所遵循”，因此商部奏请光绪帝“先拟商律之公司一门，并于卷首冠以商人通例”。《商部奏拟订〈商律〉，先将公司一门缮册呈览，恭候钦定折》，参见上海商务印书馆编译所编纂：《大清新法令（1901—1911）》点校本•第四卷，商务印书馆2010年版，第170—171页。

[95]　李贵连：《沈家本传》，法律出版社2000年版，第278页。

[96]　陈夏红：《近代中国的破产法制及其命运》，载《政法论坛》2010年第2期，第60页。

[97]　该奏折内容，为综合以下两个点校本所定：《商部修律大臣会奏议定〈商律〉，续拟〈破产律〉摺》，参见上海商务印书馆编译所编纂：《大清新法令（1901—1911）》点校本•第四卷，商务印书馆2010年版，第191—192页；丁贤俊等：《伍廷芳集》，中华书局1993年版，第283页。

[98]　《商部奏〈破产律〉第四十条请暂缓实行片》，参见上海商务印书馆编译所编纂：《大清新法令（1901—1911）》点校本•第四卷，商务印书馆2010年版，第201—202页。

[99]　陈计男：《破产法论》，台湾三民书局2010年版，第23页。

[100]　傅秉常：《破产法之制定及其内容》，载立法院统计处编订：《各国破产法选编》，1936年，该文第1—2页（该选编原书并无统一页码，下同）。

[101]　同上注，第8页。

[102]　参见谢保樵：《各国破产法选编说略》，载立法院统计处编订：《各国破产法选编》，1936年，第2页。可见，立法者在立法过程中并未以当时所谓先进立法作为唯一标准，而是同时有意识地参考了与我国商业习惯、经济环境接近的立法，对中国商业习惯也颇为重视。

[103]　傅秉常：《破产法之制定及其内容》，载立法院统计处编订：《各国破产法选编》，1936年，第8页。

[104]　陈计男：《破产法论》，台湾三民书局2010年版，第88—89页。

[105]　在该规划中，作为规范市场主体的法律，《破产法》排名第6位，参见《人大工作通讯》1994年05期，第8页。

[106]　翟炜：《企业破产法草案：构建中国特色的企业破产制度》，载《中国人大》2004年第13期，第15页。

[107]　钱昊旻等：《〈破产法〉立法背后的故事》，载《中国证券报》2006年8月28日。

[108]　《企业破产法》第132条规定：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资……依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”

[109]　奚晓明主编：《最高人民法院关于〈企业破产法司法解释〉理解与适用》，人民法院出版社2013年版，第2页，序言。

[110]　Zywicki, Cramdown and the Code: Calculating Cramdown Interest Rates under the Bankruptcy Code, 19 T. Marshall L. Rev. 241 （1994）, p．251.

[111]　Skeel, 2001, p．153.

[112]　Skeel, 2001, p．242.

[113]　“专业人士，绝大多数是律师和破产法官，渗透在破产法起草的各个层面和各个阶段。他们主要有三方面的身份：作为正式委员会的成员，如破产调查委员会或者其下属委员会；作为职业团体的成员（如破产律师协会或破产法官协会）；或者作为广义上的专家。”Carruthers & Halliday, 1998, p．94.

[114]　德国和美国政治体制的差异也是二者立法体制不同的原因之一。美国的总统和议会选举都是以个人为中心的选举，候选人要“各自为政”，在各州内拉选票；而德国为了防止纳粹灾难重演，防止少数独裁者上台，选举是以党派为中心的，选民对党派的投票是决定谁执政的关键。在德国的制度下，院外的游说就没有在美国那样有效：德国强调党派选举，议员（包括联邦总理）并不直接面对选民，而想“买通”一个政党几乎不可能。

[115]　关于破产法的起草进程和争议焦点，参见余力：《新“企业破产法”面临最后抉择》，载《南方周末》2004年12月23日。

[116]　顾昂然：《回望——我经历的立法工作》，法律出版社2009年版，第123页。

[117]　苏力：《法官素质与法学院教育》，载《法商研究》2004年第3期，第65页。

[118]　梁闽海等：《论破产衍生诉讼的审判方式》，载《法学》2011年第2期，第100页以下。

[119]　“利益集团的存在及其活动并不需要任何证明，它本身就是一种人性的自然结合。”陈尧：《利益集团与政治过程》，载《读书》2005年第11期，第121页。

[120]　〔美〕史蒂文斯：《集体选择经济学》，杨晓维等译，上海三联书店2003年版，第243页。