- 破产法论：解释与功能比较的视角
- 许德风
- 17735字
- 2020-07-09 19:39:54
二、实体性原则
（一）尊重非破产法规范原则
在破产实务中，非破产法规范是否继续适用牵涉利益重大。
[提问] 若高尔夫球场的会员的章程中规定，球场的债权有优先受偿权，并且会员资格在履行对球场的义务以前不得转让，其（对第三人即受让人）是否有拘束力？
[案例] 在东星航空破产案中，东星航空共有飞行员86人，公司为招募和培训飞行员支付了巨额成本（近1.4亿元）。当这些飞行员欲转投其他航空公司进行工作时，对于管理人可否向接受的航空公司收取补偿费并作为破产财产引发了激烈的争议。对此，我国《劳动合同法（2012年）》第44条规定，企业破产宣告后，劳动关系自动终止。
对于飞行员与航空公司劳动关系的问题，民航管理部门的文件《关于规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见》[27]规定，“航空运输企业招用飞行人员，应当遵守有关法律法规，面向社会，公开招收。对招用其他航空运输企业在职飞行人员的，应当与飞行人员和其所在单位进行协商，达成一致后，方可办理有关手续，并根据现行航空运输企业招收录用培训飞行人员的实际费用情况，参照70—210万元的标准向原单位支付费用。对未与原用人单位终止或解除劳动合同的飞行人员，不得建立新的劳动关系、签订劳动合同”。[28]那么，若劳动合同已被依法终止，破产管理人可否向接收的航空公司请求支付补偿费？
在美国法上，“尊重非破产法规范原则”又称布特纳原则（Butner Principle）[29]，源于美国最高法院在“布特纳诉美国”案[30]中的判决。
[案例] 在该案中，抵押权人在就抵押物获得部分清偿后，主张对破产程序期间抵押物的孳息（租金）享有优先受偿权，破产法院拒绝了该项请求，理由是抵押权人没有遵循实体法（州法）的要求行使其权利。层层上诉后，美国最高法院虽并未对抵押权人是否遵循了州法作出裁判（认为这一问题应由地区法院、巡回法院确定），但对各巡回法院在破产法（联邦法）与实体法（主要是州法）之间关系的不同认识进行了统一。具体而言，最高法院采纳了多数州在这一问题上的做法，即担保物权是否有效，取决于州实体法[31]的规定，对此，破产程序的启动并无影响。[32]
这项原则可以从以下三个方面加以论证。其一，在民法“债务人之一般财产为债权人之一般担保”[33]的原理下，无论债之标的是否特定[34]，债权人基本的期待都是其可以以债务人的全部财产为基础而受清偿[35]。而债务人财产的范围和内容只能以破产法外的规则如公司法、债法、物权法等为基准加以确定。其二，作为法人，其之所以能以独立主体的身份在社会经济中展开活动，一方面是因为关于其组织、机构的（内部）规则使其“实体化”；另一方面也是由于（外部）市场规则将其作为独立的主体对待。前者如公司法上的相关规则，后者如关于企业生产经营应遵守的卫生、环境、劳动保护等法律。这些规则是企业之所以能够成为民事主体并参与市场活动的基本前提，只要未被注销，无论是否破产，都应遵守。[36]其三，从经济效果上看，由于企业之间是以非破产法规范为基础展开竞争的，如果破产的事实可以改变这些竞争规则，会促使债务人基于不当动机申请破产，并通过破产程序获取在正常竞争中本不该获得的额外利益，从而无法真正地实现破产法“优胜劣汰”“奖勤罚懒”的功能。例如，如果破产法允许房屋租赁合同中的出租人在承租人破产时自由解除租赁合同，就可能促使出租人在房屋价格上涨时通过主动申请破产而摆脱原租赁合同的束缚，以便在新租赁合同中谋求高额租金。[37]总之，正如美国学者托马斯•杰克逊所言，破产法是以责任承担或权利实现为目的的规则集合，责任或权利的基础只能在非破产法规范中寻找，破产法不应当、事实上也不可能自行创设。[38]担保物权和其他优先权在破产程序中继续有效就是例证。[39]
尊重实体规范原则贯穿于破产法的各项制度中，以下例示之。
1．在破产开始程序中，债务人是否具有破产开始的原因，如是否有资不抵债的情形，是否不能清偿到期债务或是否丧失清偿能力等，须依非破产法规则（及标准）加以认定（当然，在标准的设计上，可能还要考虑破产的特殊性，见本书后文对资不抵债这一标准的详细分析）。
2．在破产程序开始后，破产债务人和全体债权人要受到“自动中止”制度的限制。但各国破产法通常都会将政府的行政管制的行为排除在自动中止的约束之外。[40]如根据我国《企业破产法》第19、20条的规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序、民事诉讼或仲裁应当中止。当然，该中止在效力上仅及于自力救济和司法措施，正常的行政规制行为并不在限制之列。
3．在未破产时，根据我国《担保法》第18条第2款的规定，连带保证中债务人在主合同规定的债务履行期届满而没有履行债务的，债权人可以要求其履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。该规则在破产程序之内仍然有效，根据我国《企业破产法》第92条第3款的规定，甚至在债权人接受债务人重整计划的情况下，债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利也不受影响。[41]
4．在债务人持有的资格或权利转让的法律关系中，若法律或合同对转让的前提、方式有所限制，该限制在破产程序内也应被遵守。
[案例] 在美国最高法院审理的“芝加哥交易所诉约翰逊”[42]一案中，破产债务人汉德森拥有芝加哥交易所的会员资格，根据交易所规则，会员只有在履行了所有对交易所其他会员的全部债务并缴纳250美元费用后始得转让其资格。另外交易所的规则还规定，有关转让必须经交易所董事会的批准并经10天的公示而其他会员没有异议后，受让人才能有效取得会员席位。在破产程序中，破产管理人主张债务人在交易所的席位是破产财产的一部分，应毫无负担地为破产管理人取得并自由变卖，对于出售所得，交易所以及交易所的其他会员只能行使作为普通债权人的权利。汉德森所在的交易所的债权人对此提出异议，要求汉德森在转让席位前先清偿有关债务（60000美元）。最高法院支持了该异议。[43]其基本结论是认可交易所规则及破产法外合同约定的限制，认为债务人持有的交易所会员资格只在按交易所规则履行了特定义务后才是一个完整的财产权，才能够成为债务人财产。其推理的思路是：如果债务人没有破产，则其只有在履行了所负担的全部义务后才有权转让席位，否则其所享有的会员资格是不完全的，在价值上是减损的，因此，破产管理人的主张违背了破产债务人不得享有比未破产时更多权利的原则。
该案可能存在的问题是：对于交易所其他会员的清偿是否会损害第三人的利益？回答是否定的。交易所会员席位上负担的各种约束，在会员席位被实际交易前通常都能够根据交易所的资格转让程序检索出来，如交易所规则规定的公示异议制度就是为了便于转让人的债权人及时提出清偿要求而设计的。在这一程序中，只要受让人遵循相应程序取得了席位，通常就能保证该席位是无负担的。
另外值得思量的是，假设在前述案例中，有关席位属于某公司所有，同时交易所的规则规定，公司会员不得将席位转让给他人，现公司破产，破产管理人可否将该席位单独变现？按照实体性约定在破产程序中应受遵守的规则，答案应也是否定的，除非管理人将公司股权整体出让。类似地，并购实践中资产转让的受让人在某些情况下会被要求承担资产上的劳动关系，这一类限制在破产法中也应当继续有效，破产管理人不得将有关资产单独出让。[44]
[回答] “芝加哥交易所诉约翰逊”案的裁判，应同样适用于前述高尔夫球场一例的回答。
5．在破产抵销的问题上，多数国家通常坚持“破产法之外的抵销权在破产法内继续有效”的规则。[45]我国《企业破产法》第40条也基本采取这种立场。[46]这是妥当的：一方面，如果法律禁止破产中的抵销，本质上就相当于强制剥夺了抵销的担保功能，只会促使交易当事人另谋其他形式的担保，从而无端增加交易成本；另一方面，若法律不保护破产中的抵销权，抵销权人就会尽力寻求在破产程序正式开始前行使其权利——抵销权通过单方意思表示即可行使，无需采取特定的形式，也无需征得抵销相对方同意——从而增加抵销权人监督债务人的成本。[47]
6．作为应尊重非破产法规范原则的一部分，还需要强调的一个限制性规则是：那些仅在债务人破产时发生适用的条款（即以破产为条件的条款）通常无效。
[提问] 在租赁合同中，出租人与承租人约定：“若承租人破产，则租赁合同解除”。该约定是否有效？
[回答] 无效。以一般民法术语表述，这一规则可称为“债务人破产这一法律事实不得作为合同的附加条件”或“实体性约定不得以破产为内容”。[48]理由如下：首先，对于承租人而言，租赁合同项下的权利，虽仍属合同权利，但该权利也具有一定的物权属性，出租人无权因其破产而单方解除租赁合同，取走该项财产。其次，在双方合意允许出租人于承租人破产时解除租赁合同的情况下，表面上看，以破产作为附条件合同中的条件似乎无违意思自治原则，但仔细考量后会发现，这种条款的存在会严重损害债务人其他债权人的利益：若企业不破产，这种条款不能发挥作用；若企业破产，股东将丧失其对企业的全部权益，因此在企业与债权人签订合同时，股东及其代理人均无拒绝此类条款的动力。承认此类条款的效力，受损的只是债务人的其他债权人，而其他债权人在与债务人订立合同时审查这类条款的动力亦不充分（有时候也无从审查）。对这种人们都没有动力加以注意或拒绝的条款，法律进行适当管制是符合效率要求的。
[案例] 在英国早年的一个案件[49]中，定作人向承揽人支付了预付款，为了保障其权利，约定定作物的所有权归定作人，同时约定，若承揽人破产，则定作人可以继续使用承揽人的设备设施直至工作完成。审理法院认为，前者属于设定担保的安排，因此有效，而后者属于以破产作为使用权取得的条件，因而无效。[50]
[案例] 在德国近年的一个破产案件中，破产债务人甲与电力供应商乙签订了一份供电合同（A合同）。其中约定“若因甲自己申请破产或甲的债权人申请破产，法院指定了临时破产管理人或开始了破产程序，则供电合同自动终止”。因A合同签订较早，电价相对较低，乙希望终止A合同，而与甲重新签订电价较高的B供电合同。对此，法院认为，A合同中的上述条款排除了德国《破产法》第103条关于破产中待履行双务合同规则的适用，违反了该法第119条，属无效条款，乙不能据此解除A供电合同。[51]
总的来看，尊重非破产法规范的原则对于理解与适用破产法有重要的意义，它意味着在适用或制定破产法规则之前，必须首先澄清非破产法的规则下的法律关系。除非基于特殊的政策考量，原则上不应对非破产法规范进行变动，当然，在需要保护特定破产参加人利益的情况下，法律需要对非破产法规范进行修正。例如，债务人在投保责任险后，因侵权行为造成第三人损害，同时又陷入破产境地，债务人的其他债权人可否就该保险金受偿？
在实体法上，对于保险公司按照责任保险合同支付的保险金，无论是法律规定或合同约定应直接向受害人支付，还是首先向债务人（被保险人）支付，都是债务人的财产。按照这样的逻辑，在债务人破产时，似乎应认为债务人的其他债权人亦有权就责任保险金获得按比例的清偿。[52]这个符合法教义学的解释显然不符合保险制度分担风险、责任保险制度保护侵权受害人的本意，因此，美国以判例法的形式规定，责任保险中的保险金是为了让受害人得到充分的补偿，被保险人对于保险金没有任何实质性的利益，因此破产债务人的其他债权人无权分享。另外，即使被保险人根据美国《破产法》第7章或者第13章的规定获得剩余债务免除，保险人作为破产法外的责任主体也不能因此免除责任。[53]德国则在其《保险合同法》上作了相同的规定。[54]对上述规定，我国未来立法宜加以借鉴，否则，在现行法下只能得出被保险人的其他债权人有权分享保险金的结论。
[案例] 对于前述东星航空破产案中的飞行员补偿费问题，正确的处理，应从以下三点着眼：（1）飞行员的劳动合同并不因航空公司破产而解除（见本书后文关于破产中未履行完毕的双务合同部分详述）；（2）飞行员补偿费的支出，是对“转会”前原航空公司培训等费用的补偿，其因飞行员转移至另一航空公司工作（即“转会”）而发生，原航空公司是否破产并不应对此发生任何影响。换言之，即使“解除”或“终止”，双方也仍应进行“结算”。
当然，正如前文所述，任何基本原则都不是绝对的，实体权利不变原则也具有这种相对性。就企业破产而言，如果不进行重整，破产程序的终结必然导致企业的注销及其主体资格的消灭[55]，而这便意味着未获清偿的债权这一实体权利的消灭，而就个人破产而言，破产程序的终结通常伴随着对个人剩余债务的免除，这都是对实体权利最彻底的改变。下文所述的债权平等原则、集体清偿原则或多或少都要对权利的实现加以限制，某种程度上就是这种改变。
（二）债权平等原则
这一原则被认为是破产法的“起始规则”或“任何破产法都必须遵守的最高准则”。[56]在破产法外，债权具有相对性，只在债权人和债务人之间发生效力，除了要求对方为相应履行外，债之关系的当事各方不得干涉他方对财产的利用或处分。[57]“在存在数个债权时，不论其发生先后，均以同等地位并存。”[58]若债务人在未破产时拒绝履行债务，债权人可以个别强制执行的方式实现其权利。在有两个以上债权人申请强制执行时，基本是遵循所谓的一般优先原则，简单说就是“先来后到”：若“先来”的债权人“抢先”强制执行了债务人的某项财产，则“后到”的债权人只能求诸其他财产。所谓“勤受益，懒招损”“先来后到”是一个符合常识和社会一般认知的制度，它无损（形式）公平，同时又可敦促人们积极行动，因而多数情况下有助于效率的提高。[59]如果债务人的财产足够清偿其所有债务，这样的原则本无不妥。只在债务人的财产不足清偿全部债务的情况下，无排他性的“先来后到”原则所带来的成本负担才变得突出，因为无论人们多么勤勉，可用来清偿债务的财产总是有限的，此时债权平等原则的意义才真正地彰显。当然，强调债权平等也不仅仅是出于效率的计算，还包含保护社会公平的考量。即把破产看作是每个交易当事人都要承受的后果，各债权人应平等承受，防止资力或能力强大的债权人以损害弱小的债权人为代价获取额外优势。[60]
债权平等原则的内容主要有以下三个方面：
其一，同类债权人的受偿比例相同。如《企业破产法》第113条第1款第3项、第2款关于普通债权平等、按比例受偿的规定。
其二，排除个别的强制执行。如《企业破产法》第16条禁止债务人在破产受理后清偿个别债权以及该法第19条禁止个别债权人在破产受理后单独申请强制执行的规定。
其三，债权平等意味着实质平等。破产债权平等原则并不意味着所有破产债权都应受到形式上的平等对待，而是“相同的相同对待，不同的不同对待”。[61]这里的“相同”或“不同”取决于权利本身所包含的顺序性特征，取决于破产法外的实体规范或当事人的特殊约定。我国《企业破产法》第82条要求在对破产计划进行表决时应根据债权人的不同类型分组，第113条区别不同债权人类型规定了清偿的顺序，便是此理。现实中，对债权何为相同，何为不同，常有不同见解。各国法在处理此项问题时，并无统一根据。例如，原则上数额并非区别对待各种债权的依据，但《企业破产法》第82条第2款却规定重整表决时可将小债权人单独编组。又如我国《企业破产法》第82条第1款第1项规定所有担保权人被编在一组，但德国或美国《破产法》都允许基于担保物的性质将担保债权人分别编组。[62]再如，我国《企业破产法》第113条将职工债权、税收债权列为优先受偿债权，而有些国家则将其规定为普通债权。[63]
其四，破产债权平等原则不得由债务人与个别债权人事先或事后通过合同加以排除。对此，英国法上的经典案例早有规定：“当事人所订立的阻止有关财产在破产时依破产法平等、按比例分配并借此谋求非法利益的合同无效。”[64]
需注意的是，若债务人与全体债权人事先约定排除债权平等原则，或于债务人破产时达成一致事后排除债权平等原则，相当于顺序在先的债权人放弃其顺位利益，法律应予承认。例如，在债务人是一家生产型企业时，其能否继续生存或重整成果取决于供货商的配合，对于供货商就破产以前的货款债权要求得到更高比例清偿的主张，其他债权人若不予支持，则供货商将可能选择终止供货，从而导致债务人彻底丧失生存能力并损害全体债权人的利益。因此，对这种当事人自愿达成的、有利于破产财产增值的债权调整协议的效力，应予支持。
（三）债权人自治原则
在谈及该原则时，学者常引用1990年诺贝尔经济学奖获得者米勒的领奖致辞：严格按照金融学原理，在企业无力还债时，应当认为企业股东已经丧失了对企业的权益，从而其所有者资格也失去了存在的基础，取而代之，企业的债权人应成为新的企业控制人。他认为这样的安排既符合公司制度原理，又更具效率，因为相比而言，债权人比股东有更大动力选择最有助于实现企业价值的破产解决方案。[65]尤其在公司的净资产低于零后，有限责任制度下的股东并不对公司债务承担个人责任，往往会选择风险大但收益高，而不是收益少但风险小的投资，如无限制，很容易损害债权人的利益。[66]
[案例][67] 假设一家公司已经深陷财务危机。此时，对该公司开发出的一种新型产品，有两种销售策略：一是较为保守地推销，以保证中等的产品销售量和每一单位产品合适的利润；二是采取较为激进的策略，通过地毯式广告宣传加上打折销售的方式促销，以通过高额销售量而获取更高的利润。但是，目前尚不清楚该产品是否能够畅销并获利。此时，若债权人接管了公司，很可能采取保守的策略，因为即使失败，公司不能清偿债务的比例也较第二种策略小。但股东通常会更倾向于选择激进的策略，因为如果成功，其股份将增值；若不成功，则因为可借助有限责任的保护，股东也不会新增债务或承担个人责任。[68]
又如，特拉华州Chancery法院Allen法官在Credit Lyonnais Bank Nederland, N．V. v. Pathe Communications Corp.案[69]判决书内的著名“脚注55”中，也举例说明了可能面临无力偿债的情况会扭曲董事决策时的动机：“假设一家尚能偿债的公司只有一项资产，即根据初审法院判决对一家尚能偿债公司享有的51m美元（此处m代表million，下同）的或然债权。但当事人已经对该判决提起了上诉，初审判决有可能被改判或撤销。并且假设公司对债券持有人负有12m美元的债务，以及上诉的可能结果如下表：
“在上述假定情况下，股票的当前市值（current value）是3.55m美元（15.55m－12m＝3.55m）。现在出现情形一：对方当事人以 12.5m 美元提出和解请求；情形二：对方当事人以17.5m美元提出和解请求。公司董事会应当以何种标准评价该项和解建议呢？显然，两种情形下，公司的债权人都会支持，因为他们能够避免75%的公司无力偿债风险。但是，股东通常会反对12.5m美元的方案，因为在该方案中股东将几乎一无所获。更重要的是，他们也可能反对17.5m的方案——尽管基于该方案，其在公司中的剩余财产价值将从3.5m增加到5.5m——因为选择进行诉讼的话，存在25%的可能性获得39m美元的结果（51m－12m＝39m），他们预期可获得9.75m美元的剩余财产价值（39m×25%可维持原判的机会）。这个数额将远远超过通过和解获得的5.5m美元。也就是说，此时股东更倾向于拒绝和解请求。
“如果我们从公司代表的利益共同体的角度出发，似乎很明显：接受超过15.55m的和解方案是最有利的，但是，那些认为自己应当直接对并且仅对股东负有信义义务的董事不会选择这种方案，而那些能够将公司看做独立的法律或经济实体的董事则会选择（此种方案）。后一类董事承认，当处于无力偿债边缘的公司在经营时，很可能出现以下情况：当存在机会主义行为的空间时，对于公司而言正确的、有效率的以及公平的行动方式可能会偏离股东（或债权人、或雇员，或其他任何公司利益相关者中的一个团体）的选择。”因此，公司即将无力偿债的情形会对股东或某些董事产生特别的激励和影响，将债权人置于机会主义行为的风险之下。要求董事在公司不能清偿或资不抵债时对债权人负有信义义务，有利于避免董事拿债权人的责任财产来过度冒险。
进一步讲，一个有利于效率提高的破产规则，不仅应当能在企业陷入困境时处理好后续事宜，使债权人获得最大限度的清偿，还应具有预防即避免或减少破产或破产损失的作用。在破产法上，预防的功能很大程度上通过对企业所有者及其所选任的管理者的惩罚或威慑来实现——让企业所有者和管理者了解，若企业破产，其将丧失对企业的控制，以促使其尽职与勤勉经营。[70]各国破产法大都规定，除非采用债务人自我管理，否则破产程序一经开始，原（企业所有者选任的）管理层即被剥夺对企业的控制权。如《企业破产法》第15条、第25条规定，破产程序开始后，企业的管理者即应按照破产法院的指令工作，并向破产管理人移交有关企业管理的资料、文件和相应证明。[71]
需要特别强调的是，债权人自治原则乃至上述米勒的理论都不能被绝对化。主要的原因是，债权人非“铁板一块”，并非在所有时候都可以有效合作。相比同是出资人的股东而言，债权人之间的差异巨大。例如，担保债权人往往希望破产程序尽早结束，以尽快实现其债权；职工债权人往往希望企业能够继续存续，以保住自己的工作岗位；普通债权人则往往希望能够获得尽可能高的清偿比例。甚至同类债权人内部仍有差别：同是担保债权人，有的担保物价值大、稳定性好，如不动产抵押权人，有的担保物则价值有限，且容易变动，如动产抵押权或浮动担保，其取向自然就有差异；同是职工债权人，有的年老体衰，长期重复在一条生产线上的单调动作而缺乏其他的谋生技艺，通常希望企业（或至少生产线）能够继续生存下去，有的则年富力强，善于调整适应，很容易改变工作，因而并不需要对企业的存续寄予不切实际的期望；同是普通债权人，有的债权额高，是债务人的长期合作伙伴，有的则数额不大，与债务人只有一次性的往来……在这样的格局下，完全的债权人自治的集体决策成本[72]将很高，难以形成有效的合力，亦有不妥。从实证法的角度看，目前各国法大多基本承认债权人在破产案件中的主导地位，同时也通过破产法院、破产管理人对其自治进行必要的限制。
具体而言，债权人自治原则及其限制主要体现在以下几个方面：
其一，债权人影响破产管理人的选任。在现代各国的破产法中，破产程序的进展通常并不是由某个行政机构或法院主持，而是由破产管理人主导。破产中收集、管理、变卖和分配破产财产的职责都由其承担。在资格上，虽然各国都强调破产管理人相对于债权人和债务人的独立性，但毕竟债权人对破产有更大的利益，因此大都允许债权人对其选任施加影响。我国《企业破产法》第22条第2款也允许债权人会议申请法院更换管理人，但是更换的理由仅限于“不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形”，[73]客观上禁止债权人基于个人喜好或信任等考量无因地更换破产管理人。相比而言，国外破产法院往往赋予债权人较大的选任权，如德国《破产法》允许债权人在第一次债权人大会上无因地罢免由法院预先指定的临时破产管理人，[74]英国法甚至允许浮动担保权人自行指定破产管理人。[75]
其二，决定破产进程中的重大事项。在破产开始后，债权实现有三种选择：清算、和解和重整（包括一般重整和转让型重整）。若遵循权利人是自己权利最好守护者的假定，对于这些不同形式的破产方案，破产法乃至破产法院只应持中立的态度，选择哪一个，由当事人——主要是债权人——自己决定。在具体程序上，我国《企业破产法》第7条第2款允许债权人在提出破产申请时就在重整、清算之间对破产程序进行选择。根据《企业破产法》第70条第2款，在债权人提出清算申请时，债务人或出资人可以提出重整申请，但根据同法第84条，是否通过重整计划仍主要由债权人自行决定，[76]仅在债权人无理拒绝一项有利于债权人整体利益的重整计划时，法院才可以强制批准重整计划。[77]在实行单一破产程序的国家（如德国），破产程序开始时并不对清算或重整做出最终决定，而是交由破产债权人在第一次破产债权人大会上决定。除破产程序的选择外，债权人还可对破产中的其他重大事项发挥影响。如《企业破产法》兜底性地规定，对将给债权人利益造成重大影响的决定，应获得债权人大会或债权人委员会的同意。[78]
其三，参与破产债权确认与决定破产财产的分配。就破产债权的确认而言，债务人存在两种倾向：一种是持放任态度，拒绝对任何债权提出异议；另一种是持恶意干扰态度，拒绝承认所有债权。相比而言，让债权人参与债权确认既有助于发挥债权人期望获得最大清偿的动力，也让债权人保留了经过利弊权衡后（如诉讼成本的考量），放弃对一些数额较小的存疑债权提出异议的权利。如德国《破产法》规定，若破产管理人或债权人不对其他债权提出异议，有关债权即被视为确认。破产债务人的异议不影响债权的确定。[79]该规则最大程度地强调了债权人自治，排除了债务人的异议权，能有效防止债务人恶意干扰破产程序的进行。相比而言，除债权人的异议权外，我国《企业破产法》第58条还规定了债务人的审查异议权，不必要地增加了债权确认环节，容易使破产程序的进展横生枝节。
（四）集体清偿原则
破产法上的集体清偿原则，指在破产程序中，各债权人应受破产程序的限制，不得谋求通过单独强制执行实现其权利。
企业破产时的状态与“公共池塘问题”[80]极为类似。二渔民在同一池塘打鱼，如果相互合作（可持续捕捞：网眼适当，定期休渔），每年各得200斤；如果一方持合作的态度，另一方不合作（掠夺性捕捞），不合作方得300斤（细网、抢先打鱼），合作方得0斤；如果都不合作（均细网捕捞），则最终每人每年只能得100斤或更少（鱼的正常繁衍被破坏）。破产财产相当于鱼池，债权人相当于渔夫，在与其他债权人交往的策略中，每位债权人有合作与不合作两个选项。合作意味着在处置企业财产和是否继续维持企业经营（重整或和解）方面持积极的态度，如选择整体变卖而不是拆分变现，不合作意味着各方参与者都竭力抢夺企业财产而不顾整体价值，形成“所有人对所有人的战争”，最终损害全部债权人乃至整个社会的福利。[81]解决公共池塘问题有两种路径，一是（多人）重复博弈，一是以强制性规定限制参与人的不效率选择。在破产情形下，多人重复博弈的通常并不存在，因为债权人、债务人、债权人相互之间很难有重复交易的机会。因此，多人重复博弈的模型——每个人自私博弈的结果不是整体利益最大，而是整体皆输，只有平等合作才能实现共赢，才是理性人的选择[82]——在破产中并无应用空间，于是对债权实现加以限制便成为法律的唯一选择。
支持集体清偿原则的另一理由是，由于破产企业中利益主体和利益内容极具多样性，破产开始后，完全的自愿合作是很难实现的。[83]其一，实践中，除了关乎普通债权人的利益外，破产还同时受到担保债权人、职工、企业经理人、企业所有者、企业所在的社区、当地政府等多方主体的影响。让这些主体以自愿协商的形式达成交易的谈判成本非常高。如每个债权人将都试图追求比例高一些的清偿甚至完全受偿，往往不肯让步。其二，主体间信息不对称的状态严重影响协商的公平。例如，同样是债权人，破产债务人的开户银行一般比破产债务人的供应商更了解企业的状态；破产债务人的长期顾问律师也不会等到债务人破产时再去讨律师费。而作为债权人的消费者、小供应商、普通职工、侵权受害人等一般对企业的财务状况了解不多，在协商中处于不利的地位。其三，现实世界中有追求利益最大化的“理性人”，也存在一些“损人利己”甚至“损人不利己”的看似“非理性”的行为主体，例如有人想通过申请他人破产来破坏其声誉，有人想自己申请破产以逃避债务等，都需要通过“外力”加以规制。其四，我国现有经济、法律体制的不完善也是破产中当事人充分合作的障碍。
在讨论集体清偿时，必须同时考虑的是该原则的强制程度问题。这需要通过衡量强制的成本与收益加以判断。强制性破产程序的成本包括破产管理人的报酬、诉讼费用、其他专业人士的佣金和破产程序本身所引起的拖延成本等，收益则是破产财产整体性能得以保护，债权能得到较大比例清偿。在某些情形下，若债权人数量有限、类型单一，无须外来强制也能够以最大化破产财产的态度行事，便无采取强制的必要，而应适当地允许当事人通过自由协商（即所谓“合同破产”）来处理破产问题。为此，有学者建议对现行破产法作出适当的调整，即破产法也不应完全是强行性规范，还应包括相当的推定性规范，提供多种不同的破产制度供选择适用，不无道理。[84]
集体清偿原则在破产法上主要体现在以下两个方面：
其一，在重整程序中常见的情况是，尽管企业有继续盈利的前景，并且为债权人提供了比较好的还款条件，但债权人仍选择拒绝接受破产重整计划，如担保债权人本不需要通过重整程序即可获得完全的清偿。鉴于此，破产法允许法院在条件具备时强制债权人接受重整计划，以达到增进企业整体价值的效果。[85]
其二，为了保护债务人财产的整体价值和债权人的整体受偿，对债权人的自力救济和强制执行权以及债务人优先清偿个别债权人的行为加以限制。前者体现为破产中止制度，后者体现为破产撤销制度。破产中止制度对所有债权人普遍有效。当然，中止制度的存在理由因债权人种类不同而有所差别。对普通债权人而言，中止制度存在的必要性在于，普通债权人能够在破产程序中得到的清偿数额在破产开始之初并不确定，因此有必要给债务人或破产管理人一定的时间，以便理清债务人的财产总量，确定向普通债务人清偿的比例。实践中破产程序不可能一蹴而就，即使最简单的破产清算也需要3到6个月的时间，全部普通债权人只能等到破产程序终结，所有破产财产得到清理后再获得清偿。担保债权人受破产中止制度约束的理由和普通债权人不同。一方面，就企业财产的处置而言，在破产程序进行到一定阶段之前，往往很难确定有关的担保物是否将被用于企业未来的重整或清算，因此有必要让担保债权人等候适当的时间，以便确定对担保物的使用与处置方案。另一方面，通常只有在担保物的价值小于所担保的债权额时才能允许担保权人自行行使其担保权将担保物变现，因为若担保物的价值远大于担保债权的数额，允许担保权人自行变价将不利于实现担保物的最大价值，而担保权与担保物的数额或价值确定都需要时间。破产撤销指破产法允许破产管理人在符合特定条件时将债务人已转让出去的物或其他财产追回，作为实现全体债权人债权的财产基础。债务人财产原则上指的是在破产程序开始时债务人所享有的全部财产，这是债务人对债权人承担责任的基础。在这个意义上说，那些债务人在破产程序开始前已经转让出去的财产，在破产程序开始时已不属于债务人而属于第三人所有，因而就不再是破产财产。允许通过破产撤销的方式取回破产财产主要是基于集体清偿的考虑：一方面如果债务人财产的转移距离破产开始的时间很近，截然以破产的开始作为区别对待（破产前）已受偿债权人和未受偿债权人的标准不甚公平；另一方面必须防止破产债务人在破产程序开始前紧急地将破产财产转移出去，或防止特定的与债务人有特殊关系或熟悉债务人的债权人（与债务人串通）违反债权平等原则在破产开始前优先受偿。
[1] 有关详细分析，参见许德风：《论法教义学与价值判断》，载《中外法学》2008年第2期。
[2] Pape et al., Insolvenzrecht, Verlag C. H. Beck, 2002, S. 109—125.
[3] 德国法上重整与清算均在同一程序内完成。
[4] 强调不优先追求重整。
[5] 如债权的审核采形式审查原则。
[6] Roy Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, Sweet & Maxwell, 2005, pp.69—81.
[7] 齐树洁：《破产法研究》，厦门大学出版社2005年版，第62—91页。
[8] 这项原则的例外，主要体现在商业银行与保险公司等特殊的经济主体上。如我国《保险法》第90条规定，“保险公司有《中华人民共和国企业破产法》第二条规定情形的，经国务院保险监督管理机构同意，保险公司或者其债权人可以依法向人民法院申请重整、和解或者破产清算；国务院保险监督管理机构也可以依法向人民法院申请对该保险公司进行重整或者破产清算”。《商业银行法》第71条也有类似规定，商业银行应经银行监管部门同意才能被宣告破产。
[9] 民事裁定书，[2009]厦民破字第01-1号；民事决定书，[2009]厦民破字第01-J1号。
[10] “对于当事人的自认，若存在虚假自认等损害破产企业合法权益的情形，法院应不受其拘束……应严格审查当事人尤其是管理人一方的诉讼处分权行为，对于管理人的撤诉行为，如可能损害到破产企业债权人第三方正当权益时，可依职权不准撤诉……对于当事人的调解行为，尤其应注意防范恶意调解等对破产企业债权人正当权益的侵害。”梁闽海等文：《论破产衍生诉讼的审判方式》，载《法学》2011年第2期，第106页。
[11] 同上注，第101页。
[12] 梁闽海等：《论破产衍生诉讼的审判方式》，《法学》2011年第2期，第105页。
[13] 杨与龄：《强制执行法论》，台湾2007年修订版（自版），第16页。
[14] 我国《企业破产法》第58条第2款即应作此种解释。类似的规定，可参见如德国《破产法》第183条第1款。
[15] Bankruptcy Rule § 8001.
[16] Rosenberg et al., Zivilprozessrecht, Verlag C. H. Beck, 16. Aufl., 2004, S. 1031 ff.
[17] 我国的情况似不同，理论上常有人认为，上诉手段的主要目的是“纠错”，并以此为基础构建整个诉讼程序。
[18] 在[2001]民立他字第49号中，最高法院进一步指出：“对于你院所请示问题，最高人民法院1997年3月6日法发[1997]2号《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》第十一条和2002年7月8日《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第一百零四条均已作出明确规定，上级人民法院发现下级人民法院的裁定确有错误，应当通知其依法纠正；必要时可以裁定指令下级人民法院重新作出裁定。因此，对于已经审理终结的破产案件进行监督、纠正是有法可依的，但在适用时应当严格、谨慎，并应充分考虑该破产案件提起再审的可行性，依法妥善处理。”
[19] 深圳中院民七庭：《破产程序中的审判监督问题》（未刊稿），2010年5月，第1页。
[20] 孙静波：《反思与进路：破产案件中的审判监督——以公正与效率的衡平为视角》，载《第三届中国破产法论坛论文集》，法律出版社2010年版，第466页。
[21] 这一裁定和前述破产受理的裁定在性质上有很大的相同之处。在现行《企业破产法》中，这是一项对债务人财产影响至巨的决定（当然，如前所述，简单说“破产宣告具备一经做出就不可逆转的效力”并不妥当）：随着破产宣告的做出，债务人在“名分”上正式转为“破产人”，债务人的财产也进入到变价的阶段。因此仍应赋予包括债权人在内的相关当事人寻求进一步司法救济的权利。同理，关于债务人重整的裁定、关于破产和解的裁定，也应赋予当事人寻求进一步司法救济的权利。
[22] 批准重整计划有两种。一种是正常批准，一种是强制批准。对于正常批准，法院不过是确认了债权人大会各组表决的结果，并不涉及对当事人权利的限制，因此原则上并无纠正的必要。不过，批准重整计划的结果对当事人权益的影响巨大，因此，赋予当事人寻求进一步司法救济的权利仍有一定的必要性。如德国《破产法》就规定了当事人对于法院确认重整计划的裁定提起即时抗告的权利（第253条）。在强制批准的情况下，客观上是以法院的裁定取代了当事人的自主选择，因此也应当赋予当事人以进一步寻求司法救济的权利。
[23] 根据我国《企业破产法》第93条和第103条，人民法院经管理人或利害关系人请求，在债务人不能执行或不执行重整计划或和解协议时，应当裁定终止重整计划或和解协议的执行，并宣告债务人破产。这里值得探讨的问题有以下两个：其一，在管理人或利害关系人提出申请后，若法院拒绝终止有关重整计划或和解协议的执行，有关当事人能否寻求进一步的司法救济；其二，对于法院应申请所作出的终止裁定，当事人能否申请救济。笔者认为，鉴于这两项裁定都很大程度上影响到相关当事人的基本破产权益，应当赋予其进一步寻求救济的可能。
[24] 根据我国《企业破产法》第73条，“在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自我管理财产和营业事务”。对此，应赋予其他利害关系人，尤其是债权人以异议权，在破产法院拒绝接受异议时应允许相关利害关系人向上级法院寻求进一步的司法救济。
[25] 破产管理人对于破产案件的正常、有序进展至关重要。法释[2007]8号规定了相应的程序与条件，并赋予债权人会议申请更换管理人的权利（第33、34条）。在此基础上，应当进一步规定债权人会议申请相应司法救济的权利。
[26] 根据法释[2007]9号的规定，破产管理人的报酬，由人民法院在该司法解释规定的范围内，结合案件的实际情况加以确定。实践中，破产管理人的报酬主要来自破产财产，与破产债权人有直接的利害关系，应给予债权人对该项裁定寻求进一步司法救济的机会。
[27] 民航人发[2005]104号。
[28] 张杰：《东星航空破产案法律问题研究》，载《证券法苑》2011年第4卷，第392—393页。
[29] Douglas G. Baird, The Elements of Bankruptcy, 4th Edition, New York, Foundation Press, 2006（Baird, 2006）, p．87.
[30] Butner v. United States, 440 U．S. 48, 55, 59 （1979）．
[31] 在多数州，抵押权人对于抵押物租金的优先受偿权，取决于其对租赁物的实际占有或推定占有（constructive possession），如通过申请强制执行，通过制定接管人，或类似的法律救济。在少数州（title States），抵押权人可自动取得抵押物租金的优先受偿权。对该案的介绍，参见Warren et al., Bankruptcy, Foundation Press, 2009, p．31.
[32] 此判决主旨在以后美国最高法院的类似判例中又被多次确认。See Raleigh v. Illinois Department of Revenue, 530 U．S. 15, 20 （2000）．
[33] 参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第462页；Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band I, Verlag C. H. Beck, 1986, S. 22.
[34] 若标的物特定，债权人可以请求实际履行，主张就该标的物实现其债权，但若债务人拒绝或不能实际履行，债权人只能请求通过损害赔偿寻求救济，而这是以债务人一般财产为基础的。
[35] 在没有特殊理由或预先公示的情况下（如设置担保物权），如果因破产而否定以债务人的全部财产作为债权人受偿的基础（一般担保），就会在根本上悖于“债”这一制度的要求。
[36] 28 USC § 959（b）: “Except as provided in section 1166 of title 11, a trustee, receiver or manager appointed in any cause pending in any court of the United States, including a debtor in possession, shall manage and operate the property in his possession as such trustee, receiver or manager according to the requirements of the valid laws of the State in which such property is situated, in the same manner that the owner or possessor thereof would be bound to do if in possession thereof.”
[37] 禁止出租人在破产时随意解除房屋租赁合同的规定，如德国《破产法》第108条第1款；美国法上的相关规定，11 USC § 365（h）（1）—（2）。详见本书关于“破产中双方均未履行完毕的双务合同”的论述。
[38] Thomas H. Jackson, Bankruptcy, Non-Bankruptcy Entitlements, and the Creditors' Bargain, 91 Yale L．J. 857 （1982）. 其他学者也有类似见解：“Bankruptcy law is built on nonbankruptcy law; as a result, the bankruptcy lawyer must understand both the applicable nonbankruptcy law and the ways in which bankruptcy law may change it.” Baird, 2010, p．4.
[39] 参见《企业破产法》第109条、第87条第2款第1项、第96条第2款。
[40] 当然，实践中如何区别行政规制（如金融监管、环境监管）与政府债权是一项需深入研究的问题。Douglas G. Baird, 2006, pp.213—216. 美国法上的相关规定，见11 USC§ 362（b）（4）。
[41] 我国《企业破产法》第101条、第124条等规定在原理上与第92条第3款的规定是相同的。类似地，《企业破产法》第51条关于保证人追偿权的规定，第50条和第52条关于连带债权与连带债务在破产程序中处置的规定，也完全遵守了实体性规则在破产程序中继续有效的原则。
[42] Chicago Board of Trade v. Johnson, 264 U．S. 1 （1924）．
[43] 264 U．S. 1, 16 （1924）．
[44] 欧盟最高法院在1996年的一个案件中专门明确了资产与劳动关系一并转让的基本原则（EuGH von 21.3.1996—Rs. C-171/94 und C172/94 BB 1996, 1065。德国《民法典》第613a条也作出了类似的规定。
[45] 如德国《破产法》第94条规定：“破产债权人在破产程序开始时依法或依约定有权抵销的，此权利不因破产程序而受影响”。英国法上也持同样的见解：Roy Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, Sweet & Maxwell, 2005, p．214。
[46] 该条后半句的三项但书不过是在协调抵销与撤销制度的关系时作出的特殊规定而已。需要说明的是，仅从文义上看，我国《企业破产法》第40条第1句“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销”甚至允许在破产之外本不能抵销的情形在破产开始后抵销，如破产受理前主动债权未到期的情形（对此我国有人主张借助该法第46条第1款拟制主动债权到期。参见安建主编：《中华人民共和国破产法释义》，法律出版社2006年版，第64页）。相比而言，德国《破产法》第95条明确地将为债权申报方便而规定的“未到期的债权在破产开始后视为到期”条款排除在抵销制度之外，更为合理，可资借鉴。
[47] Pape et al., Insolvenzrecht, Verlag C. H. Beck, 2002，S. 471。
[48] Re Jeavons, ex parte Mackay, （1873）LR 8 Ch. App. 643. 当然，为了限制债务人借款后的机会主义行为，实践中银行会在合同中规定如“若债务人财务状况恶化，则借款提前到期”等条款。这类规定，属于未直接与破产“挂钩”，因此是允许的。
[49] Ex parte Barter; Ex parte Black, （1884）26 Ch.D 510.
[50] Mokal, Corporate Insolvency Law, Oxford University Press, 2005, p．112.
[51] BGH NZI 2013, 178.
[52] 我国《保险法》第65条虽然规定保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金，也规定在被保险人怠于请求时，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。但其只是规定了第三人的请求权，而没有对该赔偿金的归属作出明确规定。
[53] Houston v. Edgeworth, 993 F．2d 51 （5th Cir. 1993）; First Fidelity Bank v. McAteer, 985 F. 2d 114 （3d Cir. 1993）.
[54] 德国《保险合同法》第110条规定：若被保险人破产，受害人对保险金享有别除权。
[55] 参见我国《企业破产法》第121条。
[56] Roy Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, Sweet & Maxwell, 2005, p．175；英国1986年《破产法》对此的明文规定（Insolvency Act 1986, s．107）；德国联邦最高法院的判决BGHZ 41, 101。
[57] Fikentscher, et al., Schuldrecht, De Gruyter, 2006, S. 2.
[58] 王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第8—13页。
[59] 如着眼于鼓励创新的专利制度就是一个典型的“先来后到”的制度。又如法律上通常并不要求合同当事人在缔约时承担全面宽泛的告知义务，也是同样的道理：“应当允许那些在智力或经验上有优势的人在合同协商时获益，从而鼓励人们去努力获取知识和技能”。J. Beatson, Anson's Law of Contract, 27. Edition, 1998, Oxford, p．257; Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, 5th Edition, Clarendon Press, 1995, Oxford, pp.246—247; Ward v. Hobbs （1878）4 App.Cas. 13.
[60] Keay et. al., The Preferential Debts Regime in Liquidation Law: In the public Interest？， Company Financial and Insolvency Law Review 84, 95 （1999）．
[61] 如果所有债权在破产之中同等对待，必须首先彻底否定担保制度，而至少就目前而言，这样做的理由尚不充分。参见许德风：《论担保物权的经济意义及我国破产法的缺失》，载《清华法学》2007年第3期。
[62] 德国《破产法》第222条；美国法上的规定，见11 USC § 1102（a）。
[63] 德国《破产法》第38条。
[64] Ex p. Mackay, （1873）8 Ch. App. 643.
[65] Merton H. Miller, Leverage, 46 The Journal of Finance 479，484 （1991）.
[66] 持相同观点的学者，如Thomas H. Jackson, The Logic and Limits of Bankruptcy Law, Harvard University Press, 1986, p．205.
[67] 该案例全文引自高振坤：《论公司破产时董事对债权人的义务与责任》，北京大学硕士研究生学位论文，2011年，第12页。
[68] 类似案例，参见〔英〕柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟等译，法律出版社2001年版，第81页。
[69] 1991 WL. 277613 （Del. Ch. Dec. 30, 1991）。
[70] 当然，债务人的破产常出于多种原因。对那些因天灾人祸导致的破产，自然也不能过多苛责企业的所有者和管理人。
[71] 根据德国《破产法》第21条第2款第2项，破产法院甚至可以在破产程序正式开始前的破产开始程序中，就通过禁令限制或排除经理人对企业的控制权。在破产程序正式开始后，根据该法第80条的规定，企业的管理和支配权都转由破产管理人行使。
[72] 〔美〕汉斯曼：《企业所有权论》，于静译，中国政法大学出版社2001年版，第54—57页。
[73] 其具体是指：执业资格被取消、吊销；与本案有利害关系；履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害；失踪、死亡或者丧失民事行为能力；因健康原因无法履行职务；执业责任保险失效等。参见《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第34条。
[74] 表决要求参见德国《破产法》第57条（投赞成票的债权人人数占出席债权人大会债权人总数的半数以上，债权额占参加债权人大会的债权总额的一半以上）。
[75] Insolvency Act 1986, Sch.B1, paras. 14—15.
[76] 当然，为了限制债权人集体选择的困境，在不损害债权人利益的前提下，法院有时也会强制通过破产重整计划（《企业破产法》第87条）。
[77] 见我国《企业破产法》第87条。美国《破产法》上的相关规定见11 USC § 1129 （b）。
[78] 见我国《企业破产法》第61条第1款第3项、第68条第1款第1项。此外，还可参见德国《破产法》第160条。
[79] 见德国《破产法》第178条第1款第1句。
[80] Randal C. Picker, Security Interests, Misbehavior, and Common Pools, 59 U. Chi. L. Rev. 645 （1992）.
[81] Thomas H. Jackson, The Logic and Limits of Bankruptcy Law, Harvard University Press, 1986, p．10.
[82] Baird et al., Game Theory and the Law, Harvard University Press, 1994, pp.31—45.
[83] 可以预见的是，如果债务人与所有债权人事先（债务发生前）就未来破产时的财产处置问题进行协商，他们是会自愿达成类似于破产法规则的协议的。从这个意义上看，破产法不过是顺应了当事人的自由选择而作出的规定。Thomas H. Jackson, Bankruptcy, Non-Bankruptcy Entitlements, and the Creditors' Bargain, 91 Yale L．J. 857, 863 （1982）.
[84] Alan Schwartz, A Contract Theory Approach to Business Bankruptcy, 107 Yale L．J. 1807, 1850—1851 （1998）. 也有学者提醒同样应注意合同破产中的成本问题，Susan Block-Lieb, The Logic and Limits of Contract Bankruptcy, U. Ill. L. Rev. 503, 559—560 （2001）．另外，实践中很多债权人是“被迫”成为债权人的，没有选择的余地，更谈不上协商的机会，比如侵权受害人，税收债权人等，因此集体清偿原则仍有存在必要。Elizabeth Warren, Jay Lawrence Westbrook, Contracting Out of Bankruptcy: An Empirical Intervention, 118 Harv. L. Rev. 1197, 1223—1245 （2005）．
[85] 如我国《企业破产法》第87条第2款。比较法上类似的制度，如德国《破产法》第245条，美国法11 USC § 1129（b）。