第一节 刑法的制定及其程序
刑法的制定及其程序是我们了解立法目的、深刻理解立法规范的一个重要过程。本节将专门讨论刑法制定的根据、刑法制定的程序等内容。
一、刑法制定的根据
刑法的制定根据是刑事立法赖以创制、修改和完善的基本依据。我国刑法典第1条明确规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”因此，我国刑法典的制定根据有两个：一是宪法，二是同犯罪作斗争的具体经验及实际。换言之，一个是法律根据，另一个是实践根据。
将宪法作为我国刑法的制定根据，这是由宪法的性质和地位所决定的。宪法是我国的根本大法，在法律体系中被称为“母法”，它规定的是国家的根本制度和原则，具有最高的法律效力。其他一些基本法律的制定都必须以宪法为依据，这些基本法律（包括刑法）同宪法的关系是子法与母法的关系，其立法必须充分体现宪法的基本精神和原则，否则将因“违宪”而不具有法律效力。而刑法的制定也必须以宪法为依据，即把一些重要的宪法原则贯彻或体现到具体刑法条文中去，且不得与宪法相抵触。这些根据主要表现在：
（1）“惩罚犯罪“的宪法根据
《宪法》第28条规定：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”这是制定刑法中惩罚犯罪的重要根据之一。
（2）“法律面前人人平等”的宪法根据
《宪法》第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这也是一项极其重要的宪法原则，被刑法具体规定或应用为“适用刑法人人平等原则”（刑法典第3条），充分体现了我国宪法和刑法中的公平公正原则。
（3）“不得违宪”的宪法根据
《宪法》第5条第2、3、4款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”宪法的这些规定必须在刑法中得到真正体现，并加以贯彻执行，防止有人凭借手中的权力、地位和身份在犯罪后逃避刑事追究。要做到这一点，必须首先在刑法立法中真正做到平等与公正，因为这是刑事司法公正的重要前提和基础，甚至在打击犯罪和保障人权的关系上，要更多地体现和坚持“保障人权优先”[104]。
（4）“公私财产不受侵犯”的宪法根据
《宪法》第12条第1款和第13条第1款规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。”“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”尽管这些表述中还存在“神圣不可侵犯”“不受侵犯”等表述上的不同，但就其本质上来讲没有太大的区别。当然，对于公民的私有财产来讲，其保护的前提必须是“合法财产”。这是除人身自由外最重要的根据。
（5）“尊重和保障人权”的宪法根据
《宪法》第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权。”在《刑事诉讼法》第2条也规定有“惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究”以及“尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利”等内容。这充分体现了国家开始高度重视人权保护，在刑法中也必须坚持这一重要原则。
（6）“权利和义务对等”的宪法根据
《宪法》第33条第4款规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”也就是说，作为一个国家公民，既享有宪法赋予的各种权利，也必须承担或履行宪法赋予的各种义务，权利与义务是对等的。
（7）“人身自由不受侵犯”的宪法根据
《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”由此可见，一个人的人身自由是非常重要的，是宪法赋予每一个公民的基本权利。很难想象如果一个公民没有了人身自由，还能够有多少权利得以保障。
（8）“人格尊严、住宅和通信自由及秘密受国家保护”的宪法根据
《宪法》第38、39、40条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”这些都是公民的基本权利，公民没有这些权利，不仅会没有尊严，而且会感到很不安全。这在刑法中均有体现。
（9）“控告检举权”的宪法根据
《宪法》第41条第2、3款规定：“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。”“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”这是公民的最基本权利的体现，均在刑法典中有明确规定。
（10）“劳动和休息权利和义务”的宪法根据
《宪法》第42条第1款和第43条第1款规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”“中华人民共和国劳动者有休息的权利。”劳动和休息也是公民的一项最基本权利。
（11）“少数民族刑法适用变通”的宪法根据
《宪法》第116条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效……”这就是刑法典第90条规定的宪法根据，它解决了少数民族刑法适用的变通。
以上本书列举了我国刑法典11项涉及《宪法》的制定根据，不过很有可能并不全面。由此可见，刑法典的有关规定都是以宪法为依据的，是宪法精神和原则的具体体现；而且，也正是通过刑法典惩治犯罪，才能够真正保障宪法的贯彻与实施，二者是相辅相成的。
这是马克思主义从实际出发、实事求是的科学态度在制定刑法过程中的充分体现。要制定出适合我国实际情况以及同犯罪作斗争实际需要的刑法，就必须坚持一切从实际出发、实事求是的思想路线，结合我国同犯罪作斗争的具体经验和实际情况来进行，而不能闭门造车、照搬照抄；只有这样，才能真正制定出一部适合我国实际情况的好刑法。要做到这一点，就必须进行深入细致、全面系统的社会调查工作，认真研究社会主义市场经济条件下犯罪出现的新情况、新问题和新规律，对某些未来可能出现的犯罪进行超前研究，防止出现法律空档与盲区，以减少社会损失和危害。要制定出一部不仅具有社会主义特色、适合我国国情，且具有强大生命力的刑法，以保持我国刑法在相当长的一段时间内的持续性和稳定性，为国家的长治久安做出应有的努力和贡献。具体而言，1997年修订刑法典时的实践根据主要包括：
（1）根据改革开放和社会主义市场经济建设中出现的新情况和新问题，经过慎重考虑，全国人大在1997年系统修订刑法典时，就把那些新型的严重违法行为规定为犯罪，增加了一系列新的罪名，之后又以刑法修正案的形式对罪名和法定刑进行了补充和完善，以保证用刑罚的手段惩治那些破坏社会主义建设以及侵犯国家和人民利益的犯罪分子。
（2）总结我国长期同犯罪作斗争的经验，将罪刑法定原则写进刑法，而对那些不适合现阶段实际需要的制度，如类推制度等予以删除，使我国的刑法制度日趋完善和成熟，更好地为我国的社会主义现代化建设和刑事司法实际需要服务。
（3）借鉴了国际社会同有组织犯罪、洗钱犯罪、暴力和恐怖犯罪作斗争的经验，结合我国的客观情况，规定了惩治这些犯罪的刑法对策与措施，有效地保障了社会的安宁与稳定，促进了社会主义现代化建设事业的顺利进行。
（4）根据改革开放以来我国社会主义市场经济建设的需要，我国刑法还规定了侵犯商业秘密、保护环境和金融秩序等许多方面的新罪名的规定。这对于维护我国市场秩序和保护宽松的市场环境，以及我国长期的经济发展等都将起到巨大的保障、促进和推动作用。
二、刑法制定的程序
刑法制定的程序关乎刑法立法与制定的合法性过程，了解此过程对于深刻理解和认识刑法的内容、掌握和改进刑法立法技术、进行刑法立法理论研究和参与刑法立法实践均十分必要。
刑法制定的程序也称为刑法立法程序，是指享有刑法立法权的国家机关在进行刑法的创制活动中必经的阶段和采取的必要步骤，即制定、认可、修改和废止具有刑法效力的规范性法律文件的法定程序。整个刑法的制定是由一系列法定环节构成的，具体包括立法预测、立法规划、法律起草、提出法律案议案、审议法律案、通过法律和公布法律等。但就法定程序而言，刑法的制定程序主要包括刑法修改议案的提出、刑法修改议案的审议、刑法的通过和刑法的公布四个阶段。其他三项工作，均可视为立法程序前的准备工作，并不具有法定性。
刑法案议案是法律案议案的一种，是指有权的国家机关、组织和人员向立法机关提出的关于制定、认可、修改和废止刑事法律的意见和建议。在不同国家中，享有提出法律案议案权的主体不尽相同，这是由各国的宪法具体规定的。
根据我国《宪法》第58、62、67条等的规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家的立法权。有权向全国人民代表大会提出法律案议案（包括刑法案议案）的主体包括全国人民代表大会主席团、全国人民代表大会常务委员会、全国人民代表大会各专门委员会、全国人民代表大会会议期间的一个代表团、全国人民代表大会会议期间30名以上的代表联名、国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院。
有权向全国人民代表大会常务委员会提出法律案议案（包括刑法案议案）的主体包括委员长会议、全国人民代表大会各专门委员会、全国人民代表大会常务委员会会议期间常委会组成人员10人以上的人员联名、国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院。
由此可见，刑法案议案的提案权是一项十分重要的权力。普通公民、学者及各种社会组织虽然没有刑法案议案的提案权，但有权随时提出各种刑事立法的建议和意见。立法机关应当重视这些意见和建议，并注意吸收其合理部分。另外，提出刑法案议案不等于提出刑法草案。刑法案议案是指有提案权的机关和人员提出的刑事立法动议，可以附带刑法草案，也可以只提出刑事立法的主旨和理由，而刑法草案是指提交审议的刑法草稿和文本。在我国，由人大代表提出的法律案议案（包括刑法案议案）通常并不同时附带法律草案；由国家机关，如全国人大法律委员会、国务院提出的，则既有议案，也附有草案。
刑法案议案的审议是指立法机关对已列入议事日程的刑法草案正式进行审查、讨论或辩论，审议刑法案议案是制定刑法的关键阶段。
1.刑法草案的说明
这主要由提案人向全国人大及其常委会作刑法草案的说明，包括立法理由、起草经过、刑法草案的指导思想和原则及立法中的主要问题等。
2.对刑法草案的审议
全国人大全体会议听取提案人对刑法草案议案的说明后，交由各代表团审议，并交由有关专门委员会和法律委员会审议。审议的原则主要包括：刑法草案的内容是否符合宪法和国家的方针和政策；刑法草案的内容是否符合我国国情；刑法草案的内容是否同我国的法律体系和谐一致，各方面的意见和利益是否基本协调一致；与国际条约和协定是否一致；刑法草案的结构是否合理，层次是否清楚，法律用语、概念是否准确、统一，文字表达是否言简意赅、合乎逻辑。
通过刑法案议案是指立法机关就刑法草案进行表决，达到法定人数的同意票数，使之成为法律。在整个立法过程中，这是具有决定性意义的阶段。我国法律案的通过分为一般性法律案的通过和特殊性法律案的通过两种。就一般性法律案而言，根据我国《宪法》第64条的规定，“法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过”，根据《全国人民代表大会组织法》第31条的规定，常务委员会审议的法律案和其他议案，由常务委员会以全体组成人员的过半数通过。就特殊性法律案而言，根据我国《宪法》第64条第1款的规定，宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。
刑法公布是指立法机关将通过的刑法用一定的形式公之于众。刑法通过后，未经公布也不具有法律效力，更不可能在现实生活中实施。因此，刑法公布也是刑事立法必经的重要步骤。根据我国《宪法》的有关规定，我国刑法的公布权由国家主席行使。然而，本书建议，为了落实我国立法层面的“合宪性审查”，在全国人大及其常委会制定或修改了刑法之后，应设立一个“合宪性审查”的独立机构与特别程序，且该程序由全国人大及其常委会以外的机构（如全国政协）来进行“合宪性审查”，如此能够形成更加有效的“合宪性审查”工作，从而最终真正实现“合宪性审查”。