- 法律解释的中国范式：造法性司法解释研究
- 洪浩
- 14000字
- 2020-07-09 17:45:35
第三节 我国造法性司法解释研究之评述
综观我国宪法和相关法律，我们并不能搜寻到最高人民法院和最高人民检察院获得立法并发布造法性司法解释的“法律授权”之法律根据。而且从权力分立理论和司法机关的属性以及职权范围来看，我国司法机关似乎也不应享有“造法”的权力。但是改革开放以来，为了回应和解决社会转型带来的各种社会矛盾和冲突，作为国家最高司法机关的最高人民法院和最高人民检察院在纠纷解决的最前沿是无法回避的；司法改革同样面临着“问题复杂、经验不足的困境，同样存在法律无法适应剧烈变动的社会生活需要且得不到及时修改的背景”[24]。经济体制改革的成功使人们产生了“法律在一定时间上和程度上可能被忽视甚至被突破”[25]的观念。许多人进而认为，“国家机关的一些举措虽然违背了当时宪法的个别条文，但是却有利于发展社会生产力，有利于国家民族的根本利益，是有利于社会的行为，属于良性违宪”[26]。故而依照司法解释权突破立法、甚至创制新的规则是可以理解的。“自然地，司法解释权便成为最高人民法院推动司法改革可以凭借的主要力量”[27]。因为在司法权力运行的实践中常常需要落实国家的政策并使之司法化，同时也须顺应时代发展的要求，预先积累司法经验、探索新的法律规则，为将来相应立法的修改积累实践经验，以检验其成败得失。故而，最高权力机关没有作出对造法性司法解释进行备案审查的规定，目前也没有出现某一司法解释因为“造法”而被宣布无效的情况，表明权力机关对造法性司法解释的出现是放任的，至少在一定程度上是默认的。与实务界情况不同，关于造法性司法解释是否具备正当性、是否应该存续的争议在学界却从未停止过，争论双方旗帜鲜明：或支持或反对。
一、造法性司法解释支持论
从宏观层面上讲，造法性司法解释在一定程度上维持了法律适用的统一性；从微观层面分析，造法性司法解释具有填补法律漏洞或进行法律续造之功能，进而化解了司法人员在纠纷解决中遇到法律空白或疑难法律问题时适法的困难，因而承认且发展司法机关具有造法性司法解释的权力在我国法律理论界和司法实务界支持者众。周道鸾先生在论及法律解释的正当性时曾经指出：“（造法性司法解释）在保证法律和政策的适用中发挥了重要作用；弥补了立法的不足；为立法的发展提供了有利条件。同时在中国目前整体法官队伍素质还不很高的情形下，必要的审判解释有效地帮助了基层法院的法官，有了一个比法典的抽象性、原则性和简略性规定更为直接详细而又相当于法律的文本，多少有效地限制了法官过大的自由裁量权和避免一定程度上的无序现象，这也是一个有目共睹的积极现象。”[28]
简言之，主张造法性司法解释具有正当性的理由主要集中在这样几个方面：
司法解释的法律效力具有法律根据。全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定，凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第5条指明：“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。”《最高人民检察院司法解释工作规定》第5条也有同样的表述，即：“最高人民检察院制定并发布的司法解释具有法律效力。”
目前，我国理论界和实务界对于司法解释的效力一般不持异议。但最高司法机关在出台司法解释时能否创制规则，即能否出台造法性司法解释？或最高司法机关的造法性司法解释是否具有法律效力？支持者认为，“法律的本身具有法律效力是毋庸置疑的，反之，具有法律效力的载体形式却不限于法律”；而且造法性司法解释是为弥补成文法的不足而制定的，漏洞补充性很强，多数这类司法解释对解决经济、社会发展中的现实问题提供了有效途径。[29]
“春江水暖鸭先知。”法院作为纠纷的裁决机关，最能够直接感知到社会关系的变化，对于系属于法院的案件必须裁决而无法回避。同时，从规则出台的程序上讲，司法解释的制定程序较之立法程序又相对简便，这就使得司法解释较之立法能够更快地适应社会变革和发展的需要，体现出对变动不居的经济发展和社会交往更强的适应性。更进一步讲，在当代以司法改革为导向而推动的我国法治建设的进程中，法律的更新较之于其他国家和旧的时代更为迅疾；法律制度的构建无法离开司法解释的权衡和积累，特别是造法性司法解释的回应性功能。
应该明确的是，之所以司法解释能够有助于对法制的完善，不仅仅是因为相关立法的缺位，需要经由造法性司法解释予以补充，而且也在于即使立法到位，基于成文法的局限性，任何一部法律的规定均难以穷尽社会生活的方方面面，依然需要司法解释予以细化，以全面发挥法律规范的指引作用。在前一种情形下，司法解释往往成为立法之“先行”，为将来立法做准备，以期未来可能被列入立法之中；在后一种情形下，司法解释是对法律规定本身的细化或具体化，虽不一定会进入立法，却可以构成法律制度的组成部分。[30]正是因为司法解释具备较强的社会适应性，为未来立法积累了经验、奠定了基础，对于最高司法机关颁行的许多“造法性的”具体法律规则而言，从司法解释到立法，只不过是个时间问题而已。
虽然各国理论界对法官造法的正当性不乏质疑之声，但法官造法的现象一直存在。域外虽然难以寻得司法解释或造法性司法解释的文本描述，但类似的制度表现也无须否认。当然，从直观层面上看，司法解释应该主要是一种“中国特色”的法律现象，也是一项富有“中国特色”的制度安排。从改革开放以来社会转型和经济发展现状观察，司法解释（造法性司法解释）“对于当代中国法治发展作出的贡献，尤其是在立法缺位的情形下，司法解释具有的弥补法律之不足的作用，得到人们的理解，也得到了一定程度的认可”[31]。在分析了行政诉讼司法解释适用之广泛性后，有学者指出：在行政诉讼领域，如果只看《中华人民共和国行政诉讼法》，不看最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，实则已经形同“法盲”。[32]实际上，并非仅在行政诉讼领域如此，在民事诉讼和刑事诉讼中也有同样的情形，司法者熟悉造法性司法解释的程度或许并不亚于相关立法。正是由于现实纠纷解决中对司法机关“造法”存在依赖性，因而我国现实制度中存在司法解释“造法”的现象也就无可避免。不难看出，现实需要的合理性一定程度上折射了人们对造法性司法解释相当大的肯定；因此我们应当在正视和承认相关制度合理性的前提下，正确面对并逐步解决该制度可能存在的问题，从而使造法性司法解释制度趋向规范和有效。
正如权力无法绝对地界分一样，在国家治理的具体活动中立法和法律的实施存在模糊的边界。同样的，在“法官释法”与“法官造法”之间，任何国家、任何制度实施中都难以找到一个明确划分的标准。在社会矛盾无法回避、纠纷解决必须应对的当代社会，在个案解决中突破现行法律并创设规则的情况在世界各国的司法实践中均不鲜见。在英美法系国家，通常最高法院或上诉法院的法官都具有创制先例（precedent）的权力，且这样的先例在后续的类似纠纷解决中可以被其他法官引用因而具有法律拘束力；这种情形表明英美法系的法官可以通过判例创设法律规则（case law）。同样的，在大陆法系，许多国家的法院（法官）也可以通过衡平权的行使对案件作出判决从而使其成为实际上具有约束力的法律。比较有典型意义的是，比较美国、日本的相关制度，可以发现美、日两国最高法院同样具有规则制定权；且其规则制定权的产生并不以具体案件为依托、不隐含在判决的阐述中，也属于抽象性的系统法律创制权。这就意味着最高司法机关享有抽象性规则的创制权及对法律的一般解释权并非个例。需要注意的是，与我国最高人民法院的司法解释权不同，美、日两国最高法院所享有的规则制定权主要表现为对程序法规则的创制，而不涉及实体法律规范；我国最高人民法院的司法解释权则不仅包括对所有立法机关制定的法律的适法解释，还包括程序法、实体法等方面的规则制定权。
综上，无论从造法性司法解释存在的现实性、必要性上看，还是从其效力和功能，以及从域外应对同类问题的选择上看，赋予最高司法机关以造法性司法解释权或规则制定权具有正当性的基础。就我国司法现状而言，赋予最高司法机关以“造法”的权力，还具有统一法律适用的价值，因为“希望通过最高人民法院的终审权来维护法制统一是无法实现的，全国人大常委会赋予最高法院司法解释权以维护法制统一是一个现实的选择”[33]。
二、造法性司法解释反对论
与上述观点针锋相对的是，我国法学理论界反对司法机关具有司法解释权（造法性司法解释权）者亦不鲜见。其理由包括司法机关的司法解释权的来源不具正当性，其解释的主体、程序、对象等均存在失范的情形等。比如，最高司法机关可能借助“造法”逐步使其实际上成为重要的立法机关之一，客观上会侵犯全国人大的立法权；又如，由于最高司法机关非民意代表机关，其“所造”立法的民意含量必然不高；再如，我国当下司法解释的出台较多地体现出部门“造法”和专家“造法”的倾向，强化了这种“造法”的部门化、专家化倾向，可能不太有利于法的实施，因为，立法本身“有特殊的程序规定以保证立法质量，可造法性司法解释不受立法程序的制约，以司法解释的形式立法必然降低法律规范质量”[34]。申言之，对造法性司法解释持反对论者的主要观点集中于这样几个方面：
立法或法律的创制具有自身独有的方法、路径。同时，立法的过程、程序应当具有民主性；立法的主旨应当具有民意性，即法律必须代表社会公民中大多数的意志。但是，司法机关的司法属性决定了我国造法性司法解释产生的程序及其所代表的利益难以体现出民意的核心价值。有学者甚至认为，由于立法技术、历史传统、价值观念、法官思维能力以及司法体制等因素的综合影响，我国司法解释日益呈现出“泛立法化”的趋势。司法解释的立法化虽然在一定程度上弥补了现行法律的缺漏，但却无法证明其正当性与合理性，并且没有实现其完善法制、维护法制统一、指导法律实施以增进社会正义的预期目标。[35]更何况司法者造法是一种反法治的现象，最高司法机关多如牛毛的司法解释是对国家立法权的侵蚀，甚至有可能将立法权架空。[36]尤其值得关注的是，由于我国宪法和法律没有对司法解释的对象、程序、效果等基本问题作出制度上的明文规定，因此，在实践中，司法机关作出的很多不规范的东西都被贴上了“司法解释”的标签。这给司法制度的规范化以及司法改革的实践带来了各种各样的问题，造成以“司法解释”的名义事实上架空国家立法机关的“立法解释权”的局面。[37]当司法机关“造法”的效果存疑，且司法解释已经被“标签化”的情形下，造法性司法解释存在的必要性就要受到质疑了。
一般意义上讲，司法权的有效行使需要以司法独立为前提，而法院独立行使司法权、法官独立行使裁判权是司法独立的应有之义；世界上各法治国家公认的“法院独立”要求每一级、每一个法院都是独立的司法主体，而“法官独立”要求每一个法院有裁量权的法官皆是独立裁判的主体，作出裁判时所适用的只有法律，相关的解释（包括立法解释、司法解释）只供参考。尊重法院独立的司法权和法官独立的裁判权既是我国推进的“以审判为中心”的诉讼制度改革的主旨，也是我国法治发展的方向。
但在当下我国的司法实践中，我国最高人民法院行使的司法解释权一方面不当地“分享”了本属于立法机关的法律解释权，另一方面又通过集中的最高“司法解释”垄断了地方各级法院各个独立法官适用法律的“独立思考权”和法律解释权。这种做法在改革开放之初可以作为统一法律适用的权宜之计，但如果长期推行最高司法机关垄断的司法解释以指导司法实践，则会颠覆大陆法系的成文法传统。甚至有学者通过分析司法解释权的适用和价值指出：最高人民法院的司法解释在对中国的法制建设作出巨大贡献的同时，也严重地阻碍了中国宪政的形成和发展。由于对法律解释权的错误理解，导致将本来属于立法机关行使的一部分立法权以“司法解释权”之名不恰当地授予最高人民法院；又基于同样错误的理解，最高人民法院将本应由各级人民法院行使的司法权中固有的一项权能——法律解释权也以“司法解释权”的名义纳入自己囊中，从而使审判权中不可分割的司法裁判权被人为地分裂，侵犯了宪法赋予各级法院的独立审判权。[38]因为这样一来，法官个体的价值选择和价值判断与学者们千军万马似的学术研究会的作用在这种解释面前不堪一击，这就助长了法官不去就个案的特殊性进行必要的深入研究而一味地求助于司法解释甚至求助于上级命令、指示或者暗示的倾向。[39]由是观之，造法性司法解释的生长、形成和繁荣之道正与司法独立、法官独立之法治精神背道而驰。
国家的治理，依赖于法律的创制及其实施。立法权、行政权和司法权的关系在于分权与制衡。科学的立法既需要反映大多数的民意又必须界分与行政权、司法权的边界。正当的司法则在于对法律规范的准确理解和严格实施。科学的立法和正当的司法既能明晰立法权和司法权的内涵，又能清晰地阐释立法权和法律实施权的关系。在这一前提下，国家的治理方能遵循法治之逻辑且纳入法治的轨道。
有学者在评价我国最高司法机关出台造法性司法解释之正当性时指出：从立法权与司法权的关系出发，造法性司法解释的存在的确在一定意义上弥补了我国立法的不足，而且对于社会秩序的构建产生了巨大的拾遗补缺的作用。“但是我国现行的以司法解释为法律依据的规则体系是以挑战与违反宪法精神及其他法律为代价的。法律的本质不在于其文字，而在于其意向或意义，在于权威的解释，即立法者的看法。法律的解释权不应也不能由法律的适用者掌握。法律必须由法律的产出者进行解释。”[40]继而该学者继续探讨了将法律解释权归属于立法机关的意义，认为“这不仅是出于分权的必要，而且也是实现预定之法律价值目的的需要。唯有立法者才最清楚立法价值。为此，法律的解释权应专属于法律的创制者。由并非立法者的司法者来解释法律，司法者会将自己的意志置于立法者的意志之上”[41]。
不难看出，目前我国依照主体差异实施的对法律解释权进行分类的方式虽然一定程度上确定了法律解释的种类、范围、效力等，但由于司法解释权实施的目的性和法院裁决的指引性，其作为正式法律效力渊源的影响愈来愈大；司法权正通过司法解释权排斥与挤压立法权的边界。应该说，无处不在的最高司法机关的司法解释不仅有损我国宪法精神，而且如果不加限制，还可能破坏社会主义法律体系，最终妨碍社会主义民主法治的实施。
笔者以为，我国最高司法机关的司法解释权属于法律解释权之一，其权力源于最高立法机关全国人民代表大会及其常务委员会的授权。造法性司法解释权则内生于最高司法机关在解决纠纷时能动适法。我国目前虽然没有对造法性司法解释进行分类，也没有有关其适用范围的明确规定，但从广泛存在的司法解释中我们可以发现，我国司法机关的司法解释（造法性司法解释）既涵盖对司法权和司法管理权的解释，又涉及对实体法的解释和对程序法的解释，同时还包括许多难以归类的“批复”“通知”“意见”等。不难看出，我国最高司法机关具有涵盖实体法和程序法、司法管理和诉讼规则等的没有限度的司法解释权（造法性司法解释）。以此为背景，当检视世界其他国家的法律和相关制度时，客观地讲，我们很难发现相关国家有允许司法者立法的规定。应该说，我国最高司法机关享有的造法性司法解释权绝大多数西方国家的最高司法机关都不具备。
一般而言，世界各国皆不允许司法官（即案件的裁判者）对立法进行抽象的解释。即便在英美法系国家，赋予法官很大的自由裁量权，甚至许可“法官造法”，但其最高法院均无权事先就某一类法律关系或案件发布法律解释。所谓的司法规则的真正确立和成文法的解释都必须通过具体判例来实现，法官不得脱离正在审理的具体案件抽象地去解释法律或抽象地去制定类似于法律形式的规范，否则会受到弹劾。在大陆法系国家，法律对法官的法律解释权限制得更为严格，即便按照瑞士等国家关于在既无法律规定又无惯例可循的情况下，法官“应依己身为立法者所应设定之法则裁判”的规定，法官也只是充当了具体案件立法者的角色，相对作为一般立法者的议会而言，法官只是个别立法者，且其创制法律的范围和可能性极为有限。虽然在波兰、瑞典、爱尔兰和法国等国存在这样的制度，即下级法院在审理案件过程中如遇到法律适用方面的疑难，可请示最高法院进行解释，但此种情况下最高法院解释的约束力十分有限，一般不具有普遍约束力。在法国，最高法院的类似解释对提出请示的法官以及最高法院自身皆无约束力；在波兰和爱尔兰，最高法院的类似解释仅对提出请示的法官正在审理的案件有约束力。总体来讲，在这些国家，对于下级法院正在审理的案件，最高法院可以提供一些法律解释的意见供下级法院参考，而不能借此制定具有法律效力的一般规范。[42]
值得注意的是，受苏联法律传统模式的影响，在东欧国家的司法系统中，其最高法院通常有权作出具有普遍约束力的抽象司法解释。但是波兰、格鲁吉亚、捷克和斯洛伐克已经于20世纪末先后放弃了类似做法。到目前为止，仍保留此做法的只有俄罗斯、立陶宛和保加利亚等国。这些国家的最高法院在国家权力架构中往往对立法机关有依附性，或多或少扮演着立法机关的执行者的角色，具有更多行政机关的色彩，在一定程度上承担着从立法者的角度保障法律贯彻实施的功能，而不是真正独立于立法与行政的中立的司法机关。[43]此种情况对于正努力建设社会主义法治国家的我国而言是有借鉴意义的。
法律适用的根据为经过立法颁行的准据法。对准据法的理解和适用一般被纳入立法解释的范畴，极少有司法机关有任意解释的可能；严格的立法过程和法律解释要求正是为了统一法律适用。司法机关的解释权被限制，造法性司法解释被禁止因而也就具有正当性。其根本原因在于造法性司法解释被认为无助于、甚至不利于法律的正确施行。这是因为，司法解释（造法性司法解释）不仅实质上关涉司法解释者的权限问题，而且司法解释的形成过程也在参照和模仿立法机关法律形成的过程。“其在形式上与过程中也因司法解释制定过程高度模仿法律的制定过程，造成司法解释形成机制对立法过程的镜像拷贝。而司法解释过程对立法过程的镜像拷贝，会扰动一个社会法律体系建构过程的清晰与顺畅，影响社会成员对法律建构机制的正确认知。”[44]并且，不难发现，我国的司法解释制度（包括造法性司法解释）在指导法律适用上发挥的作用并非全是积极的，有时出于因应一段时期的司法政策的要求，甚至可能背离法治国家的基本精神。“这不仅是由于不少司法解释非但未能真正明确需要解释的法律条文之内涵，使之更少歧义、更易理解，从而更便于法律的有效实施，恰恰相反，有些司法解释使本已明确、清晰的法律文本反而变得更加复杂化甚至导致更多歧义。”[45]在这种情形下，司法人员在适用法律时可能更加无所适从，或者听任自己的判断而自由裁量。
而且从逻辑上讲，司法解释的产生是基于立法之疏漏和解决纠纷之需要，因而可以推导出其存在的正当性；因为其赖以存在的现实合理性与必要性并不能成为证成其“立法化”的正当性与合法性的论据。我们可以试想，一旦司法机关有权随意改变国家立法甚至是取代国家立法，那么法律的权威也就无从树立，法治也就只能徒具其形而失其实。这时，司法机关也就可能异化为另一个立法部门。“当立法机关的立法存在违宪或违法的疑问时，我们可以建立宪法法院或宪法委员会，或者通过司法审查制度来加以控制，但当司法机关行使立法权时，则难以对可能出现的违法现象加以控制。”[46]
综上，关于造法性司法解释的论争交锋激烈，且尚未有妥协达成一致意见之迹象。正反两个方面意见的存在和交锋，及其提出的相关论据和理由，表明关于司法解释权（造法性司法解释权）的正当性研究不仅存在现实的必要性，也为我们理性思考造法性司法解释的前景提供了更为全面的认识基础。对造法性司法解释适用中出现的性质、主体、范围、效力等各种问题进行的深刻反思，对其应否继续存在的立论和驳论的相伴相生，彰显了对这一主题进行全面而深入研究的理论价值和社会意义。在我国，现行的司法解释（造法性司法解释）不仅内生于刑事程序、民事程序、行政程序等诉讼制度之中，而且也出现在实体法和其他纠纷解决规则领域，其存在范围之广，对司法实践的影响之深，均毋庸置疑。因而，对造法性司法解释进行全方位的阐释与研讨需具有翔实的资料、宏大的视野和广博的论证。囿于能力和研究方向的原因，笔者将主要以诉讼类造法性司法解释为主要研究对象。
三、研究模型与进路——“两个区分，四扇区域”
理论的研究必须界定其出发的原点和研究的路径。
笔者以为，造法性司法解释研究的原点应该是其在我国以及在世界各国的司法制度中存在的正当性。这一正当性既包括其内生的原因、发展的理由，也包括其对经济发展和社会交往中纠纷解决的积极意义；同时，研究者也应直面司法机关“造法”对立法权的侵蚀和可能的对法秩序的妨害，努力减少司法“造法”过程中对立法权的不当影响，从而有可能增进司法机关“造法”的正当性。
在研究的路径上，笔者承认在梳理造法性司法解释支持论和反对论两类观点时，许多学者的研究呈现出其独到的理论视角和研究的现实价值。应该说，前述针锋相对的争论揭示出造法性司法解释研究中的两个焦点——存在的现实必要性以及与法秩序的不兼容性。造法性司法解释存在的现实必要性决定了对造法性司法解释这一法现象进行确认并加以“描述”的动因；而造法性司法解释与法秩序的不兼容性则决定了探究其正当性和历史必然性应成为研究的应有之义，解决或调和法秩序间的不和谐性是其中无法回避的问题。然而，笔者以为，司法解释支持论和反对论的观点在研究的视角和方法上都存在可商榷之处。其一，“无论主张三权分立制或议行合一制，国家权力无论在何种意义上加以区分，其本质应该是立法和法律适用两大方面。”[47]“立法就是法律的创造，如果我们讲到行政，我们就一定要问执行什么。”[48]在一定意义上讲，虽然立法与行政、司法之间的区分显而易见，但立法过程的规范化和社会发展的多样化、复杂化之间的矛盾使法律漏洞的产生不可避免，如何克服成文法的局限性是国家治理、尤其是大陆法系国家社会治理必须面对的问题。其二，针对新型的法律争议，立法机关或许可以通过修法完善，但司法机关必须直接面对正在出现的各种法律争议：或者回避之，不予受理；或者解决之，借以指导社会发展，则其中“越权”解释、甚至“造法”就不可避免。其三，无论是简单的民事争议还是激烈的刑事冲突都是影响社会安定的重要因素，回避冲突或搁置争议均不是社会治理方式中的理性选择。但如果放任司法机关“造法”，在其“造法”的时机、范围、方式、效力等要素上不设限度，不加约束，则极易导致司法权的“张扬”和“不羁”。
当司法机关面对法律漏洞时，国家治理的需要使得司法“能动”成为可能，也使司法“造法”应运而生。从研究视角出发，若造法性司法解释肯定论和否定论交锋激烈而难以相互妥协，寻求新的研究视角和路径以解决或调和法秩序间的不和谐也就成为研究的当然选择。
在提出新的研究视角和路径之前，笔者确立了这样一个前提：造法性司法解释在我国是一种业已存在的法律现象。当下关于“造法性司法解释”的法学研究陷入了这样一个误区，即认为“造法性司法解释”的现实必要性和其法秩序不能调和。笔者以为，相关研究的展开需要先回应造法性司法解释的现象或制度的正当性问题，并依此提出其理论依据和实践价值。在此基础上，笔者试图提出一个新的研究范式：以制度或现象的正当性为研究的原点，借助类型化研究方法以解决司法解释“造法”的范围和限度。即对我国现行的造法性司法解释进行分类，提出应予以限制“造法”的法律范畴和可以“造法”的法律范畴。
1.当下研究司法解释的分类方式之检讨
当下的司法解释分类方法主要表现为两种分类方式，其一即按照法律规范的功能将司法解释区分为实体法性质的司法解释和程序法性质的司法解释；其二即按照法律规范的性质将司法解释区分为成文法的司法解释和法律规则创制形式的司法解释。主流观点认为，从法律规范的功能性出发，对于实体法范畴的法律适用争议应以立法机关的解释为主；对于程序法范畴的法律适用争议（类似于域外司法规则制定性质）则许可司法机关可以适度予以解释，但其解释的主体、范围、效力等必须作出限制。从法律规范的性质出发，成文法的解释禁止司法机关染指；而涉及庭审规则和证据规则等范畴的理解解释问题可以由司法机关作出相应的诠释。必须指出的是，不论基于法律规范的功能还是其性质的分类方法，都无法回避这样一个现实，即在当下无论如何精细地划分法律规范也不能清晰地界分实体法和程序法、成文法和诉讼（审判）规则的关系，从而难以回应造法性司法解释的正当性问题。
2.适度区分造法性司法解释的“两个维度，四扇区域”
在总结和吸收相关学者观点的基础上，笔者提出适度区分造法性司法解释的“二分法”，即作为（立法）权力配置而存在的司法解释，以及作为（司法）权力运行而存在的司法解释。这种理论解析进路的适度（中庸）性首先承认权力因本质不同而具有形式差异，同时认同权力在界分过程中其边界具有一定的模糊性。因此，这一理论在描述现行法律现象的过程中提出了法律在国家治理中的基础地位和相应功能，遵循了法律创制及执行的基本思路。为了明确解析的进路，笔者将“两个区分”类型化为“两个维度，四扇区域”（见下图）。
图1.1 司法解释结构图
在横轴中，对司法解释作二元划分的依据在于：作为权力配置的司法解释本质上应当属于政治制度建构方面的问题，而作为权力运行的司法解释本质上属于法律方法的范畴。
权力配置中的“权力”指的是可以与成文法相匹配、单列为“司法解释权”的权力，并且这种权力只能由掌握最高司法权的机关享有，这是维护统一、稳定的法秩序所必需的。在遵循“权力分立”理论的基础上建立起来的政治国家中，如美国，其联邦最高法院拥有解释宪法和法律的权力，这种权力通过联邦最高司法机关的司法权间接体现，用以实现“三权分立”政体中的权力制衡，也即这种司法解释的权力性质在于其制衡性。在“马伯里诉麦迪逊案”中，诉讼结论经联邦最高法院的确认而成为先例；联邦最高法院这一被配置的权力被制度化为司法审查制，使联邦最高法院在“三权分立”这样一种政体中的地位得以强大和稳固。然而，我国作为人民民主专政的社会主义国家，国家权力高度统一，奉行“议行合一”的政体安排，全国人民代表大会是国家最高权力机关和立法机关，最高人民法院、最高人民检察院以及国务院都由它产生、对它负责。我国独创的“议行合一”的政权结构形式，是最合“民主观念的政治体制”[49]。因此，以法治国家形式为视角，在对国家治理模式进行分析时，将我国国家权力描述为制定法律的权力和实施法律的权力更为准确。此亦表明，我国国家权力的分配更多的意味在于相互配合，而不同于权力分立制衡理论所描述的情境。那么在具体案件审理中，不同于在“三权分立”政体下作为制衡手段的司法解释权，我国作为权力配置的司法解释只能以主动发布规范性文件的方式来实现。因为按照权力分立制衡理论的思路，制衡源自于部门权力、职能的平行划分，并且作为制衡性的权力并不能以主动的方式为之；而我国全国人民代表大会和各二级权力形式之间是领导和被领导的关系。同时，从横向的国家权力配置而言，我国这种作为权力配置的司法解释权应当处于法律制定权和法律实施权之间，表现出过渡性、调和性，具有为造法性司法解释寻求合理的法秩序定位的价值。此亦即笔者所研究的“造法性司法解释”的源起。
作为权力运行的司法解释本质上需要解决法律适用的准确性问题。因为笔者此处所界定的、权力运行中的“权力”指的是具体的“司法权”。这样的司法权在履行时，要求法官或审判组织在具体案件审理中，依据宪法、法律对法律进行解释，这种意义上的法律解释并不具有独立性；它是依附于具体的司法权而存在的，是法官适用法律、作出裁判所依据的方法。不管现行法律对此是否予以明示，这种意义上的司法解释都是实际存在并具有指导、影响司法实践的功能的，它是司法权赖以实现的必要手段。基于不同的研究语境，笔者又将作为权力配置的司法解释描述成“造法性司法解释”，将作为权力运行的司法解释表述为“适法性司法解释”。
在纵轴中，笔者认同大部分研究者的分类方法，基于实体法和程序法的显著性质差异，将司法解释区分为实体法性质的司法解释和程序法性质的司法解释。虽然在绝大多数的学者论著里，对于司法解释的研究主要是以实体法为本体展开的，但是如果在司法解释的研究中不从实体法和程序法的视角进行区分，不注重程序法性质的司法解释的研究，那么这种研究方法就可能有局限性。因为其可能忽视了程序法的内在特质。其一，法律的效力和法律的实效是有区别的。“法律效力的意思是法律规范是有约束力的，人们应当像法律规范所规定的那样行为，应当服从和适用法律规范。法律实效的意思是人们实际上就像根据法律规范规定的应当那样行为而行为，规范实际上被适用和服从……法律是有实效的说法仅意旨人们的实际行为符合法律规范。”[50]将程序法作为一项规范来看待，其效力是潜在的、预设的，而实际运行中的诉讼程序则是具有实效的、现实的。因此，从法律效力到法律实效的转变，必须通过法律适用才能完成。遗憾的是，在当下，很多情况下对于诉讼程序的研究只是从其规范的效力方面展开，侧重于制度的建构；较少有学者会从规范效力到实效过程考察程序法的法律适用问题，因而也就不可能产生甚至形成法学方法论在诉讼法中的“部门化”体系。尽管我国开始关注、研究刑事诉讼法司法解释问题的学者不在少数[51]，但相关司法解释主要是脱离具体法律适用的学理解释或者只是对作为权力配置的司法解释的研究。其二，实体法规范和程序法规范的效力也存在原则区别。一般而言，科学的实体法规范应该都是包含有制裁内容的强制性规范；而程序法规范大多只具有指导性，许多程序法规范中并不必然包含有制裁的内容。虽然有些学者提出程序性制裁理论并展开相应的研究，但不难发现，程序法规范相关制裁的适用范围是比较小的，主要涉及诉讼行为无效、非法证据排除、程序违法导致的发回重审等。同时，许多程序性违法行为的制裁后果已经脱离了程序法调整的范围。其中一些严重违反程序法的行为被上升到实体的刑罚高度来调整，如诉讼程序中滥用侦查权、起诉权、审判权等严重行为，属于刑事实体法渎职罪的调整范畴；许多较轻微的违背程序法或表现为程序瑕疵的行为通常会适用行政性处罚或司法处罚等方式。可见，法律规范性质方面的异同预示着在法律适用过程中可能存在较大的差异，相应地有关实体法解释方法和程序法解释方法也会不同。其三，程序法中授权性规范相应占比较大。由于程序法的本质即在于前后诉讼行为的承继性，故而为一定诉讼行为必须有明确的权利（权力）依据。因此，程序法规范的指导性和授权性决定了程序的可选择性。尽管不一样程序选择会塑造不同的实体形态和结果，但程序的可选择性使不同解释主体因其法律良知、价值立场以及利益选择的差异，可能会对程序法司法解释作出更多价值权衡与利益选择相冲突的抉择；相应地对程序法司法解释进行价值、目的、利益的整合就具有必要性。
综上，基于纵横轴的“两个区分”的标准，笔者试图提出研究的“四扇区域”。A区和C区涉及的是笔者所提出的造法性司法解释的场域（研究的方向重点在于C区域），主要包括最高人民法院、最高人民检察院分别或共同对实体法和程序法作出的司法解释。B区所关注的本质上是法学方法论研究的范畴，侧重于法学流派相关的实体法法律适用方法和技术的研究。尽管A区域和B区域所研究的主要内容存在本质的区别，但是必须明确的是，这种区分也是适度的。因为两者之间的边界存在很多连接点，因而具有关联性。其一，从历史发展的脉络上看，实体法司法解释与作为权力运行的司法解释之间具有承前启后的关系。应该说伴随着对概念法学和严格的逻辑法条主义的批判，在否定法官可以像自动售货机一样输入法条便可产出判决的观点的基础上，法学理论界才开始承认应赋予法官能动地解释法律的权力，相应地确认法官的法律解释权及其在司法的过程中可能出现的“造法”现象，并将实体法司法解释从方法论层面上升到国家权力配置层面，以此产生造法性司法解释的内生演化性，进而将其作为单列的权力进行分配。其二，两者之间在目的上殊途同归。虽然在实现其目的的进路上存在差异，但一定程度上讲，实体法司法解释与作为权力运行的司法解释都有克服成文法局限性的目的，因而从诠释学的意义上看，两者在法律方法论中的内容和功能上应当具有一定的互通性。进而我们是否可以提出：法律方法论中司法解释的解释方法应当可以被造法性司法解释所依循？例如，可以用文义解释的方法来减少甚至避免其与立法原意的背离；用体系解释的方法来消减部门法之间的矛盾与冲突，相应地避免对单个法律进行独立解释可能导致的法律适用的混乱。
如前所述，由于理论界对实体法司法解释的偏重而相应地对程序法法律适用的研究有所疏漏，因此D区域（程序法司法解释）或许是尚待理论深入关注的领域。较之于实体法学方法论研究，诉讼法学方法论的研究成果和使用价值未获得相应的地位。应该说，从程序法的视角对司法解释（造法性司法解释）进行研究的进路给了我们一种方向性的指引，是一种值得尝试的研究方法。同时必须明确的是，笔者所界分的“四扇区域”并不如图所示是等值分布的。在现实生活中，由于程序法司法解释一定意义上的阙如，D区域几乎是一个隐而不显的区域。推而论之，我们可以作这样的设定：我们若要实现程序法的法律实效，C区域（即程序法意义上的造法性司法解释）的作用应当加强，借以使程序法规范的功能实现从潜在效力到实效的跨越。与之相反，实体法规范功能的实现则主要依靠司法过程中法律适用的作用，即对违背法秩序的行为进行矫治和处罚等，而这种“矫治”或“处罚”是一般的、个别的，表现为具体法治。相应地，这就决定了在实体法的司法解释中，应该更突出B区域的作用，因此对实体法进行“造法性”司法解释的冲动，法官（法院）应当对此保持必要的克制。法院（法官）不能肆意扩张实体法适用的范围和功能，否则即会造成实体法规范适用上的混乱。
基于“两个维度、四扇区域”的划分，笔者还将试图探讨并回应以下几个方面的问题：第一，为什么会将司法解释权作为一种单列的权力予以配置？第二，在我国，为什么将该司法解释权赋予最高司法机关，形成当下的“二元一级”司法解释模式？第三，造法性司法解释在我国现行法秩序中的乱象及其矫治。