第二章　基本范畴论：地役权的基本原理

第一节　基本概念分析

一、概念梳理

根据我国《物权法》第156条的规定，地役权是指不动产权利人按照合同约定利用他人不动产以提高自己的不动产的效益的权利。传统的理论认为，所谓地役权，“是指以他人土地供自己土地的方便和利益之用的权利”[107]。史尚宽先生认为：“地役权，乃为增加一定土地（需役地）之利用价值，使其支配及与他土地（供役地）之权利，例如通行他地，由他地引水或禁止其建筑一定建筑物。”[108]我国学界的主流观点沿用了我国台湾地区学者的主张，而后者一般是从法解释学的角度，根据我国台湾地区“民法”第851条的规定所下的定义。[109]

德国学者沃尔夫认为，地役权是在供役地上为一块其他土地——需役地的受益而设定的物权权利。[110]鲍尔、施蒂尔纳认为，地役权是指“使受负担之土地……‘有利于权利人土地之使用’……不得以某一所有权人之特殊利益，为其内容”。[111]法国学者认为，役权是为某一不动产的利益而对另一不动产所加的负担。其中，在役权前是否添加prēdiale（土地的）、rēcelle（对物的）都不影响词义，即“一切役权都是地役权”。[112]虽然他们的界定在基本构成上并无什么不同，但在观察角度上却有异。他们主要是从在土地（所有权）上课加负担来看的，而这反映出对地役权属性的不同认识——地役权表现为所有权的限制。[113]这种情况同样发生于美国。在美国，财产的“私益限制起于役权……包括三种类型——地役、益役及拘束约款，而前两者常常不加区别”，主要表现为：为了限定的目的到别人土地上去，禁止地主在其土地上做某类事情。[114]在财产利用中有一项原则，“私益限制原则：为私益目的之地役及拘束约款应被解释为仅包括为其目的所必须之事项，且仅在财产的合理使用所必需场合方应被默示或认作为与土地相附着……当今时代最为常见的地役是为实用的管道、电缆以及公共通行之用。有些地役，如供私人车路之地役，附属于毗邻财产；而有些地役，如为公共电缆纸地役则附从于人”[115]。不过在同属英美法系的英国，情况又有不同。在英国法上，地役权主要是作为一种财产的利用方式出现的，表现为在获得财产的全面价值遇到障碍时而通过谈判形成的一种权利：一是可以在供役地上作为而不是取走某物的权利（这就排除了采掘权等类似权利）；一是有严格限制的阻止供役地人作出某些特定行为的权利。[116]从各国对地役权的界定来看，其本质都“在于实现不同主体在同一土地上的利用需要的并存与调和”[117]。

从各国民法典的规定来看，对地役权的界定有详略之分。规定比较简略的有《荷兰民法典》[118]《日本民法典》[119]。这些界定之规定了最基本、本质的要素，如两块土地，便益之用，对其中一块土地课加负担，另外一块土地享有利益。而规定比较详细的则有《埃塞俄比亚民法典》《瑞士民法典》《德国民法典》以及《意大利民法典》。前三者规定了地役权的两种基本形态：供役地所有权人授权需役地所有权人为一定行为，或者抑制自己行使所有权中的某些权能的义务。[120]后者则专条规定在各国司法实践引起争议的不确性概念的内涵——便利（便宜、利用）。[121]

从比较法的角度观察，各国和地区在具体立法体例上并不一致，着眼点也不尽一致。根据《法国民法典》第637条的规定，地役权是指，“为属于另一所有人的不动产的使用与便益而对一不动产所加的一种负担”；或者根据《日本民法典》第286条的规定，地役权是指“依设定行为所定的目的，有以他人土地供自己土地便益之用的权利”。而根据《瑞士民法典》第730条的规定，地役权是指“甲地所有人，为乙地的利益，可允许乙地所有人进行某种特定方式的侵害，或为乙地的利益，在特定范围内，不行使自己的所有权，以使自己的土地承受负担”。可见，这两种立法体例的主要差别在于对地役权中“役”的界定方式的不同，后者以类型化的方式来概括，前者则以完全概括的方式加以界定。

从各国的立法规定和学界的研究可以看出，对地役权的基本构造可作如下解析。简单地说，地役权就是物对物的权利。其实，从原初意义上看，地役权的主体应是土地，即土地权是为一块土地的便益适用而产生的役使另一块土地的权利。[122]物权在传统学理上被认为是一种对物的权利，但根据马克思主义的观点[123]，任何权利从根本上说都是人与人的权利，因此从这个角度，物权又归为对世权，即排除世界其他人干预的权利。[124]也就是说，从本质上看，任何权利包括地役权在内都是人与人之间的权利，作为权利客体的土地不可能成为一项权利的享有者。所以说，地役权的主体为不动产人，即不动产权利人。相应的，地役权的义务人亦为他项不动产的权利人。事实上，把地役权解读为物对物的权利还是有意义的：决定了地役权的从属特性。由于地役权是为需役地的自身利益而设的，而非需役地所有权人，当然更不是为了需役地权利人的各种需求，因而在需役地上的权利人的变更，不影响地役权的存续，即权利不随人走，正好有别于为特定人利益而设定的极具人身依附性而不能转让继承的人役权，“具有随地而动这样一种很强的从属性”[125]。

二、与相关概念之辨析

1.与相邻关系（相邻权、相邻义务[126]）

“地役权的机能，乃与相邻关系同，即调节相邻土地的利用。”[127]换言之，地役权是对相邻关系的延伸与补充，在超过相邻关系所能调节的范围与限度，即力所不能及时，叠加在相邻关之上的一种情况。

“土地所有权是相邻关系中的责任和诉讼的基础。”[128]对于地役权而言，土地所有权同样是其出发点和落脚点，是一种为了所有权而利用所有权的制度安排，并非像相邻关系一样源自所有权本身。

由此可见，虽然地役权不同于相邻关系，但类同的功能与目的决定了两者的模糊、交叉，甚至包容关系。

对于应当在法律制度中把关于相邻关系的规定加以具体化的方式，各国形成了不同的立法例。在法国和比利时民法中，相邻人之间的权利和义务被视为一种地役权，类似于所有权人对他的地产自动设立的负担。“许多这样（同相邻土地有关的）的限制在法定役权或天然权役的名称下已由法典施行，因为这些限制必须以‘主要’土地和‘服务’土地的存在为前提。负担这些役权实际上成了土地所有权的普遍规则。实行这些役权是由于立法者对土地所有权的关注、对邻人之间保持和谐的关心，以及首先尽力促进对土地进行农业耕作。在法典之后颁布的法律扩大了这些役权的范围。审判实践认定因滥用所有权而使邻人致损时须负民事责任，从而又对法律作了补充。”[129]

在德国和瑞士的民法典中，关于相邻关系的规定并不是与地役权的规定并列设在一起的，而是设在所有权这一节中，对相邻人的权利、义务作了精心的规定。但两者的区别并非那么容易区分。“来自需役地之烟气与炭黑，即使超出了民法典第906条所规定之容忍义务范围，受负担人也不得提起不作为之诉。由这个例子可看出，此种地役权，为契约方式所确定的具有物权效力的相邻权。”[130]在德国法中，虽然地役权人有权对抗毗邻所有权人依《德国民法典》第906条提起的侵入禁止之诉这一点上与相邻关系的区别更加明显（因为相邻关系之主要内容，为无形侵害法，即“干涉法”）；但即使如此，如何准确理解相邻关系仍是难题。其中最主要的原因在于：对相邻关系的调整上呈现出私法规范与公法规范双管齐下却又相互交错的混乱局面。[131]

关于地役权与相邻关系区分的流行论述[132]，对于从理论上正确认识两者各自的内涵具有重要作用，但在实务中对两者加以区分的标准恐难以发挥太大作用，因为其中有些区别可以说是在对某一争议事务定性后的一种概括，本身无法作为区分之标准。

2.人役权

在内容上，用益权可谓是最全面的用益物权，是一种限制性的用益物权，是人役权的一种。在罗马法上，人役权主要分为用益权、居住权、使用权，三者的权利范围呈递减之势。[133]从立法与司法实践来看，人役权与地役权的区分也被作了说明：（1）“在土地上行使栽种草坪的权利，并不是为了某块土地的‘便益’，而仅仅是为某一地段的居民带来利益，并不要求这些居民是所涉及的土地的所有权人，因此，并不构成役权（最高法院第三民事庭，1992年3月25日）。（2）不是为需役地（要役地）的便益而约定通行权，而是为巴黎的市民和所有的过路人的通行权，也不构成役权（最高法院第三民事庭，1996年3月6日）”。[134]狩猎权因对“需役地并不存在便益”而非地役权。（3）“狩猎权可以带来的利益与愉悦仅土地所有权人本人而不涉及土地本身（最高法院第三民事庭，1976年6月22日）”。[135]

从概念与构成来看，人役权与地役权相对，一为人之利益而使用他人之物，一为土地之利益而使用他人之物。但我国囿于比较狭隘粗浅的认识，认为人役权在我国没有太大意义，最后立法没有对之作出规定。对此，有学者提出了不同意见，认为在电信法领域的电信通路权（即上述的管线导引权）应视为强制租赁权。[136]

3.与用益权的关系。

“用益权人对物的使用的权利是‘使用权’（usus），对物的利用的权利是‘收益权’（fructus），即对物上产出及其他特定的收入享有的权利[137]，在所有考虑到的情形中，最可能是起源于遗赠关系。”[138]

“作为名词的‘用益权’实际上与现代的动词‘使用’没有关系。一个人掌握的财产为了另一个人的利益，让这个人对其占有并进行使用，在诺曼人的法语中称为al oeps，在拉丁语中叫作ad opus。[139]这个术语最经常地被用来表示为本人的利益而活动的代理人……‘还没有成为一种惯例’。”[140]

两种权利在诸多特征上都有所不同：（1）终身性。一般认为，用益权早在公元前5世纪至3世纪就开始存在并保证不享有继承权的家庭成员获得供养的一种制度安排，具有高度的人身性，依附于人身，因此最长仅以终身为限[141]；而地役权依附于土地的存续。（2）是否在自己所有之物上设定。“所有权本人不能够在其本身所有之物上设定用益权”；（D.7，6，5，pr；D.7，1，63）但地役权的新的发展，出现了所有权人地役权。（3）可分性。根据罗马法，用益权只能由权利人本人享有，具有极强的人身性，也就是说，他是不可转让和继承的，（Gaius，2，30；D.23，3，66）不过却是可分的，对同一物件上的用益权可以同时由多个人享有（D.7，1，13；D.45，3，32）。此处的可分性实际上是指可共有性。需要特别指出的是，“优士丁尼时也允许通过用益物占有的转让和用益权行使的容忍设定用益权（D.7，1，3；D.7，4，1，pr）；同时亦承认用益权的时效取得”。[142]其中，时效（取得或消灭）的长短因用益权人和所有权人是否在同一行省而有所不同，即取决于地理上的远近。用益权的使用、收益这两种情况尤其是后一种情况与地役权颇为类似，都以物权人对他方行为的容忍为内容。