第一章　导论

第一节　选题的背景与意义

“选题，是学术论文写作的开始，实际上就是选择和确定研究课题、研究方向的过程，是极为重要的一步。”[1]选题是学位论文写作的第一步，既决定了论文的主题与内容，更决定了论文的意义和价值。选题对论文是如此的重要，以至于选题的成功与否直接决定论文的成败。选题尽管是论文写作的第一步，但并不意味着是一个从零起步的环节，而是对作者知识、见识甚至是胆识的体现。具而言之，选题的确定都是建立在一定的知识基础之上的，体现了作者一定的知识背景、知识储备；选题中的“选”是作者的选择与判断，蕴含了作者的见解、见识。而胆识则体现在选题是基础理论还是具体制度，是对原创性的空白处之研究还是在既有基础上的继续研究，是研究观点的新颖独到还是争议观点中的取舍，是研究方法的拓新还是老套，是文献资料的丰富、新实还是单薄、陈旧等选择中。笼统地说，选择前者而不是后者表现有一定的胆识。选题既有内在的规律和要求，也有自身的个性，往往体现出作者的研究旨趣。纵观学位论文的前言、后记可以发现，既有深思熟虑、长久追踪而形成的选题，也有偶然的发现、感悟、疑问等而激发的兴趣，并转化为确定的选题。

就本书而言，之所以选定此主题，主要是基于以下考虑：研究的背景，包括理论研究现状、立法进展、社会实践以及个人所处的微观环境。

一、研究背景

（一）立法现状

就立法现状而言，地役权作为《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）新规定的一项制度，厘清、深化有关理论上的认识，梳理其历史沿革，从实证的角度把握制度运行的社会现实，以比较法的视野，预判制度的发展趋势及其影响，对于《物权法》相关规定的理解、适用甚至是完善无疑具有基础性意义。

不但如此，民事立法特别是民法典编纂和民法学理论研究的深化与拓展也要求进一步反思传统理论，从体系的角度审视地役权及其相关理论。

（二）研究现状

整个研究现状大致可以概括为以下几点：对地役权有了相当深入、全面的研究；对不同类型的用益物权的研究进展不平衡；理论研究的本土化不够，对中国历史素材的挖掘有待强化；比较法研究没有充分重视英美法；研究方法相对单一、传统。

民法的发展源远流长，博大精深，作为系统化的理论学科早在古罗马时代就已形成。虽然我国古代社会同样存在大量的民事规范，但私法性质的民法学并不存在。民法学在我国是以舶来品的面目出现的，是欧风美雨下的产物，直到清末民初才被引入。当时的《大清民律（草案）》作为我国第一次近代化的民事立法，具有浓厚的继受法色彩。自此，民法学开始在我国落地生根，关于民法具体部分的研究也逐渐展开。其中，由于物权法具有较强的民族性和固有性，相关研究和立法在吸收、借鉴外国法的同时，也在西方范式下对我国的特殊情况作了深入研究并反映在立法中。

就物权法的具体研究而言，对不同种类用益物权的研究是不平衡的，特别是对地役权这种在我国不曾存在的新制度的研究更是比较薄弱。虽然地役权所要解决的问题同样存在于我国各地，但基于民众权利意识的淡化、思维传统的独特性，并没有形成复杂系统的处理方式，大体上停留在一个非制度化的初级阶段。这既有社会现实需求还不够强烈的客观原因，也有理论研究视野、方法方面的不足。

在民国时期，为立法科学之考虑，政府组织了首次系统、全面、深入的全国范围的大规模的民事习惯调查，对当时的立法和我们当今的研究具有不可替代的基础意义。然而，这笔宝贵的财富却没有得到学界应有的重视，更没有开展类似的活动。这无疑损害了物权法律制度的实施效果，法律从纸面走向实践，发挥作用，还有很长的距离。更有甚者，在新中国成立后，关于物权法的研究更是局限在所有权领域，以私的、个人主义为基本前提或假设的物权法几乎失去了用武之地。对包括地役权在内的他物权的研究在20世纪开始萌发，并随着《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）尤其是《物权法》的制定而逐渐引向高潮。

而对相对薄弱的领域展开研究正是任何一位研究者的基本考虑。

（三）社会实践

任何立法都是有成本的，而其收益则在于发挥预期效用，公平、有效、有序地规范社会生活，最终实现物权法“定分止争、物尽其用”的根本目的。囿于高度专业性，地役权制度在社会生活中很少出现。在物权法定原则下，用益物权类型本来就极为有限，如何充分发挥既有类型的用益物权，充分满足社会现实发展产生的需求无疑极为必要。事实上，在相关的社会调研中，我们发现社会民众的需求是客观存在甚至还比较迫切的。而且，社会现实中的部分不动产利用方式正好符合地役权的制度构造模式，但却处于不规范、不稳定、不合理的状态，也亟须从制度上加以固化、规范。

此外，个人所处的微观环境也是一个影响因素。在进行博士生毕业论文选题时，我主要考虑以下几个因素：一是选题的大小与难易程度；二是选题与本人多年所从事的学习、研究领域一致或者至少是相关性的问题；三是在追随陈小君教授进行农村土地法律制度调研，构建农地权利体系时，对农村土地上的权利种类及其体系作了初步的梳理和整合。在这个过程中，鉴于地役权研究的薄弱，笔者对此产生了进一步观察和研究的兴趣。随后结合我国《物权法》的生效实施，就田野实地调研过程中的所见所闻所思所想，就地役权问题进行了初步探讨，为本书的写作奠定了前期基础。[2]

二、研究意义

从物权法的地位和意义来看，物权法是民法的基本内容，是规范财产归属与利用的基本法律，是一国基本经济制度的法律表现，对促进经济发展，提高财产、资源的利用效率，定分止争，维护本国的经济制度，保护和激励人们的进取心有着基础性作用。我国《物权法》出台所经历的百般曲折以及其中的种种是非争端，无不是上述论断的典型注脚。从基本原理与制度构造来看，物权法被学界普遍认为是民法中研究难度较大的领域。物权法学极具理论底蕴，有着深厚的历史基础，其发展受制于一个国家的政治、经济制度及民族文化传统，而表现出浓厚的民族性和地方性特色。可以说，以上论断不仅可以适用于用益物权制度，而且用益物权制度也充分证明了这些论断。

从物权理论的发展趋势来看，随着当代社会经济的高速发展，市场经济一体化、全球化日渐深入，一方面对资源的利用需求越来越强烈，另一方面人口的爆炸、资源的匮乏和环境的恶化使以个人主义为基础、以财产权神圣为理念、以保护私人权利为中心的物权理论与制度呈现出变动演进的趋势，以所有权为中心的传统物权理论的基础趋于动摇，所有权的绝对性不再绝对，以有益于物的实际利用为目标的理论与制度逐渐生成。这集中表现为：以“利用”或“利用的必要性”来代替“支配性”，使物资利用权（用益物权）优于所有权，同时“社会性的利用”优于“私人性的利用”，物权理论已不可逆转地从以所有为中心向以利用为中心转变。[3]这一转变要求加强对用益物权进行深入研究。

从立法来看，法律被通过之日，即应是研究从立法论转向解释论之时[4]；法律在生效之时，即是与社会脱节之日[5]。我国物权立法也是在2007年才取得了历史性进步，法学研究也是在物权立法过程中得以不断提升，取得了长足进步。毋庸讳言，物权立法还存在诸多不尽如人意的地方，物权法基本原理与具体制度研究仍需要进一步深入，而非在《物权法》通过后就万事大吉了。所有这些都要求理论界与实务界联起手来，展开更为扎实的研究，推动理论与立法走向成熟与完善。

从用益物权的特点来看，用益物权制度的民族色彩尤为浓厚，各项用益物权的制度设计都说明了这一点。[6]不过，地役权可以说是一个例外。地役权制度可谓源远流长，历经千百载。从研究情况来看，地役权的研究相对其他用益物权却又比较薄弱。

研究对地役权的现代发展具有如下意义：第一，通过系统分析地役权在中国现代发展的历史基础、社会现实基础和比较法基础，进一步明确地役权现代发展的发展趋势，并考察这种发展趋势对民法等制度带来的影响，从而为未来立法、司法及相关理论研究提供指导、参考与启示。第二，通过对地役权这一具体（用益）物权种类的深入研究，在廓清其基本原理的前提下，结合我国具体实际，对用益物权理论、物权理论直至民法理论提供一个观察视角，从而深化当前理论研究。第三，通过理论研究为司法实践提供理论指导，以裨益于地役权制度的理解适用。地役权作为一项舶来品，尚未被广大民众甚至部分法律学者所熟知，因此宣传、研究地役权将大大推动其法律适用及社会接受度，进而促成物权法“地尽其力，物尽其用”目标的充分实现。第四，通过地役权这项具体制度的研究为审视物权法国际性、民族性提供一个视角，推进物权法研究从一般化、宏观化、抽象化向个别化、微观化、制度化的转变，同时为法条注解式研究的改观作出自己的努力。

需要指出的是，本节前两部分主要是关于选题背景与意义的说明。这种研究背景和意义的论述也可以换个角度转换成对以下问题——为什么要研究地役权制度，为什么要研究我国地役权制度，为什么要研究我国地役权制度的现代发展——的初步回答。就最后一个问题而言，之所以把焦点集中在地役权的“现代发展”上，主要是因为经济、社会、政治和思想观念的变迁要求包括法律制度在内的各种制度安排必须加以回应；而欲积极、准确、有效地回应这一变迁，就必须从历史和现实出发，说明制度之发展态势及其影响。

三、题目说明

本书以“我国地役权的现代发展”为题主要标明两层含义：（1）本研究是关于中国问题的研究。本研究将立足中国，其他内容也都服务于对地役权的中国化研究，因此也决定了我国地役权的现代发展与地役权在各国的现代发展既有联系又有区别。由此可见，本题目也可以表述为“论地役权在我国的现代发展”。（2）本研究的落脚点在于现代发展。题目中的“现代”既为时间性概念又为价值性概念。“从历史的角度来透视，广义而言，现代化作为一个世界性的历史过程，是指人类社会从工业革命以来所经历的一场急剧变革，这一变革以工业化为推动力，导致传统的农业社会向现代工业社会的全球性的大转变过程，她使工业主义渗透到经济、政治、文化、思想各个领域，引起深刻的相应变化。”[7]在这一转化过程中，往往“由国际或社会之间的交流触发”。[8]对本选题论述的完整性、科学性要求决定了本书以历史纵深性为主线：回顾过去，关注现在，展望未来。而这一触发因素又使得比较研究成为必需。（3）地役权的现代发展这一论题在我国具有历时性与共时性的双重特点。[9]从历时性来看，我国有继受传统地役权制度的必要，因而有从传统到近代的转型与演进。从共时性来看，我国又面临现代化与后现代化的夹击，与其他现代国家的现代制度一样共同面临科技、经济巨大变革所带来的挑战。概言之，我国包括地役权在内的法制现代化面临着有内在冲突的双重挑战——继受传统制度，同时又改革传统，因而有其特殊性，需要进行专门研究。