第二节　文献综述

一、引言：一个关于文献检索本体论初步阐释

进行文献综述是学术研究中的一个基本步骤，对研究方向、深度、广度的把握具有重要的意义。自然科学研究对文献综述相当重视；社会科学研究中部分更成熟的学科如经济学对文献综述也比较重视[10]，而法学研究对文献综述尚未给予充分的重视。1999—2015年，中国知网收录法学博士论文4931篇（截至2015年10月1日），其中在检索项“目录”中以“研究（文献）综述”为关键词进行检索，共计876篇，比例仅为17.77%。

值得肯定的是，近几年来随着对学术研究方法、程序、规范的重视，对文献综述的重视也日益加强。初步统计显示，1999—2005年，中国知网收录法学博士论文902篇，其中在检索项“目录”中以“研究（文献）综述”为关键词进行检索，共计32篇，比例只有3.55%；2006—2009年收录文献则为1908篇，其中在检索项“目录”中以“研究（文献）综述”为关键词进行检索，共计251篇，比例则有13.16%。2010—2013年收录文献则为1635篇，其中在检索项“目录”中以“研究（文献）综述”为关键词进行检索，共计423篇，比例则有25.9%。2014—2015年收录文献则为486篇，其中在检索项“目录”中以“研究（文献）综述”为关键词进行检索，共计170篇，比例则为35%。由此可见，研究综述在博士论文中出现的频次可以说在整体上呈逐年上升之势。

表一　法学学位论文中“文献综述”情况统计表

就民商法专业而言，1999年至2015年9月30日共收录博士学位论文781篇，其中在目录中包含“文献（研究）综述”词语的有124篇，比例为15.88%。而且笔者经粗略翻阅发现，不少论文都只是用了三两页的篇幅作了一个极其简略的概述。就个人在民商法专业的学习以及从事编辑工作的体会来看，学界对文献综述问题也确实未能给予应有的重视。[11]值得肯定的是，虽然总体比例仍然很低，但从发展趋势特别是最近几年来看，对文献（研究）综述的重视整体上呈明显上升的态势，情况正在发生变化，在某种程度上表明研究日趋成熟。

二、地役权研究之概貌：描述与说明[12]

就研究主旨而言，本书主要对改革开放以来的三十年间有关地役权的研究作出初步的梳理、概括、提炼，并在此基础上作出自己的一些判断，以期裨益于今后学界对地役权的研究。

关于时间段选取的说明。从法制史的角度看，地役权概念及其制度作为舶来品，早在20世纪初的大清民律草案中就有提及，其后的几次民法典及草案的编纂也都沿袭了这一做法，并在民国民法典中作为一项独立的用益物权制度被规定了下来。新中国成立后，随着对伪法统的摧毁，国民党的包括民法典在内的六法全书被废止，作为垃圾扫进了历史的垃圾堆。随后的法制重建工作转承苏联法制，地役权这个资产阶级的玩意儿自然是不复存在！改革开放后，对物权的介绍、宣传直至研究逐步得到加强，地役权也开始进入民法学者的视野。随着社会主义市场经济体制的建立与完善，社会主义民主法制建设的不断推进，民法作为经济、社会生活基本法的地位逐步确立，对其重要组成部分的物权法的研究日益深入，地役权的研究进入一个新的发展阶段，并在我国《物权法》起草、颁布实施中达到了一个新的高点。因此，选取改革开放后的这三十年作为研究的重点，无疑是妥当、务实的。

一般而言，文献综述往往以对研究主题的界定和说明为前提，以免出现混乱。但由于地役权概念及种类本身都在不同法系、法族甚至不同的国家和地区存在不同的规定和理解，因此笔者并不会在文章的第一部分对此概念加以界定。而且，鉴于其争议性，笔者将把其作为综述中的一个重点，详加分析。相邻关系（权）与地役权的关系是如此密切，部分国家都把相邻关系作为法定地役权加以规定，以至于在地役权未出现时，实质的地役权研究就是在相邻关系的名义下进行的。因此，相邻关系也将纳入我的视野。

就地役权的研究情况来看，笔者将主要从以下几个角度展开：

（1）地役权的具体内容。这部分又可以从内部体系与外部体系两个角度分别阐述。[13]内部体系也可以理解为内部结构，而内部结构就是内部构成。[14]从内部体系的角度进行论述，在某种意义上颇类似本体论的研究。这部分的论述将主要集中在地役权的基本构成以及本身的历史沿革等内容。而外部体系的角度，将着力分析民法体系、物权法体系、用益物权体系中的地役权及其互相影响，地役权与相关制度的关联，涉及功能外溢的问题。[15]

（2）研究方法。研究方法是学术研究的工具。工欲善其事，必先利其器。每一种研究方法都是一种不同的角度，都只能看到事物的一个侧面。只有综合运用不同的研究方法才能更深刻全面地了解、理解研究对象。而目前，学界对研究方法的运用还存在这样或那样的问题。对研究方法的分类及种类的理解都不尽一致。具体的研究方法大致可以认为主要有以下几种：概念分析、逻辑演绎，这主要是一种文本分析方法；比较的方法，这主要应该是一种功能分析方法；历史的方法，这主要在于了解事物的本来样子，直至从中得出一些值得借鉴的经验；法律的社会科学方法，常见的有法律经济学方法、法社会学方法。[16]从新中国成立后到社会主义市场经济体制目标确立前后，阶级分析方法作为一种基本的主要的方法被学界所认可。不过早在1999年，孙宪忠教授就认为：“我国民商法学者使用更多的是阶级分析的研究方法，但这种研究方法在市场经济条件下的法学分析中有很大的不足。改革的实践急需规范创新、制度创新，需要把法律规范和法律制度本身的技术性规则的研究作为常规手段，同时需要民商法实证效果的研究和对民商立法、司法进行经济成本的分析。因此，民商法的研究方法应当有根本的转变”。[17]

（3）研究的文献来源，即研究文献的语种。就笔者目前了解的情况而言，地役权在不同法系、同一法系的不同法族，直至同一法族的不同国家或地区都存在很大差别。从我国民法所具有的大陆法系传统看，德语、法语、意大利语、日语文献都有一定的数量，但专题研究都还比较薄弱，主要还是以上述各国的民法典规定以及个别经典物权法教材的相关论述为基础的。[18]由于学界的外语掌握状况，对英语文献涉猎更为广泛一些。

以上概述，以研究的构成要素——研究对象、研究方法及研究资料——为标准对地役权的研究作了粗略的划分。这几个角度在实际的论述中可能会有一定交叉，特此说明。

就地役权研究的数量而言，以地役权为题的论文大约294篇，其中学术期刊及辑刊263篇（最早的为江流1992年发表于《现代法学》第3期的《地役权论》一文），会议论文及报纸上的文章为32篇；以地役权作为关键词检索可以发现，大概有论文1319篇（最早的为苏联法学家E.A.苏哈诺夫撰写、项前翻译的载于《法学译丛》1980年第3期的《社会主义民法典的体系》）；在全文中出现“地役权”的大约有6115篇（最早的为沈宗灵先生1978年发表于《历史研究》第12期的《略论罗马法的发展及其历史影响》一文）。[19]学位论文中以地役权为题的硕士论文为58篇，以地役权为关键词的论文227篇；博士论文以地役权为题的可能是2篇，以之为关键词的则有12篇，且均集中在最近的10年。[20]

以地役权为题的专著有四本：史浩明、张鹏：《物权法专题精义——争点与判例：地役权》，中国法制出版社2007年1月版；刘乃忠：《地役权法律制度研究》，中国法制出版社2007年1月版；李遐桢：《我国地役权法律制度研究》，中国政法大学出版社2014年6月版；张鹤：《地役权研究：在法定与意定之间》，中国政法大学出版社2014年6月版。除此之外，在新世纪出版的民法学教材著述、物权法教材著述特别是用益物权著述中基本上都论及了地役权，部分作品作了较为深刻的论述。

由于关于地役权的文献数量巨大，简单重复的研究大量存在，因此本人没有能力也没有太大意义把全部论及地役权的文献纳入视野，逐一评述，特此说明。

三、地役权之具体研究（一）：体系的内部视角[21]

如前所述，地役权研究之具体内容可以从以下两个方面展开：一是内部体系的角度，二是外部体系的角度。以下分述之。

内部体系角度方面的研究大致可以归为以下几个领域：地役权的概念；地役权的特征；地役权的分类；地役权的构成要件：主要表现为对之逐一分析，如客体（土地还是不动产，非自己土地、两块土地、自己所有土地）、主体（所有权人、用益物权人）、方式（便益从物质的到精神的）；地役权的功用，包括立法的和理论的；《物权法》关于地役权规定之分析（解释论与立法论）；地役权的历史变迁以及具体类型的地役权研究等。

1.地役权概念

虽然传统学理对地役权的内涵、概念有一个基本的理解，但各学者和各国立法在具体表述上存在一定差异，强调重点也有所不同。试举例说明：“地役权是权利人为某一特定目的对他人土地及其土地上的物质使用或利用的权利。”[22]“所谓地役权，指的是为了一块土地的利益，而使该土地的所有权人利用他人土地，或者要求他人在自己的土地上不为某种作为的权利。”[23]“所谓地役权，就是为了自己的土地利用需要，而对他人土地加以支配的权利。这里所说的‘他人土地’，在我国，包括他人所有的土地和他人使用的土地。这里所说的‘支配的权利’，包括在他人土地上实施一定行为或者限制土地所有人、使用人在其土地上实施一定行为的权利。”[24]

根据我国《物权法》第156条的规定，地役权是指地役权人按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益的权利。这对学界对地役权的界定有一定影响。在我国《物权法》出台后，就有学者以法律规定为依据加以界定。例如，李建华等认为：“地役权是指为自己使用不动产的便利或提高其效用，按照合同的约定利用利用他人的不动产或对他人的不动产施加某种限制的用益物权。”[25]不过，不少学者在根据对我国《物权法》第156条规定的理解上仍坚持了传统的理论主张，例如梁慧星教授认为，地役权是指以他人土地供自己土地使用的方便和利益之用的权利[26]；杨立新教授认为，地役权是指在他人的土地之上设立的以供自己的土地便利使用的他物权[27]；有学者认为：“地役权属于一种为便利自己土地的利用而使用他人土地的用益物权”[28]；房绍坤教授认为：“地役权是指为自己不动产的便利而使用他人不动产的权利”[29]。

在我国《物权法》出台前，王利明教授认为，地役权是指利用他人土地以便有效的使用和经营自己土地的权利。[30]在对便利的界定上有所发展，肯定了为了经营而设定地役权。高富平教授在区分广义和狭义的前提下，认为“土地所有权人（在我国包括土地使用权人）为了利用自己的土地而有限地利用他人土地的权利就是（广义）地役权”。[31]这体现出立足我国国情的立场。

史尚宽先生认为：“地役权，乃为增加一定土地（需役地）之利用价值，使其支配及于他土地（供役地）之权利。”[32]民国时期学者刘志激虽然以法条为基础对地役权的概念作了界定，但也有自己的特点：“地役权者，依设定行为所定目的，或历年行使权利之事实，以他人土地供自己土地便易之用之权利也（物权编第851条）”。[33]也就是说，在这个定义中，作者把产生地役权的两种情况——约定取得与时效取得——也囊括进去了。王泽鉴等我国台湾地区的学者认为，地役权是指以他人土地供自己土地便宜之用之权。[34]总的看来，他们著书立说首先是把现行法律规定作为解说、研究的起点。

从大多数学者的论述以及部分国家和地区的立法来看，应该说在核心要素的界定和概括上都是一致的、雷同的，只在个别具体方面存在一定的差别。这种一致主要可以概括为以下几点：一是地役权成立于两块土地（两个不动产之间）之间，而且这两块土地分属不同的权利人；二是目的在于便利于其中一块土地（不动产）的利用；三是权利的行使主要表现为土地（不动产）权利人的权利行使受到限制或者负容忍义务。而存在的差别主要集中在具体某（几）个要素的范畴变动上。由于概念是事物本质属性的反映与概括，因此对地役权的研究以及新的观点，大都可以体现在概念上，要么是对各个构成要素的扩张或限制，要么是对构成要素的增减。具体论述见下文。

2.地役权的特性

本书之所以不用“特征”这一术语，主要是因为特征一般是指根据概念的内涵所作的延伸性解读，而此部分并非就此进行的论述。也就是说，为了区别于通常意义上的特征，本书将用“特性”一词，特此说明。

“役权只能为了某一特定的土地或某一特定的人而设立，因而它真正是不可转让的，前一种役权叫作地役权（servitutes）……地役权是为一块被称作需役地的土地而设立的，它几乎被视为需役地的附属品和它的一种品格。这种权利当然归需役地和所有主所有，权利人随需役地所有主的更迭而更换。”[35]

关于地役权的特性，一般认为有两种：一是从属性，二是不可分性。[36]

附从性，又称为从属性或随伴性[37]，是指既附属于供役地，也附属于需役地，不能离开供役地或需役地而单独让与。[38]从属性表现为两个方面：一是地役权不得与需役地分离而为让与，这又包括三种情形：其一，需役地不得保留需役地上的权利而单独转让地役权于他人；其二，需役地不得保留地役权而单独转让需役地上的权利于他人；其三，需役地人不得把地役权与需役地上的权利分别转让于不同的人。二是地役权不得与需役地分离而作为其他权利的标的。[39]《魁北克民法典》第1182条规定：“转让供役地或需役地所有权不影响地役权。它们继续存在在所有权变更的不动产上，但应符合权利公示的规定。”[40]

不可分性，是指“地役权的取得、丧失，均为全部的、不得分割为数部分或仅有一部分而存在”，包括“发生上的不可分性、消灭上的不可分性以及享有或负担上的不可分性”，这在需役地或供役地为共有时也不例外。[41]《魁北克民法典》第1187条第1款规定：“如需役地被分割，地役权仍在各部分存在，但不得因此恶化供役地的形势。”《魁北克民法典》第1188条规定：“分割供役地不影响需役地所有人的权利。”[42]

3.地役权的分类

对地役权的分类，学界的研究主要集中在私法内部，个别公法学者也从公物的角度作了尝试性的论述。[43]王泽鉴先生则明确提出了地役权的“私有地役权”与“公用地役关系”。[44]

目前，学界对地役权的分类主要是对罗马法上分类的继承，主要可以从以下几个方面进行划分。

（1）从权利行使的角度进行分类

这种分类是从权利行使这一角度展开的，又可以根据行使行为的性质（内容）、方式、外在状态等方面作进一步的细分。

第一，根据权利行使的行为性质（内容），地役权可以分为作为地役权和不作为地役权。前者也被称为“积极地役权”，是指权利人需要在供役地上为一定行为（如通行、敷设管道、建筑物支撑）才能实现权利。后者又称“消极地役权”，是指地役权人无须借助一定作为，只要供役地人不为特定行为即可实现权利的地役权，供役地人不建造妨碍地役权人远眺观望的眺望权为其典型。而这种分类引发出一条格言：供役地人不作为处成立役权，强调了地役权行使时，供役地人的不作为性、消极性，意在防止权利人对地的役使扩展至对义务人的役使。这种分类的意义主要集中在两种地役权是否适用时效取得方面。就我国现行立法而言，我国物权不承认权利的时效取得，因此，这种分类并无太大的法律实际意义。

第二，根据行使方式的不同，地役权可分为继续地役权与非继续地役权。所谓继续地役权是指权利之行使，无须每次都有权利人的行为，如支撑役权。所谓非继续地役权是每次行使权利，均需有权利人之行为，如道路通行役权。《魁北克民法典》第1179条规定：“地役权可以为继续的或不继续的。继续地役权，诸如眺望权或禁绝建筑权，无须持有人的实际作为。不继续地役权，如步行通行权或驱车通行权，须持有人的实际作为。”徐国栋教授主持的《绿色民法典草案》第二编第402条就继续的和不继续的地役权的规定以及第403条就表现的和不表现的地役权的规定（分别参考了《阿根廷民法典》第2975条、《法国民法典》第688条与《阿根廷民法典》第2976条、《法国民法典》第689条的规定）与《魁北克民法典》的规定是几乎一致的，就连举的例子都是一样的。[45]

其三，根据权利行使的外在形态，地役权可以分为表现地役权与不表现地役权。所谓表现地役权是地役权之行使，通过外在的设施得以表现出来，如架设管线役权。所谓不表现地役权是地役权的行使，不以外在的设施来表现，如眺望役权、地下管线铺设役权。《魁北克民法典》第1180条规定：“地役权可以为表现的或非表现的。由外部标志表明的地役权为表现的，相反的为非表现地役权。”

（2）因便宜之目的不同的分类

这种分类纷繁芜杂、难以穷尽，人类利用土地等不动产的活动有多少种类，依据这种标准获得的分类就有多少。简单地说，这种便宜之目的可以分为物质生产、生活与精神享受、愉悦这两大方面。就前者而言，常见的分类有通行地役权、引水地役权、架设管线役权；属于后者的地役权种类，目前主要有眺望地役权以及基于一定美学风格而对建筑样式有所限制的役权。

依此标准进行的分类在世界各国多有不同，体现出更强烈的地方色彩。例如，日本有除荫役权[46]；在我国有基于风水祭祀目的而依据习惯成立的地役权。这些具有地方性知识属性之地役权，往往是根据当地习俗与惯例形成的习惯役权。

（3）法定地役权与意定地役权

法定地役权之立法例以法国为代表。这类地役权之内容多类同于其他国家和地区民法中的相邻关系。对于此种立法例，学界多未加臧否。[47]根据《法国民法典》的规定，地役权分为“由场所的位置产生的役权（自然役权，第四编第一章）”；“由法律设定的役权”（第二章）“共有分界墙与分界沟”（第一节），“对某些建筑要求留有的距离和中间设施”（第二节），“对相邻人财产的眺望”（第三节）。

《魁北克民法典》第1181条规定：“地役权可以通过合同、遗嘱、所有人的意图或法律的效力设定。无原因不成立地役权；占有，即使是由来已久的，也不足以成立地役权。”[48]《意大利民法典》第三编第六章第二节（第1032—1057条）专门规定了强制地役权。

（4）地役权类型化的新思维

不同国家和地区对地役权类型化标准采纳了不同规定，而我国《物权法》对地役权类型化却没有加以规定，是为不足。为此，地役权类型化可以根据以下两个标准重新划分：第一，客体标准，可以考虑拓展地役权的客体，创设不动产役权，如土地与房屋之间的役权以及其他海域与地上建筑物等的役权；第二，权利内容标准，“地役权可以分为关于水的地役权、通行类地役权、取益类地役权、景观地役权、建筑类地役权等”。[49]

此外，近年来，学界对特殊类型的地役权有所重视并有一定研究。一是对自己地役权的研究，论证了其独立存在的必要性，并对其权利构造及具体适用进行研究，认为自己地役权是一种特殊的地役权，能够在事前更有效率地规范因新型居住形态所产生的区分所有权法律关系，可以弥补相邻关系与业主公约的局限性，具有不可替代性，并建议在《物权法》地役权体系中加以引入。[50]该作者还阐述了自己地役权在调整建筑物区分所有权关系中的重要作用，有助于实现对日渐复杂之建筑物区分所有权关系的有效调整，促进地役权法律资源效用最大化，认为相对于房屋买卖契约、管理规约，自己地役权具有低成本、从属性、事前性、灵活性等独特价值，而且从比较法上看，也得到了各国及地区的逐渐认可。自己地役权可以由开发商在房屋销售前事先设定，也可由业主在购得房屋后设定。自己地役权应采登记生效主义，特定情形下，可基于默示行为设定。当自己地役权的内容构成对业主财产权的不合理限制、有违民法公平原则或者发生情势变更时，业主可以提出抗辩。[51]二是对地役权在矿业开发领域的运用。[52]三是在自然资源保护方面的运用。[53]四是运用地役权原理对重庆地票交易制度的法理阐释。[54]

4.地役权构成要件之一——客体

对地役权客体的讨论可以细分为以下几个方面：

（1）地役权客体：土地？不动产？

地役权客体范围日益宽泛。罗马法中最早出现耕作地役，以土地为标的，其后出现城市地役，则以建筑为标的，自罗马法以来，地役权的标的一直以包括土地、建筑在内的不动产为限，只是随着土地利用范围扩展，近现代各地民法典突破了供需地之间必须相邻的原则，扩张了地役权的适用范围，更能发挥地役权的应有作用。[55]

（2）地役权客体：不动产？不动产权利？

有学者认为，建设用地使用权人、宅基地使用权人、土地承包经营权人可以允许他人在自己权利上设立地役权，从而使自己的权利成为供役地。[56]对此，也有学者持反对意见。[57]

（3）地役权客体：他人的不动产？自己的不动产？

法律设置地役权制度，不在调解不动产的所有，而在于调解不动产的利用，且法律用语所谓的“他人土地”或“自己土地”没有严格限制以土地所有权人为限。故通说认为虽属同一人所有的二宗土地，其中一宗被他人所使用，如为该他人设立了典权或农用权，只要一宗土地有供另外一宗土地便宜之用的必要，仍可设立地役权。[58]这符合实际需求，值得重视。[59]不仅如此，这在部分国家民事立法上也能找到。例如，法国法上的家父指定地役权其实就实质而言就是在自己土地上设定的地役权。这样做的目的，降低了谈判成本，更符合提高不动产利用效率的地役权制度之初衷。因此，站在立法例的立场上，我国未来制定民法典或修正《物权法》时，在一定情况下，应当允许在自己的不动产上设立地役权。[60]

（4）地役权客体：地表？地下？地上？

地役权的客体为土地时，不限于地表，也可以是地下空间或地上空间，后者即所谓区分地役权，属于空间权的一种。[61]

5.地役权构成要件之二——主体

地役权的主体整体上呈现出不断扩大的趋势。概括说来，地役权的主体可以从两个方面来展开。

（1）地役权法律关系的主体是否必须为不同的所有权人？

在自己地役权类型中，供役地和需役地的所有权主体为同一人。也就是说，在一定意义上讲，地役权主体的划定是与地役权客体的确定是一体两面。

（2）地役权主体是否必须为所有权人？

地役权主体范围不断扩大，罗马法早期限定于必须是两个不动产所有人之间方能成立地役权，其他土地权利人无权设立或允许他人设立地役权。大陆法系传统民法理论认为地役权的主体限于需役地所有人。然而对于地上权人、永佃权人可否设立地役权，近现代各国民法以至英美法的规定一直加以肯定。在现代民法理论中，地役权的主体己由土地所有权人扩展至他物权人。由于我国的土地所有人只有国家或农村集体组织，因而地役权关系更多地发生在地上权人之间，即土地使用人、宅基地使用人等之间。[62]这对于实行土地公有制的我国完善地役权制度提供了有利的主体条件，地役权主体范围并不限于国家或集体，而是扩张至土地使用权人，可以使土地资源得到充分利用。[63]在我国的物权法上，应当扩大地役权主体，即把《物权法》第156条“他人土地”规定中的“他人”解释为土地所有权人、地上权人、农地承包权人，而不是仅限于土地所有权人。[64]

6.地役权构成要件之三——利用（便益性）

地役权中的“便益性”表现为从物质的到精神的、从利用的到保护的。

在美国，直到20世纪早期，理论界和实务界都一直认为：“美学上的考虑是一种关系到奢侈和嗜好的东西，而不是必需的东西。只有必需的东西才能证明治安权的行使是正当的。”[65]到了20世纪中期，在案件中逐渐把美学作为限制财产权的考虑因素，并“准备承认美学方面的目的是正当的”。美国联邦最高法院正是承认：“限制财产权的政府权力包括，‘精神的和物质的，审美的和金钱的……如果那些管理哥伦比亚特区的人决定，合众国的首都都应该是美丽的、卫生的，那么，没有任何东西能妨碍他们。’”[66]

地役权中的“便利”是指“开发、利用需役地的各种需要，只要不违反法律的强制性规定和社会公共利益即可”内容则主要包括以下几类：直接使用供役地；以从供役地获取收益为形式，如汲水地役权；禁止供役地为某种使用；改变或排除相邻关系的任意性规范。[67]最后一种情形，实际上认为地役权可以作为一个对法定的相邻关系排除的表现形式。从相邻关系的法定性与地役权的合意性之区分说明的角度看，这种说法无疑有一定价值，但这又有新的问题出现：根据设定地役权的基本规则，地役权的设定必须不违反法律的强制性规定，而相邻关系既然规定于以强行法（强制性规定）为底色的物权法“所有权”篇章中，又是法定的，则若以排除改变相邻关系为地役权之内容，在逻辑上是矛盾的。

四、地役权之具体研究（二）：体系的外部视角

外部体系角度的研究主要可以从以下几个方面展开：

1.物权法原则

（1）物权法定原则，是物权法上的一项基本原则，是区别于债法上契约自由的基本方面。对物权法定原则的理解在不同立法例下和不同理论主张下有不尽相同的理解，但一般至少包括两个方面：种类强制和内容强制，在这两个方面，行为人物权自由创设，迥异于合同法的契约自由原则。物权法定原则有其存在的必要性，因此顽强地遍存于世界各国和地区的民法典，表现出长久的生命力。就地役权与物权法定原则的关系，学界关注较多，且主要是从缓和物权法定原则的角度出发展开论述的。一般认为，随着经济、社会和科技的飞速发展，面对物权法定原则引起僵化性而引发的一些缺陷，为因应社会变革及其产生的新需求，在学界出现了缓和甚至废除物权法定原则的主张。其中缓和物权法定原则的途径之一就是借助地役权内容的极为不特定性实现缓和物权法定原则的僵硬性。有学者就认为：“地役权的客体范围广泛，权利内容也不确定，为当事人灵活协议、更好地进行土地资源利用提供了空间，对物权法定原则起到很好的补充作用。随着物之利用形式的不断变化和创新，地役权的优越性已日益体现。”[68]更有学者认为，从罗马法的发展来看，物权法定原则的确立是与役权的出现密不可分的，“当役权从所有权中分离出来，而具有了他物权的性质的时候，物权法定主义便随之确立”。而且，两者之间出现的物之支配利益的多样性与物权法定主义之间的矛盾的协调与解决就离不开“诸如详尽细化、适度抽象等一系列物权法定主义的役权法律技术”。[69]

需要特别指出的是，物权法定原则的理解还涉及地役权权利属性的认定。对于物权法定的种类法定与内容法定，“德国法更强调物权类型强制，而对物权内容法定并不过分强调，虽然地役权的内容具有合同约定的属性，但以德国为代表的国家还是对地役权的基本类型作了抽象性规定。反观东亚地区，强调物权类型法定与物权内容法定，但对地役权之类型几乎未作任何规定，而地役权的内容全凭当事人之间的合同自由约定，且地役权之范围可随供役地或需役地事实关系的变化而变化。此外，未经登记的地役权不具有对世效力、消极地役权与债权并无太多差异以及地役权的排他效力不强，这些造成了认定地役权为物权的困难”。[70]

（2）一物一权原则，也被称为物权绝对原则。对该原则，学界存在两种截然不同的意见。王利明教授持肯定意见，认为：“一物一权原则是大陆法系国家物权法的基本原则，也应成为我国物权法的一项基本原则。一物一权原则反映了物权支配性的本质特征，是物权排他性效力的前提，不能为后者所替代。在物权法没有规定具体的规则时，一物一权原则可以作为裁判的依据，以正确解释和适用物权法”[71]。但也有学者从不同角度反对、否定一物一权原则，认为“无论是在宽泛的意义上还是在严格的意义上，将一物一权作为整个物权法的基本原则来定位，均有不妥；关于物权性质的基本原则，应是物权绝对原则，一物一权主义中的客体特定与效力排他等内容可以归并于该原则之中”[72]。由此可见，这种反对否定的观点实际上只是否定一物一权原则的“形”而非“实”。还有学者则是从适用范围大小的角度加以否定，认为“它只能是物权法中所有权法的基本原则”[73]。

孙宪忠教授则是在物权绝对原则下作为一个组成部分论述一物一权原则的，认为这是物权绝对原则的一个必然要求，主要是指“在一个标的物上，只能同时存在同种类型同种效力的一个物权”。[74]若以此为前提，那么一物一权原则在遇到地役权时将出现“不适症”。从这个意义上说，王利明教授关于一物一权的内涵应当采“客体特定和物权不相容性说”的主张则有其道理。[75]

2.与所有权制度的关系

（1）与所有权本身的比较

初始是作为一种事实状态呈现的，而后这种状况被法律加以确认，其在催生所有权概念的同时，意味着对所有权的一种客观的限制，其原本就是一种与所有权相互独立的权利（物权）形式。[76]在土地物权规范体系的历史演进中，作为最早产生的他物权，乡村地役权起到了简化所有权结构、清晰定位其功能、形塑所有权模式和物权体系的作用。[77]

（2）与相邻关系的比较

相邻关系与地役权的关系宿生争论。“地役权与相邻关系之间的关系在罗马法上就不太明朗。因现代各国对罗马法继受方式以及继受程度的不同，在大陆法系内部，地役权与相邻关系之间的关系存在三种处理模式：其一，地役权的立法模式；其二，相邻关系与地役权分别立法的模式；其三，相邻关系的立法模式。地役权与相邻关系存在很多不同之处，正是这些不同，地役权与相邻关系在调整不动产之间关系上的地位和作用也逐渐形成了合理的分工，不能以其中的一个作为反对另一个的理由。但是，地役权与相邻关系在功能上具有重合性，且地役权在一定程度上可以修正相邻关系的规定，地役权的类型可以与相邻关系的类型一致，也可能相反，甚至补充相邻关系的类型。我国《物权法》上规定的哪些相邻关系能够被当事人通过设定地役权的方式约定排除，应具体分析。”[78]总的来说，两者的区别主要体现在是基本保障还是更高追求；如前所述，地役权还具有排除或者改变相邻关系适用、满足人们获得对土地利用形式多样化和稳定化的要求，具有独立而充分的立法空间和重要立法价值。[79]

从比较法上看，法国法继受罗马法传统，以法定地役权规范相邻关系问题；而德国则确立了独立的相邻关系规则，把相邻关系与地役权区分开来。[80]

在我国，《物权法》出台前，《民法通则》只确认了与地役权相类似的相邻关系，并无明文规定地役权这种传统的用益物权。至于地役权与相邻关系的关系，除在利用邻地供自己便利上存有共同之处外，两者的区别已为多国和地区民法理论与立法所证实：相邻关系是直接依法律规定发生的，属于所有权的延伸或限制，地役权则主要是由当事人合意设定的，是一种独立的用益物权；相邻关系是法律对土地间利用最低限度的调节，没有什么有偿的问题，主要是在造成损害时的赔偿问题，而地役权则是超出最低限度的调节，目的在于充分利用土地，提高土地利用效益；相邻关系必须以土地相互毗邻为前提，其关系范围也十分广泛，而地役权虽然通常发生在相邻土地之间，但并不必然以需役地与供役地相互毗邻为限度。[81]在市场经济条件下，民事主体利用邻地供自己土地便利之用的情况必将日益增多，由此形成的法律关系多都属于地役权范畴。因此有必要从立法方面廓清相邻关系与地役权的界限或区别点。换言之，两项不同权利间若没有界限，民事主体可能动辄得咎，生发不必要的纠纷，从而既不利于社会安定和经济秩序的稳定，也影响人民法院对此类案件依法公平审理。

有学者剖析了英美物权法上“使用权”的概念，并解释了财产权就像“权利集束”这个常用比喻，并对美国普通法上财产法中的有关相邻方之间土地纠纷的法规进行了比较分析，其中特别比较了普通法上的私人妨害原则和中国《物权法草案》第9章所规定的相邻权的概念，并将普通法体系中的各种私人土地使用协议和地役权与中国《物权法草案》第16章的内容进行了对比。[82]

与相邻关系中不可量物侵害问题，学界有人认为，地役权可以不可量物之侵害为设定地役权之内容，“环境保护地役权与不可量物侵入现有法律规制相比具有可以突破相邻关系的‘容忍’底线、能够真正实现事先预防环境污染和环境破坏的功能，并有助于平衡保护环境和追求社会财富二者的关系，具有调整内容灵活多样等优点”[83]。从逻辑上看似乎并无问题，因为这也是为了保证需役地便利使用方式之一（特别是在不可量物侵害预防成本大于所造成之损害时），而地役权就是对供役地权利人行使权利之限制或容忍。但从地役权的内在本质构成来看，这种观点不能成立。理由在于：地役权是设定在供役地上的，而所谓不可量物侵害之地役权并非设定在供役地上，而是设定在供役地权利人身上，称为人役权更合适。第二，这与地役权甚至整个法律、社会的发展趋势不一致，对人的精神利益、生态利益的保护日趋重视，越来越有转化为基本权利的倾向，而此种地役权则是逆潮流而动。第三，不可量物侵害之地役权不能与侵害不可量物之地役权相混淆，因为其二者中的不可量物在属性上有别，前者是坏的，如恶臭、电光磁波，后者是好的，如采光、通风等。

3.地役权在用益物权中的地位

从用益物权体系的形成来看，为协调社会需求与法律需要之间矛盾，而发展出的地役权方面的法律技术“促成了罗马法役权基础上用益物权体系的建立”。[84]

有学者从地役权与用益物权的历史发展及其内在规律来看，重新定义了地役权的优越地位，认为是用益物权的“母权”。他们认为：（1）地役权并不是他物权体系下的产物，相反却是他物权体系得以构建的起源。也正因为地役权的这种历史背景，地役权具有了其他具体他物权起源不备的不确定性、包容性和兼容性，也就不足为奇。随着社会的发展，罗马人对于土地、物的利用方式越来越丰富，作为当时唯一的他物权，地役权被当作一个大筐子，不断有新的权利类型被归入了地役权的门下。（2）各国在用益物权体系的构建中均出现了一定的独特性，尤其值得注意的是东方国家在移植西方法律制度时，对于人役权等权利予以抛弃，导致了地役权现今负担过重现象的出现。（3）地役权与用益物权不是一个维度内的概念，地役权是一个具体的权利类型，而用益物权是一个类权利或者说权利群。用益物权理论并不能用来划分并解释地役权、人役权、地上权之间的关系，仅仅是一个事实承认而已。但如今，往往会将两个问题混淆，一是以用益物权理论去评论现有的地役权、人役权、地上权存在的价值，一是以用益物权理论来构建严密的权利体系。[85]

五、地役权之具体研究（三）：以环境法为例的学科交叉研究

作为一项民法的传统制度，晚近诞生的环境法可能是最早对地役权进行借用以实现环境保护目标的法律部门和学科。

“时至今日，地役权还具有以私法手段维护环境的功能。在19世纪中叶，英国出现了一种新的地役权形式，即所谓限制性约据（Restrictive cove-nants），是根据土地买卖合同而产生的，经登记而对任何取得供役地的人生效，供役地所有人负有不违反城乡规划、不实施有损环境的行为等不作为义务，地役权人有权请求强制执行……为确保对土地资源的合理利用，必须适当限制土地权利人的利用行为，并与有关的行政立法协调一致，以实现对土地资源的永续利用。这就使得不动产物权制度或多或少地带有一些公法的色彩，并融入了生态学的观念。”[86]

“环境资源问题是当代人类无可回避的。从法律的层面看，环境资源问题的产生与控制莫不与资源的配置方式和主体的权利义务运行模式直接相关。作为市场经济条件下资源配置基本规则的物权法，必须应对环境问题的挑战。从理论上讲，解决冲突的方案有两种：一种是外部方案——以公权限制私权，另一种是内部方案——将公法义务纳入私权。外部方案相对简单容易，但作用效果有限，内部方案相对复杂困难，但功能效用显著，这已为环境保护的立法与实践所反复证明。”[87]

“设立权利的目的是为了使之受到保护，保护是权利的应有之意。公民环境权是随着社会文明的进步和对人的尊严及自由的日益重视，权利的种类和内容不断得以扩充和完善而进入文明体系的。通常认为一种权利从提出到得到切实保护，为人们充分拥有，需要经过三个阶段，即应有权利阶段、法定权利阶段和实有权利阶段。现在，公民环境权并没有在每一个国家都达到实有权利的阶段，甚至还停留在应有权利阶段。”[88]“另有学者从环境利益的保护角度出发，将日照权、眺望权、嫌烟权等生活环境中与我们的生活密切相关的、私权性质较强的权利称为环境公权；而将清洁水权、清洁空气权、享有自然权、历史性环境权等‘公共性’‘公益性’较高，支配‘公共的空间意识’、公权性质较强的权利，称为环境公权。”[89]

不过也有学者反对地役权与环境权的关联[90]，并非环境保护法实现的手段。

从保护环境、增加保护手段的角度出发，在环境法领域，借用甚至改造地役权有其必要性和现实意义：第一，地役权制度可以在满足财产利用多样化需要的同时实现环境保护的目的。就私法意义上的环境权如何以地役权的形式实现作简要的论述。首先，对于与人的生存和健康直接相关的环境权如清洁水权、清洁空气权，可以由法律规定为流水地役权、空气利用地役权。其次，由法律规定某些当事人可以自由约定取得地役权以及当事人自由设定地役权的原则、方法等，以立法形式鼓励地役权制度的运用。[91]第二，地役权本身的构造可以转化为环境保护的工具和政策手段，如美国法上保护湿地、景观、农田的保存地役权。第三，环境生态具有公共产品的性质，因而对其保护具有相应的公共性，这决定了适当界定产权从而把负外部性内化的必要性。这无疑可以通过私法的权属安排加以实现，而地役权就有这样的效果。不仅如此，地役权本身也内含了一定的公共属性，如引水及其沟渠设置的地役权、道路通行地役权、采光、通风方面的地役权等就有一定的正外部性。对此，还有人对保护生态环境的生态地役权与地役权构造的符合性作了系统论述。[92]

不仅如此，唐孝辉博士还以《我国自然资源保护地役权制度构建》为题撰写博士论文，从环境法角度深化了地役权的研究，提出运用私法手段克服公法管制低效、解决自然资源生态危机、调动自然资源权利人积极性，保护自然资源的建议，丰富了地役权的种类——自然资源保护地役权，从而拓展了地役权的适用范围和发展空间。保护地役权源于美国，并被广泛利用，“是基于生态保护、资源合理利用等目的，由国家、地方政府、公益组织、企业（作为保护地役权人）与自然资源权利人（作为供役地人）签订自然资源保护地役权合同取得保护地役权，由供役地人负责履行保障实现自然资源的生态或其他功能的义务，由保护地役权人支付报酬的制度。”[93]引入自然资源保护地役权，在我国具有坚实的法律基础。

六、地役权研究方法：传统与单一

从研究方法来看，学界关于地役权的研究主要运用了传统的规范分析方法、比较分析方法和历史分析方法。

规范分析方法侧重规范分析、文本分析，主要表现为法教义学分析。通过规范分析，对地役权的内在构造及其理解适用作了较为系统的研究。由于地役权制度为一项舶来品，因此，比较法研究不但必不可少，而且还具有特殊重要的意义。鉴于我国继受大陆法的传统和地役权制度的发源地在古罗马，因此学界的研究主要集中在大陆法系国家和地区立法与理论研究的译介。这对我国建立地役权制度发挥了基础性作用。遗憾的是，对英美法系国家的相关制度只有较少的学者作了初步的评介。因而对英美法上一些富有借鉴价值的制度存在关注不够、研究不够深入的问题。如前所述，地役权制度形成于罗马法，因此对其历史考察更是集中于罗马法。天才的古罗马人可以说已经设计出精妙的地役权制度，为后世奠定了基础，型塑了基本架构，还为今人的思考提供了基本的方法和重要启示。这些比较法研究与历史研究由于局限在简单的法条和制度比较的层次，少有从功能角度进行更有价值的比较研究。这也使得对我国历史上的类似制度安排没有给予应有的重视。从常理来看，古罗马人用地役权制度解决资源利用的社会问题在我国历史社会中同样存在，自然也会形成相应的制度安排。在古代文书契约等不断得到发掘的今天，这些素材既是我们研究古代人民生活更是其生活中法的基本素材。

但研究方法的运用也表现出一定的不足：一是实证研究方法没有得到应有的重视，进而言之，实证研究方法中对社会实践和司法实践的实证研究都比较薄弱。二是社会科学研究方法的引入不够。这主要是指经济分析方法。法律经济学作为一门新兴学科，在其诞生之日起即产生了深远的影响，成为经济学帝国主义的“爪和牙”。尽管它也受到各种质疑和批评，但其对包括法学在内的各个学科的影响与冲击是毋庸置疑的。作为界定财产权利、提高财产利用效率的物权制度与以“成本—收益”分析为根本准则的法律经济学具有天然的契合性。

七、地役权研究之总结与前瞻：代结论

总的来说，我国关于地役权的研究主要集中在两个阶段：一是20世纪上半叶，围绕民国“民法典”的制定和实施在物权法研究中具有一席之地；二是20世纪80年代以来，研究状况表现为零星却又不间断进行。可以说，我国学界关于地役权的研究可以说是波澜不惊，既没有大起大落，也没有寂寂无闻。

从研究广度来说，关于地役权制度的内容基本上都有所涉及，特别是对地役权的基本概念、在罗马法上的发展史以及国外民事立法的相关规定都作了相当多的论述。从研究深度来说，由于不少研究具有一定的重复性，加之实践的匮乏，这使得地役权的研究深入性有待加强。

粗略地说，我国关于地役权的研究可以从以下几个方面展开初步总结，并可能成为今后研究的方向。

1.研究内容

从研究内容来看，可以概括“五多五少”：（1）就研究主题来看，同一主题研究重复、泛泛讨论的多，而部分主题尚未引起应有的关注，研究具体问题的比较少，对具体类型的地役权如乡村地役权就几乎没有研究。（2）从研究层次看，宏观层面的较多；微观层面的研究较少，如对地役权合同的有关问题，设定地役权的对价，地役权的登记，地役权的效力特别是物权效力的贯彻问题。就地役权的用益物权属性来说，“用益物权中的占有权能通常表现为直接占有，但在特殊情况下，也可以表现为间接占有。”[94]但这不是绝对的，也有个别用益物权，如地役权就不以占有为条件。这也从一个侧面说明地役权对于物权的破坏因子，是物权中的异己分子。另外，用益物权的行使可以划分为三种用途：生活性使用、经营性使用与公益性使用。[95]这些行使主要是以作为的形式表现的。而地役权在此同样表现出独特之处。地役权中的不作为地役权就是典型。从广义的角度看，处分包括法律上的处分和事实上的处分，而法律上的处分既包括转让，也包括在权利上设定负担。因此，他物权同样有处分的权能，用益物权也不例外。[96]不过地役权作为用益物权却是个例外。（3）从法制史角度看，外国法制史方面的研究较多，中国法制史方面的研究较少。这方面其实已经有不少文献可资利用。民国时期为制定民法典进行的民事习惯调查报告中就有诸多启示后人的内容。例如，“‘卖地仍许葬坟’因贫变卖坟地，有约定仍许卖主葬坟；积之既久，该卖主之后人即以葬坟理由主张地未出卖，其流弊诚有不可思议之处。此为一地所生之特殊习惯。”[97]“‘园地应有水道’地主变卖园地，两邻如不欲留买，新留主仍照旧用水灌溉，以园地无水道者，使用水道，园邻无阻止之权。”[98]“‘滴水地之借用’建房以自己之地界留有滴水之基址最为普通，乃于自己地界不留余地，竟借用地邻毗连之地基为滴水地，应可认为一种特殊习惯。”[99]（4）从研究对象看，从学理层面进行的研究比较多，对社会实践的关注较少。这可能与我国虚无的实践有很大关联。（5）从比较法角度看，依托于现有的翻译文献（主要是法典和著作），因为路径依赖，学界主要对大陆法系各国和我国台湾地区的立法和研究状况进行了介绍、分析，直至借鉴。对英美法系的立法和理论缺乏充分的关注。[100]

2.研究方法

地役权研究之方法主要表现为文本分析，侧重比较的分析和历史的分析。一言以蔽之，研究表现为对纸上的法的规范性研究，而缺乏运用实证方法运用非常不够。这可以概括为两个方面：一是社会实证比较欠缺，二是以司法实践为中心的案例研究没有受到应有的关注。

应借鉴与引入其他学科方法，如法经济学的方法[101]、法人类学的方法[102]。

3.研究视野

鉴于地役权制度构造，应进行多学科交叉、融通性研究。

“公法在财产方面所占有的越来越重要的地位（对所有权的限制、国有化、法定役权……）。……广而言之，在财产方面，公法与私法的相互补充表现得尤为明显。”[103]因此，如何从公私法融合的角度更全面、深入的理解地役权制度具有重要的理论和现实意义。

此外，地役权作为源自西方古罗马时代的舶来品被引入各国和地区，具有了世界性的特色和性质。同时，随着清末民初的社会大变革，包括地役权在内的各种法律制度也被引入中国。遗憾的是，地役权在中国并未生根发芽。包括地役权在内的物权法所具有的世界性与民族性及其两者之间内在的张力都值得我们深思。