第一章 作为行业法的娱乐法

第一节 娱乐法基本问题

早在1954年,《加利福尼亚法律评论》春季号就专门刊载了一组关于“娱乐产业与法”的系列文章。[1]美国法律界在娱乐产业法律领域的实践虽然伴随着好莱坞影视业的发展壮大而如火如荼,但一直都没有专文对娱乐法(Entertainment Law)的定义及概念框架进行梳理和研究。直到1985年,Mel-vin Simensky在对娱乐法领域的持续研究及经验总结的基础上首次系统且明确地提出:娱乐法,在美国法律实践中,它是规范娱乐行业中各种活动和行为的原则与规则总体。娱乐产业有五大分支:电影、电视、现场表演、音乐和印刷出版。对娱乐产业不同分支的商业实践有必要的了解,是理解适用于娱乐产业之原则与规则的前提,毕竟,解决该产业中商人(自然人和法人)之间的纠纷是娱乐法的目的之一。因此,从功能上说,在娱乐法的领地,商业比法律更具有主导地位。[2]可能是受这个定义的影响,同时也因为法律界对娱乐法的范围尚未形成较为一致的观点,1987年出版的一本影响力较大的大部头专著《娱乐产业的法律与商业》(Law and Business of the Entertainment Indus-tries)[3],其名称并没有直接使用“Entertainment Law”这个词,而1960年另一本名为《权利与作者:文学作品与娱乐法手册》(Rights and Writers:A Handbook of Literary and Entertainment Law)[4]已在纽约出版。

毋庸置疑,有关娱乐法的著述数量在美国非常可观,不过关于娱乐法是否可以成为法律部门却持续困扰着理论研究者。正如Jon M.Garon教授所言:“每个学期都有数百位学生和数千名在媒体领域的从业者问我一个简单的问题:什么是娱乐法?‘没有所谓的娱乐法,它并不存在。’我以前一直是这么回答的,尽管通过娱乐产业的棱镜讨论版权、商标、隐私、合同、行业协会、通讯、雇佣和反垄断的法律问题,是我讲授课程的主要内容。”“经过十年的思考,我改变了我以往的认知。或许,我以前的回答太武断了。……事实上,娱乐法一直在深度塑造着政治、法律和经济的现实。”[5]当然,仅凭娱乐产业的法律实践和娱乐法的专门著述并不能用“自我证明”的方式证明娱乐法作为一个法律部门的存在。引入法理学的分析,将有助于答案的探寻与获得。

一、法律部门的划分方法与原则

法律部门,也称部门法,按照通说,它是指根据一定的标准和原则,按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的综合。法律部门是法律体系的基本组成要素,各个不同的法律部门的有机组合便成为一国的法律体系。比如,将凡是调整民事关系的法律规范,归属于民法法律部门;将凡是调整刑事法律关系的法律规范,归属于刑法法律部门;等等。虽然法律部门是一种学理上的划分,但对于法律体系的建立以及法制实践非常重要,直接影响着立法、执法、司法的实践进程。法律部门是构成法律体系的基本要素,而构成法律部门的基本要素则是法律制度及相应的法律规范的总和。也就是说,任何一个国家的法律部门都不仅仅只有一部法律或一部法典,还包括那些散见于其他法律中的有关法律制度和法律规范。因此,有的法律部门是以一部法律或法典为轴心,加上其他法律中的相关法律制度和法律规范组合而成,如民法法律部门、刑法法律部门;有的法律部门则没有一部轴心法律或法典,而是由若干部性质相同或相近的规范性法律文件组合而成的,如行政法法律部门、经济法法律部门。[6]通说认为,法律部门的划分标准有二:法律规范所调整的社会关系;法律规范的调整方法。判断某一法律规范属于何种法律部门,一般以法律所调整的社会关系的内容为依据,因为所调整的社会关系决定着法律规范的性质。但仅以法律规范所调整的社会关系来划分还不够,因为这无法解释一个法律部门可以调整不同的社会关系,也不能解释同一社会关系需要由不同的法律部门来调整这一法律现象。还必须借助法律规范的调整方法。比如用间接方式调整涉外民商事法律关系的国际私法,之所以也算是一个独立的法律部门,主要在于冲突规范调整涉外民商事法律关系的间接性,以区别于那些对涉外民商事关系进行直接调整(实体法调整)的规则系统。[7]

除调整对象和调整方法外,划分法律部门还应遵循整体性原则、均衡原则、发展原则。所谓整体性原则是指,以整个法律体系为划分对象,划分结果必须囊括一国现行法律的全部内容,使法律体系中的所有法律都归属于某一法律部门。均衡原则是指,划分法律部门时应当使各个法律部门法律规范的规模或数量之间保持大体上的均衡,不能使某些法律部门的内容与法律规范特别多,而某些法律部门的内容特别少。发展原则,是以现行法律为主,兼顾即将制定的法律为辅之原则的减缩称谓,指的是划分法律部门虽然要以现行法律为基础,但也不能不考虑法律的发展变化,否则,就不可能在法律发展的动态过程中保持法律体系的相对稳定。根据全国人大常委会对中国特色社会主义法律体系的目标设计,中国特色社会主义法律体系可划分为七个主要的法律部门:宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。

上述通说对于一般性地理解和厘清法律部分的划分标准有非常积极的意义。不过,由于社会关系复杂交错,彼此联系,因此法律部门之间往往很难截然分开,并且在事实上,有的社会关系需要由几个法律部门来调整,如经济关系就需要由经济法、民法、行政法、劳动法等调整。还有不少规范性法律文件,从不同的角度可以归为不同的法律部门,如专利法,依其对专利事务进行行政管理可划归到行政法,但从其保护公民个人的知识产权之角度看,划入民法这一法律部门也非常合适。为此,除调整对象与调整方法以及均衡原则、整体性原则及发展原则之外,还应考虑主题定类原则以及逻辑与实用兼顾原则。[8]

主题定类原则是指,在实际生活中,有一些法律规范兼及不同领域,可以从不同角度归类为不同的法律部门,在这种情形下,就需要考虑这些规范的主题或主导精神来定其部类归属。逻辑与实用兼顾,是指划分法律部门既是为了求得对现行法律规范的一种理论说明,便于了解和掌握,也是为了实际地运用法律规范来指引人们如何行为,因而具体划分中还要考虑实践中的便利要求,既要有一定的逻辑根据,又不必过于拘泥,从实用出发;还应考虑正在制定或即将制定的法律,把握法律的发展趋势。

将主题定类原则和逻辑与实用原则应用到娱乐产业法律规范的聚合与整合之中,把娱乐法视作“一个与音乐、广播、电视、现场秀、电影、影像及其他相关行业的主体与参与者联系在一起的规范总称,它的谱系非常广泛,涉及宪法、合同、公司、商事、破产、知识产权、行政法等诸多法律领域”[9]应没有太多障碍。

二、以现实法律问题为中心的行业法

随着社会关系的发展,法律部门及其之间的关系日益复杂,这种复杂化一方面表现为法律部门越分越细,各个基本法律部门都出现了进一步分化的趋势,如民法之下的家事法、物权法、知识产权、债权法,商法之下的公司法、合伙法、票据法、保险法等。另一方出现了大量的兼有不同法律部门特点的新领域,兼有几个基本法律部门特点的混合法法律部门也出现了,比如经济法、环境法和社会法。面对新的社会关系,从实践来看,无论法学家还是实务工作者都正在学会用一种新的方法认识问题和解决问题,而不再是站在某一法律部门的立场,甚至不再以法律规范为中心,而是以问题为中心,找出解决这一问题的各种规范,可能是宪法的,也可能是民商法、刑法的或行政法的,甚至可能寻找处理该问题的非法律的规范,如习俗、道德、社会团体规范等。[10]当代,建构中国法律科学,应当坚持问题导向,科技进步和社会发展出现的许多新问题不是传统的法学理论和方法可以独立解决的。[11]

以国际经济法为例,它是一种多门类、跨学科的边缘性综合体,其内容涉及国际公法、国际私法、国际商法以及各国的涉外经济法、民商法等。之所以称为“边缘性”,在于它只分别涉及上述各种有关门类法律规范的部分内容,而并不囊括这些有关门类法律规范的全部内容;它只是上述各类法律规范部分内容的综合,而不是这些法律规范全部内容的总和。这种“边缘性”既表明它的独立性,即它是一种新的独立的门类,也表明它的综合性,即它与相邻门类有多方面的错综和交叉关系。例如,自然科学中的生物化学、生物物理、物理化学等,它们都是科技发展过程中相继出现的新的独立学科,它们各自与原有的单一的生物、化学或物理学科有着极其密切的关系,但是,不能简单地分别把它们的整体全盘纳入原有的单一的生物、化学或物理学科。[12]随着国际经济交往的日益频繁,由此形成的国际经济法律关系日益错综复杂,人们面临的现实是:在剖析某一种国际经济法律关系或处断某一类国际经济法问题之际,往往发现这种关系或这类问题实际上牵涉到多种类别的法律部门,受到多种类别、多种层次法律规范的调整和制约。为顺应客观形势的发展和现实的需求,人们在理论探讨和实务处理中,渐渐不再拘泥于法律的传统分类或法学的传统分科,突破了国际法与国内法、公法与私法等的分类界限或分科范围,转而采取以某种国际经济法律关系或某类经济法律问题为中心的研讨途径或剖析方法,逐步实现了从“以传统法律类别为中心”到“以现实法律问题为中心”的重要转变。这种转变,也逐步体现在新型的法律分类或新型的法学分科之中。[13]

“以现实法律问题为中心”的规范分类方法观照娱乐法,可以认为娱乐法是围绕娱乐商业交易、娱乐产品的制作、生产与销售,以及娱乐法律纠纷解决的法律规范总称,它是一种多门类、跨学科的边缘性综合体,既有公法也有私法,既包括实体法也包括程序法,既有制定法也有习惯法;从内容上说,它综合了著作权法、商标法、合同法、反不正当竞争法、行政法、公司法甚至宪法等法律、法规和规章制度中的相关规范。

“以解决法律问题为中心”的规范分类思路在教育法领域也有体现:“教育法的地位研究不是一个封闭的、静态的、关于法律规范与法律划分的理论,而是以解决教育问题为出发点,将法律规范与规范性文件重新组合、系统性探讨的研究范式。对于教育法是否是独立的法律部门,不仅需要从客观的社会环境出发,还需要从法律部门的目的——便于人民更好地理解、执行教育法以及更好地指导教育实践来考虑这一问题。从实践来看,无论立法者还是实际法律工作者不再固守某一法律部门的藩篱,甚至不再拘泥于以法律规范为中心,而是以解决问题为主旨,寻找解决问题的各种法律或规范的综合应用。因此,超越传统法律部门理论,以教育法律问题为中心才是教育法地位研究的价值与意义所在。”[14]另以“网络法”这一较新的法学概念为例,郑成思教授对“以解决法律问题为中心”的规范分类方法也持肯定意见,他认为,“网络法”无论在学术上还是在立法实践中,都是“解决因互联网络而带来的新的问题”的有关法律的一个总称。[15]

现实法律问题在现代通常以鲜明的行业特征表现出来。比如,不懂医学,则很难理解医事法领域的各种专业术语及表达背后的医学逻辑;不懂建筑工程行业领域的知识,在面对纷繁复杂的建筑工程纠纷时,则难以迅速找到切入和解决问题的核心法律点;没有理工科背景,在专利申请及处理专利纠纷时,可能需要其他外部专业人士的专门性配合方能采取有效的法律回应方式。同样,对娱乐行业的交易方法、交易模式、商业惯例、不同参与主体在娱乐“生产”过程中的地位与作用、所涉分布在不同法律部门中的法律规范以及纠纷类型等了解不够的话,解决关于娱乐的现实法律问题并非易事。“在美国,法院已认识到,由于娱乐行业的特定问题和由于其业务实践的结果而产生的特种需要,要求把法律的不同部门集合到一起以达成一个更为紧凑的法律体。”[16]

为此,有学者专门专文指出:[17]社会越成长,行业愈成熟;同时,法治愈发展,则行业法愈发达。应当弱化学科划分的藩篱,如果法学研究与法律实践过多地服从学科的归属,会失去问题意识和社会关怀,问题的研究不会只归口于一个单一的学科,法学也是如此。如农业法制问题就远非经济法学一个学科可以解决。法律体系是一国主要部门法所构成的体系,从部门法意义上讲我们已经建成中国法律体系,但是当部门法在社会生活中实施的时候,部门法与部门法之间存在很多间隙、裂缝甚至断层,搭建行业法是对这些问题进行缝合的重要手段与方法。行业法是跨部门法,它具有部门法所没有的优势和作用。每一行业都有一个对应的法律制度和规范体系,事实上目前我国的许多行业都面临法律的系统化、细密化问题,如能源法、建筑法、交通运输法、邮政法、旅游法、食品法、会计法、房地产法等。从理论上讲,每一行业都应当存在一个法律体系,它的渊源可以是法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方规章,甚至可以是行业自治性规章、行业标准、行业习惯等。宋海燕博士虽然持“其实娱乐法并非一门单独的法律学科”之观点,但她对娱乐法的行业性予以肯定和确认:娱乐法“是融合了合同法、著作权法、商标法、侵权责任法、劳动法,甚至破产法的跨部门的调整娱乐行业商业行为的法律规范的综合。”[18]

综上,把娱乐法界定为一门以解决娱乐法律问题为中心的行业法,基本上是能够被接受的,它是社会发展、行业分工以及法律实践的结果和要求,是娱乐与法律相结合的产物,是娱乐与法律的“混血儿”。

在此,不得不提到“马法之争”。所谓“马法之争”,指的是1996年美国芝加哥大学关于网络法地位的一次激烈论战。与会者弗兰克·伊斯特布鲁克认为,“马法非法”,网络法与“马法”(关于马的法律)一样:[19]“马法”是一个必要的法律部门吗?答案显然是否定的。马的所有权问题由财产法调整,马的买卖由交易法规范,马踢伤人由侵权法规范,马的品种、估价和治病均有相应的部门法处理。倘若将之汇集为一部“马法”,会极大地损害法律体系的统一性。因特网引起的法律问题具有同样的性质。网络空间的许多行为很容易归入传统法律体系加以调整。为了网络而人为地裁剪现行法律、创制网络法,不过是别出心裁,没有任何积极意义。由所谓的网络侵权法、网络合同法与网络财产法等构成的网络空间法是根本不存在的。网络法作为一个新生事物,在新生之初,受到各种质疑也理属正常。1999年哈佛大学法学教授劳文斯·莱思格在《哈佛法律评论》专门撰文对“网络法是马法”的观点予以回应和驳斥。[20]现在看来,网络法的特殊性是毋庸置疑的,否则也不会在全球范围内讨论网络空间的治理规则,并且成为热点和前沿问题。作为解决现实问题的行业法,也容易被视作“马法”。其实,“马法”也好,“牛法”也罢,如果是生手,不但无法骑马御牛,反而会因为不熟悉牛马的特点而“人仰牛马翻”。或许以现实法律问题为中心的娱乐法,其意义正在于此。

三、娱乐法的内容与规范体系

(一)娱乐法的内容

作为行业法的娱乐法,其主要内容有哪些?这也是一个不得不回答的问题。如果将整个娱乐产业链全都勾连囊括进娱乐法律体系,其内容大致与中国法律体系也相差无几,因为娱乐产业自身及其上下游产业链,可谓覆盖了整个第一产业、第二产业和第三产业,如此,所涉的法律问题会“大而无外”,“大而无外”的结果是“大象无形”。也就是说,如果不适当进行范围控制,娱乐法的研究内容就会失去特色,让人无法抓住重点,迷失在法律的大草原之中找不到方向,以至于无法有效地指导实践,为娱乐行业的规范性内容提出针对性的研究。与此同时,也不能将娱乐法仅仅缩限在著作权法这一孤零零的领域,尽管著作权是娱乐行业的核心资产,但若将娱乐法与著作权法画等号,一来无法呈现出娱乐行业的全貌,二来也无法解决娱乐行业中的全部实践问题,有些甚至是至关重要的问题。所以,娱乐法内容与规范体系也不能“小而无内”。

什么是娱乐?不同的人有不同的回答。对于孩童而言,相互嬉戏玩耍就是一种非常开心的娱乐方式,甚至观看两只小蚂蚁打架或搬运东西,也会被孩童认为是一件很高兴的事儿。对于老年人而言,可能搓搓麻将打打牌是娱乐的主要方式。如果把娱乐视为使人开心愉悦,那么电影、电视、戏剧、音乐、书籍和体育,就是这样的主要媒介。没有媒介的娱乐虽然在日常生活中也不少,但这种娱乐不是主流娱乐方式的观点应该没有太大质疑。为此,对于将老少咸宜的娱乐媒介作为娱乐法的主要研究对象和内容,有了普通认知上的基础。

从美国的经验来看,与娱乐产业相关的法律综合体可以进一步细分为电影法、电视法、戏剧法、音乐法、游戏法以及体育法等。“实际上,娱乐法要真正发挥其实践价值,并非越宽泛越好,恰恰相反,娱乐法这样的行业法,只有越具体越有针对性才会越有现实意义。……保持娱乐法的纯粹性更符合娱乐产业健康、快速发展的需求。尽管娱乐法覆盖电影行业、广播电视行业、音乐行业、文艺演出行业和游戏行业等诸多领域,但由于我国影视行业发展最快也最为发达,市场需求也最为旺盛,所以,我国娱乐法中以影视行业之娱乐法最为典型、最具代表性,并无疑问。”[21]为此,以影视娱乐(娱乐圈)的主要现实法律问题为中心对娱乐法展开研究,向周边作有紧密关联的适当辐射,圈定娱乐法的主体内容,既能将一些已经独立的分行业法(如体育法[22])排除在外,避免将娱乐法塑造成一个形体臃肿的巨无霸形象,也有利于问题的聚焦以形成一个具有稳定内核和形体美感的行业法律部门。影视圈是娱乐圈的主体,电视剧、电影、演唱会、综艺真人秀等,是娱乐的头条话题。作为行业法的娱乐法,其内容也以此而展开,至少涉及影视公司、明星、导演、词曲作者、编剧、作家、制片人、摄影、剪辑、影视剧的发行、广告植入、衍生产品、商标、不正当竞争、隐私、诽谤等相关法律问题。这些问题在娱乐法中所占的比重不一,但都很重要。为说明方便,可以把娱乐法这个行业法律体系比作一个铃铛。

铃铛的主体部分,是著作权法。著作权是影视娱乐产业不折不扣的核心资产,小说、剧本、电影、电视剧、歌曲、游戏以及衍生品等,都离不开著作权的保护。铃铛的上下链条,是合同法。没有链条,铃铛无处吊挂。从一开始的创意取得、剧本开发、筹组团队、对外募资,直至影视剧拍摄完成、后期制作、送交发行、参与影展、衍生品开发等所有阶段都以契约完成运作。[23]铃铛里面的响器,是不正当竞争法、商标法和行政监管法等法律法规的聚合,遇到问题时,具有“报警”功能,若没有响器,铃铛就无法发挥其正常功效。下面的拉环,是公司法。具有资本聚合能力及资本实力的公司,是影视娱乐业的有力抓手,没有公司,在中国体制下,就没有影视剧的制作和发行主体。至于铃铛的其他附件,属于见仁见智的部分,如响器形状的不同以及铃铛的其他附件,可以类比劳动法、保险法、投资法、反垄断法等法律在娱乐法铃铛体系中的添加融合。添加得巧妙,则浑然一体,艺术天成;添加得不当,则容易陷入“画虎不成反类犬”的窘境。

娱乐法的研究内容,可能会因为观察视角或切入点的不同而有所区别,正所谓“横看成岭侧成峰,远近高低各不同”。美国知名法理学者博登海默也写道:“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角和拐角的大厦,而每一种不同的观点只不过是一盏探明灯,它们无法独自地在同一时间照亮每一个房间、凹角和拐角,尤其是在技术知识和经验受到局限的情况下,照明系统不适当或至少不完备时,情形就更是如此了。”[24]作为行业法的娱乐法亦是如此。“任何概念和定义,都只能是简单的、粗糙的、近似的,不可能穷尽事物的全部真相。”[25]如果试图去寻找一个“穷尽娱乐法全部真相”的定义,这对于处于动态发展变化中的娱乐法而言,实乃“缘木求鱼”。“在长达千年的时期中,法学家们一直在争论着法的定义,尽管如此,法还是存在着。”[26]各个国家不同的学者和法律实践者,对于娱乐法的具体内容可以有不同的概念,但是这种不同的见解对于娱乐法的研究与实践并不会造成不可克服的障碍。为此援引中国最高人民法院前法官(知识产权庭庭长)孔祥俊教授的话为娱乐法的定义和内容作一个总结,不无启发意义:“下定义是危险的,……除非不得已,否则不要轻易地去下定义,……最好把定义问题留给学术去探讨,并保持相关行为的可塑性和开放性,使其能够适应和接纳新情况新问题,而不因为事先确定的定义而作茧自缚,甚至把大门关上。”[27]

(二)娱乐法的规范体系

作为行业法的娱乐法,其规范体系见之于从宪法到法律、从行政法规到政府规章、从司法解释到政策指令各个层面;娱乐法是由众多法律领域汇集而成的“法律丛”[28]。以民法为例,“民法乃万法之母”之观点暂不论对错,但它至少可以被理解民法的实践、民法的原则或精神、民法的基础性,在法律体系具有重要的地位,不少法律部门的运行都或多或少体现、借鉴、援引着或者反映着民法的原则、规则与制度。可以说,举凡有交易之处,就有民法的身影。娱乐法也不例外,其参与者无时无刻不需要民法的介入,以划定彼此间权利义务之边界。从这个意义上说,娱乐法的规范体系中少不了民法。不过,以这种方式来介绍娱乐法的规范体系,无疑有“大而无外”之虞。以娱乐法自身特色为圆心,阐述娱乐法相对固有的规范体系,其渊源层面的意义方可凸显,同时也可以避免对娱乐法规范体系之泛化的学理认识。

1.宪法与法律

《宪法》第22条[29]、第35条[30]、第41条[31]和第47条[32],是娱乐法的宪法渊源。《电影产业促进法》(2017)和《著作权法》(2010)是娱乐法的法律渊源,还有其他法律诸如《民法总则》(2017)、《合同法》(1999)、《商标法》(2013)、《公司法》(2013)、《反不正当竞争法》(1993)、《广告法》(2015)和《劳动合同法》(2007)等,在特定问题上,也都具有“解决娱乐行业现实法律问题”之功效。不过,对任何实质从事娱乐行业的人员来说,著作权法应该是重中之重。著作权法之于娱乐行业的意义,无论如何强调都不为过,即便是对那些仅仅为影视剧制作海报、撰写宣传文案的参与者而言,他们也都需要对海报及文案的著作权归属作出清楚的约定,同时还需要注意制作出来的海报或文案是否侵犯他人的权利或权益。著作权是娱乐行业的核心资产,离开著作权,娱乐行业将无从发展。

《电影产业促进法》是中国文化领域的第一部行业法,是娱乐法的重要渊源,其出台是电影产业蓬勃发展的结果。从2003年国家开始启动电影立法,到2015年10月30日首次将《电影产业促进法》草案提交全国人大常委会审议,到酝酿出台的三次审议,再到2016年11月7日十二届全国人大常委会第二十四次会议表决通过,2017年3月1日开始实施,一路走来不寻常。电影是国家文化软实力的重要组成部分,电影在中国创造的2016全年总票房达500亿元人民币,电影大国美国2016全年票房总额则达100亿美元之多,这些数据与整个国家的GDP相比虽然占比很小。但是,从第一次世界大战开始,电影就是美国整个国家发展战略的一部分。胶片与薯片、芯片一起成为美国参与全球科技、经济、文化竞争的重要依托。[33]《电影产业促进法》正式实施是一个划时代事件。它既是对我国过去十几年产业化改革的政策、措施、手段、制度的法律总结,也是对中国电影在经过非常态的超高速发展之后进入稳定完善期的促进和保障。《电影产业促进法》让全行业和相关领域有了一把刻度相对明晰的尺子,电影的政府管理者、电影企业运营者、电影行业从业者能够有共同的法律依据,最大限度地达成有效的沟通、交易和竞争。

《电影产业促进法》在如下几个方面的规定值得提及:(1)摄制电影只需备案,无须审批,降低了摄制电影的准入门槛。(2)有条件开发境外单位与中国企业合作摄制电影,在法律层面明确规定境外组织不得在境内独立从事电影摄制活动,境外个人不得在境内从事电影摄制活动。(3)审查被毙的电影,有权申请复审。(4)确立使电影产业成为拉动内需、促进就业、推动国民经济增长的重要产业之地位;(5)对电影产业给予多层次、多维度的鼓励与支持。国家支持创作、摄制各类优秀国产影片,地方政府对电影创作、摄制提供必要的便利和帮助;在财政、税收、土地、金融、用汇等方面对电影产业采取优惠措施,激励资本投入、降低运作成本;积极扶持电影科技研发、公益放映、人才培养、境外推广等事业发展,为电影产业发展夯实工业基础、培育人才梯队、拓展电影市场空间。(6)对“贴片广告”“偷漏瞒报票房”提出了明确的惩戒措施。电影放映插播贴片广告最高罚5万,偷漏瞒报票房的罚款上限高达50万。[34](7)对演员、导演等电影从业人员涉及“黄赌毒”的行为予以抵制,倡导影视主创树立“德艺双馨,遵守法律法规,尊重社会公德,恪守职业道德”的社会形象。(8)无证不得放映。未取得电影公映许可证的电影,不得发行、放映、参加电影节(展),不得通过互联网、电信网、广播电视网等信息网络进行传播,不得制作为音像制品;不得改成网络电影在网上发行;个人未经许可擅自举办涉外电影节(展),或者擅自提供未取得电影公映许可证的电影参加电影节(展)的,5年内不得从事相关电影活动。若有违反,可处违法所得10倍以上20倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足5万元的,可以并处50万元以下的罚款。

《刑法》中也有直接与影视娱乐相关的法律规范,如第134条、第217条、第222条、第288条、第363条、第364条、第367条等。

2.行政法规和部门规章

行政法规是国务院根据宪法和法律制定的领导和管理国家各项行政工作的各类规范性文件的总称,其效力低于宪法和法律。部门规章是指国务院所属部委和具有行政管理职能的直属机构,根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内制定的规定、办法、实施细则、规则等规范性文件。娱乐法的大量规范都直接体现在行政法规和部门规章中。具体有:《卫星地面接收设施接收外国卫星传送电视节目管理办法》(1990)、《卫星电视广播地面接收设施管理规定》(1993)、《广播电视管理条例》(1997)、《广播电视设施保护条例》(2000)、《电影管理条例》(2001)、《广播电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》(2009)、《广播电影电视行政处罚程序暂行规定》(1996)、《广播电影电视行政复议办法》(2001)、《外商投资电影院暂行规定》(2003)、《广播电影电视立法程序规定》(2004)、《境外机构设立驻华广播电视办事机构管理规定》(2004)、《电影片进出境洗印、后期制作审批管理办法》(2004)、《中外合作摄制电影片管理规定》(2004)、《广播电视节目传送业务管理办法》(2004)、《广播电视节目制作经营管理规定》(2004)、《广播电视视频点播业务管理办法》(2004)、《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》(2004)、《中外合作制作电视剧管理规定》(2004)、《境外电视剧节目引进、播出管理规定》(2004)、《电影企业经营资格准入暂行规定》(2004)、《电影剧本(梗概)备案、电影片管理规定》(2006)、《互联网视听节目服务管理规定》(2007)、《广播电视广告播出管理办法》(2009)、《广播电视安全播出管理规定》(2009)、《电视剧内容管理规定》(2010)、《有线广播电视运营服务管理暂行规定》(2011)、《著作权集体管理条例》(2004)、《互联网信息服务管理办法》(2000)、《信息网络传播权保护条例》(2006)、《营业性演出管理条例》(2016)、《演出经纪人员管理办法》(2012)、《互联网直播服务管理规定》(2016)、《网络出版服务管理规定》(2016)、《网络表演经营活动管理办法》(2016)、《网络游戏管理暂行办法》(2010)等。

根据《立法法》的规定,宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触;法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章;行政法规的效力高于地方性法规、规章;地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章;省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市、自治州的人民政府制定的规章。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行;同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定,即“特别法优于一般法”;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定,即“新法优于旧法”。

具有监管作用的行政法规和部门规章在娱乐行业的地位不言而喻,但就娱乐行业的本质来说,行政监管所起的作用还是在国家宏观层面,比如影视剧的拍摄备案、发行审查、演唱会的开办审批等。对于娱乐行业的主要参与者——民商事主体而言,可能私权方面的关注更具有现实意义。当然,这并不是说起监管作用的行政法规和部门规章不具有现实意义,而是说娱乐行业的主要参与者固然要了解行政法规和部门规章,但只要行政法规和部门规章不在效力层面构成对私权领域之交易的否定,就无须将主要研究精力放置于其上。另外,从事实层面看,那些从事影视剧拍摄、制作和发行的公司对于影视剧的拍摄备案、发行审查、演唱会的开办审批、视听节目的网络播放要求等行政法规和政府规章,多少也都有一定的了解,甚至是对之非常了解,即便不了解,也可以通过政府的信息公开程序较为轻易地获得。考虑到本书既有法学背景的受众群,也有影视娱乐背景的受众群,还有法学与娱乐交叉背景有受众群,所以,本书并不对娱乐行业之行政法规和政府规章进行面面俱到的阐说,而是将围绕娱乐行业之“私产”性权利的互动与交易为主要关注和研究对象。

3.国际法

《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》(Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works),简称《伯尔尼公约》,是关于著作权保护的国际条约,于1886年9月9日制定于瑞士伯尔尼;截至2016年9月24日,缔约方总数为172个国家。1992年10月15日中国成为该公约成员国。《伯尔尼公约》保护的作品范围是缔约国国民的或在缔约国内首次发表的一切文学艺术作品。“文学艺术作品”包括文学、科学和艺术领域内的一切作品,如图书、讲课、演讲、讲道、戏剧、哑剧、舞蹈、乐曲、电影作品、图画、建筑、雕塑、摄影、实用艺术品,以及地理学、解剖学、建筑学或科学方面的图表、图示及立体作品等。其次还包括“演绎作品”,即翻译、改编、乐曲整理,以及某一文学或艺术作品的其他改造,只要不损害原作的著作权,这种改造就得到与原作同等的保护。《伯尔尼公约》既保护精神权利,又保护经济权利。关于精神权利,公约只规定了作者的署名权和修改权,没有规定发表权。关于经济权利,公约规定了翻译权、复制权、公演权、广播权、朗诵权、改编权、录制权和电影权。此外,公约还有关于“追续权”[35]的规定,但该权利并非最低保护要求,各成员国可以自行决定是否采用。国民待遇原则、自动保护原则、独立保护原则和最低保护限度原则,是《伯尔尼公约》的四大基本原则。

《世界版权公约》(Universal Copyright Convention)1947年由联合国教科文组织倡导,1952年在日内瓦缔结,1955年生效。1971年在巴黎修订过一次。中国于1992年7月30日递交了加入《世界版权公约》的官方文件,同年10月30日对中国生效。《世界版权公约》的各成员国承诺对文学、科学、艺术作品,包括文字、音乐、戏剧和电影作品,以及绘画、雕刻和雕塑的作者及其他版权所有者的权利,提供充分有效的保护。与《伯尔尼公约》相比,《世界版权公约》对保护客体的规定相当概括,并且其所明确列举的文学科学艺术作品的表现方式较少,这样做的目的是有利于一些保护范围较窄的且刚刚建立国内版权保护制度的国家加入公约。《世界版权公约》要求成员国必须予以保护的只有四项经济权利:复制权、公演权、广播权以及翻译权。此外,为了与美国等一些国家不保护精神权利的国内法规定相适应,《世界版权公约》也没有要求成员国保护作者的精神权利。

《保护表演者、音像制品制作者和广播组织罗马公约》(Rome Convention for the Protection of Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organi-zations),简称《罗马公约》,1961年10月26日由国际劳工组织与世界知识产权组织及联合国教育、科学及文化组织共同发起,在罗马缔结。公约于1964年5月18日生效。该公约系“闭合式”公约,即以参加《伯尔尼公约》或《世界版权公约》为前提条件,只有参加了两个版权基本公约中的一个,才允许参加《罗马公约》。

《视听表演北京条约》于2012年6月26日在北京签署,这标志着谈判了近二十年的视听表演者版权保护的国际新条约终于“修成正果”。2014年4月24日,中国批准该条约。《视听表演北京条约》是关于表演者权利保护的国际条约,该条约赋予电影等作品的表演者,依法享有许可或禁止他人使用其在表演作品时的形象、动作、声音等一系列表演活动的权利。根据该条约,词曲作者和歌手等声音表演者享有的复制、发行等权利,电影演员等视听作品的表演者也将享有。

《TRIPs协议》是《与贸易有关的知识产权协议》(Agreement on Trade-re-lated Aspects of Intellectual Property Rights)的简称。《TRIPs协议》的宗旨是:期望减少国际贸易中的扭曲和障碍,促进对知识产权充分有效的保护,同时保证知识产权的执法措施与程序不至于变成合法的障碍。《TRIPs协议》涉及的知识产权共有以下八个方面:著作权及其相关权利、商标、地理标记、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计、对未公开信息的保护和对许可合同中限制竞争行为的控制。同时,对上述知识产权的可获得性、范围及行使标准、施行、获得与维持程序、纠纷的预防及解决等,《TRIPs协议》中均作了详细规定,已超出任何现有的知识产权国际公约,使知识产权问题与贸易问题密不可分。