第一节　中国法律起源

一、兵、法、刑、礼与法律起源

中国法律起源有多种说法，但以下四种说法比较普遍。分别从不同角度，综合反映出中国法律起源的复杂性与综合性。

（一）“刑起于兵说”

中国古代的刑，又称“㓝”字，泛指惩罚。兵，则指军队或战争行动。

“刑起于兵说”，即中国法律最早起源于战争的一种说法。其中《易经·师》中说：“师出于律”[5]，即表明了这一点。此外，《国语·鲁语》也说：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑，以威民也。故大者陈之对于礼，早在殷商甲骨文中已经出现，被写或，表示当时的奴原野，小者致之市朝。”它表明是战争与统领军队的需要，催生了刑法制度。其后，《汉书·刑法志》等后世著作都加以引用，反映出中华民族先人对军事暴力催生法律的固有特征的认识。

（二）“法源于定分止争说”

中国古代的法，又被写作“灋”字。许慎《说文解字》说：“法，刑也。平之如水，从水。廌所以触不直者去之，从廌去。”其后，由春秋战国时期的法家代表人物首先提出“法源于定分止争说”。《管子·七臣七主》中说：“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也。”[6]此种学说，也被商鞅、韩非等法家代表人物所肯定。它反映古人对法律起源于政治与经济纷争的一种认识。这种认识较前者有所进步，值得肯定。

（三）“法源于苗民制刑说”

这一法律起源说，最早引自《尚书·周书·吕刑》一书。即所谓“苗民弗用灵，制以刑。惟作五虐之刑，曰‘法’。”[7]这反映了处于先进与文明时期的苗民，首先创造“法”，并且规定了相应的五种刑罚措施，用以保障法的实施。

（四）“礼刑同源习惯说”

此说为后世学者研究得出的看法。即认为法律为原始习惯逐渐演变最终形成的，也就是习惯上升为习惯法的过程。而谈及法源于习惯，就不能不涉及礼的问题。因为先秦时期的礼包括了为数众多的习惯法内容，礼的起源与法的起源关系十分密切。所以研究法源于习惯，必然要研究礼及所包含的习惯法内容。

隶主贵族祭祀上帝与祖宗神时，都用器皿盛上两块美玉作为供奉，表示敬意。这一礼节仪式被称为礼。也如东汉许慎《说文解字》所说：“礼者，事神致福也。”由上可见，礼是原始人类为祭礼天神与祖宗神以祈福而举行的仪式活动。进入阶级社会的夏商都有各自的礼，西周时期在夏商礼制的基础上，逐步发展成为礼的完整体系。所谓“道德仁义，非礼不成”“分争辩讼，非礼不决”“班朝治军，涖官行法，非礼威严不行”[8]都表明了礼对法的指导作用以及法或刑对礼的贯彻所起的保障作用。其两者具有相辅相成、相互为用的密切关联。

综上可见，在中国法律起源上，不论是兵、法，还是刑、礼，都是促进法律产生的重要动力，都是它们综合作用的最终结果，而非仅靠一种形式能独立完成的。

二、中国习惯法的产生与特点

（一）中国习惯法的产生

根据大量文献记载以及考古发掘证实，夏代已经产生奴隶制国家，时间约为公元前21世纪。经夏商周断代工程课题研究，大致确定为公元前2075年左右。伴随夏代的建立，产生了平息有扈氏部族叛乱与平息东夷部族反抗而颁布法律的迫切需要。正如《左传·昭公六年》所追溯的那样：“夏有乱政，而作禹刑。”即夏启把有利于奴隶主阶级统治需要的习惯，赋予新的意志，上升为国家形态的习惯法，用来稳定新生政权，维护统治秩序。因为大禹在部落人群中具有崇高威望，以大禹之名命名法律，使《禹刑》具有很强的权威性与威慑力量。与此同时，夏代法律还吸收了尧舜禹各时期的有关习惯的内容，并增加了夏启颁布的《甘誓》等单行的刑事法律，从而丰富了夏代法律的内容。

（二）中国习惯法产生的特点

中国习惯法产生于古老的东亚大陆，特殊的地理人文条件使其具有区别于他国的特点。

（1）中国习惯法产生具有“礼法结合”的特点。

夏代法律在形成中，不仅改造与吸收了父权制的“刑”的习惯，也同时吸收与改造了原始社会流传已久的“礼”的传统，并使礼刑相互结合、相互为用，构建起有利于维护其统治的法律体系。

（2）中国习惯法产生具有早熟性的特点。

夏代同东方早期文明国家一样，利用金石并用的生产工具，提前跨进文明社会的门槛，形成了最初的国家与法。其法律的产生具有早熟的特点。

（3）中国习惯法产生具有刑事法律发达而民事法律相对落后的特点。

夏代建立在自然经济相对稳定、商品经济相对落后的社会环境下，加之统治者实行“以农为本”“重农抑商”的国策，从而出现维护专制统治的刑事法律发达而调整商品经济的民事法律相对落后的特点。

（4）中国习惯法产生具有强力维护专制王权的特点。

自大禹传位于启，建立家天下的夏代后，不仅形成维护君权专制的政治制度，也同时形成维护君权专制的法律制度。使得夏代法律的产生就带有强力维护专制王权的特点。

（5）中国习惯法产生具有维护贵族宗法统治的特点。

夏代奴隶制是建筑在贵族宗法统治的基础上，所以，其习惯法一旦产生，就带有维护贵族宗法统治的特点。