第二节　大陆法系无形财产权体系的演变

财产是一个富含历史印记与时代特征的概念。“所有权为社会之产物，故其为历史之观念而非逻辑之观念”[127]。著名美学家朱光潜先生在其经典美学著作《诗论》中指出，“想了解一件事的本质，最好先研究它的起源；犹如想了解一个人的性格，最好先知道他的祖先和环境。”[128]美国人类学家摩尔根通过对人类早期状况的考察指出：“财产观念在人类的心灵中是慢慢形成的，它在漫长的岁月中一直处于初萌的薄弱状态。”[129]从源流上看，法学家对财产概念的认识有一个“物就是财产”到“财产是权利”的过程。

一、罗马法对物的理论区分

罗马法时期，人类还没有抽象出主观权利的概念来，“在整个罗马史甚至中世纪以前的任何语言中，我们都无法找到可以翻译为‘权利’的词汇，权利也从未成为个人抵制权力的屏障以及个人自由的象征。”[130]因此，法学家眼里的财产就是物，而“物以可以用金钱评价为限”[131]。

由于对如用益（权）、继承（权）和债（权）等金钱价值的认识，罗马法学家将这些不能为人的五官所感触的事物也归于“物”的范畴，并且将其名为“无体物”以与“有体物”相区别，后者为能够为人的五官所感觉的土地、房屋、奴隶、货币等实体存在于自然界的物质。

可见，“罗马财产法体系的构建，是以‘物’（主要是有形的物质客体，也包括无形的制度产物）为基础。”[132]意大利学者赫尔杰尼安（Hermogenianus）认为：“‘财产’（Pecunia）这一名称不仅包括现金，而且包括像动产和不动产、有体物和权利这样的所有物。”[133]保罗（Paulus）则指出：“‘物’（res）这个词比‘财产’（Pecunia）的含义广。物包括我们的可有物以外的那些物，而财产的含义同处于可有物状态的那些物有关”[134]。

一般认为，有体物与无体物的区分，发轫于公元2世纪罗马法学家盖尤斯的论述[135]。盖尤斯是罗马五大法学家[136]之一，他在《法学阶梯》的第二卷的第12、13、14三个部分，集中阐述了有体物与无体物的区分：“（12）此外，有些物是有体的，有些物是无体的。（13）有体物是可以触摸的，例如：土地、人、衣服、金子、银子以及其他无数的物。（14）无形物是那些不能触摸的物品，它们体现为某种权利（ius），比如：遗产继承、用益权、以任何形式缔结的债。遗产中是否包含有形物，从土地上获得的孳息是否是有形的，根据某项债而应向我们支付的物是否通常是有形的（例如土地、人或者钱款），这些都无关紧要；实际上，继承权、用益权和债本身都是无形的。对城市土地和乡村土地的权利同样属于无形物。”[137]

事实上，罗马法上债的产生晚于所有权，这是因为债产生的前提是财产的流转。“自古以来，无论何处，基于契约关系所生的人的债务，其发达较有体物之权利，为期稍迟。”[138]对于像如用益（权）、继承（权）和债（权）这些，我们现在认为是权利本体的事物，之所以被罗马人划入物的范畴，是由于罗马早期社会存在功利主义思想，这“导致罗马人像对待物一样对待这样的权利，但不是像对待无形物一样对待这样的权利”。进一步地，“罗马人从对物质客体的要求转到对可以存在于物质客体之上的各种利益的要求”。这样，“物这个术语便从所拥有的物质客体转变为所有权中所包含的权利”[139]。

罗马最早产生的役权是耕作地役。它是由土地公有制之土地使用规则演变而来。罗马古时，土地属于村社公有，分给各个父权制大家庭耕作后，各个土地使用者为了耕种的便利和其他需要，对已分割的土地，在使用时仍保持未分割前的状态。“《十二表法》第7条已有关于通行、导水等的规定，只是尚未形成地役权的观念，认为役权即为所有权。”[140]例如对通行的道路、流水的沟渠，利用者可享有共有权。故耕作地役很早便被列为要式移转物。这些役权及其行使都有特定的地域，理解上尚无困难。但嗣后也有对无确定地域的使用权，如牲畜权。“牧场属公有，享有牧畜权的人就不能说他对牧场有共有权，于是役权遂成为无体物，通行权等就脱离所通行的土地而成为独立的权利了。”[141]

在盖尤斯的有体物与无体物分类理论提出约372年之后，查士丁尼在其与盖尤斯同名的著作《法学阶梯》中，更加突出了无体物与有体物的分类。“从此它成了欧洲法律语言的组成部分，普通法也在一定范围内使用它。”[142]以物是否有实体存在进行分类，将物划分为有体物（res corporales）与无体物（res incorporales）是罗马财产法的重要特征。“罗马人宁愿从财产的角度，而不是权利的角度进行思考”[143]，他们“并不感到需要将所有权与所有权的标的物明确地区分开来，因为，对于罗马人来说，只有有形物可以拥有，因而有形物根据具体的情况变化着其含义。当罗马人说只能对有形物实行占有时，他所指的是物本身；当讲到有形物的取得时，指的则是所有权的取得。”[144]

总之，罗马法抽象出来的物有非常广泛的含义，并与广义的财产范围相同，“一个物不仅意味着物质客体，而是一种‘财产’，即能够在表明个人财产状况的财产清单中反映出来的任何物，以及他的对世权和从债中产生的对人权。”[145]

通过对罗马法财产与物的概念的考察，我们可以获得如下几点认识：（1）罗马法意义上的物就是财产，它是一个与人相对的概念，即“除自由人外而存在于自然界的一切东西，不管是对人有用的、无用的，甚至有害的，均属于广义的物”[146]。（2）罗马法的物是以物质实体为基础，无体物只是有体物在财产意义上的延伸，因为“罗马法的物与物权制度是一个物质化的财产结构。有体物即为客观实在之物，自不待言；即便无体物，也具有强烈的‘似物性’。”[147]（3）罗马法上“无体物”概念产生的历史原因是，主观权利的概念还没有形成，财产与财产客体还没有分开，所有权与用益物权还是混沌一片，财产权的概念体系还没有建立，对于如用益物权、债权、继承权等非实物性但具独立地位的金钱利益还没有相应的上位概念工具来表述。因为“雅典人没有描述‘财产法’的一般词语，也没有相当于‘所有’的抽象词汇”[148]。罗马人虽然发展了这一概念，但“所有权基本上是由‘此物是我的’所确认，即由某物属于某人并由此人‘直接’行使对该物的那种归属权所确认”[149]。这在客观上使得无体物的概念从有体物概念中剥离出来，“然而，这种区别却产生了很大的混淆，因为人们在通常的说法中习惯于把有形物的所有权看作是物本身。”[150]

二、罗马法区分理论的继承

盖尤斯的有体物与无体物区分理论，对后世立法产生了重大影响，1811年《奥地利民法典》、1857年《智利民法典》都直接规定了权利意义上的无体物概念。[151]1804年《法国民法典》虽然没有直接出现无体物的表述，但其对财产的界定，也没有脱离盖尤斯意义上“物分两体”理论。[152]非但如此，法国民法还发展了罗马法的传统，“除将财产分为有形和无形财产之外，还扩大了无形财产的范围。”[153]即将传统意义上以债权和股东权为主要形式的无形财产，扩展到被称为“无形产权”（Propriétés Incorporelles）的新的权利类型，即“权利人就营业资产、顾客、营业所、版权、发明专利、工业设计、商标权、商业名称以及现代社会的商业信息等所享有的权利”[154]。

问题是，早在公元11—13世纪之际，“权利（ius）的概念开始转变为一个普遍的名词，成为法律认识社会的基本手段”[155]，在《法国民法典》制定的时候，罗马法中被归为无体物的用益（权）、继承（权）和债（权）等利益，已经被人们从权利的概念上来理解了。而且在法国法中，“物（chose）和财产（biene）这两个术语不是同义词：前者是种，后者是属。自然界中存在的一切东西都被冠以物的名称，但只有那些具有能为某人谋得固有的和排他性之利益这一性质，并且处于其所有权（propriété）之下的物，才被赋予财产的名称。因此，太阳以及各种天体，空气和风，是物但非财产。”[156]在此背景下，上述三部法典对盖尤斯无体物的留恋，使得权利本体与权利客体混淆，其直接后果是产生了“用益权的所有权”这样的麻烦。

在法国，财产的定义可以有三种：（1）财产为服务于人的“物”（les chose），在这个意义，财产是有体物。（2）财产为“权利”（les droit），其设定于物之上，但这并不意味着物等于权利。只有当存在一有体物并在其上设定权利（物权）时，方存在财产。而这正是法国民法典编撰者对“财产”的理解；（3）财产包括物、物权、无形财产和债权。债权为对人权（droit personnels），具有经济价值，应当属于财产的范围。[157]

由此可见，“从罗马法到法国民法，财产与物的概念在权利客体的意义上是重叠的”[158]，并且认为凡能构成财产的一部分并可占为己有的财富即为物，这种物既可以是有体物，也可以是无体物。事实上，《法国民法典》中只在两种场合出现了物（chose）的概念：一种是规定财产权指向的对象；另一种是规定用于保证债权实现的质押或抵押等从物权。除此之外，就不再涉及单纯的物，而总是将它们作为财产（biens）来看待和规范，其财产概念分广义的财产（patrimoine）和狭义的财产（biens）两种。另外，其财产还可分为有体财产和无体财产，后者可用来指示所有不属于有体财产的其他财产，如追偿确定债务的诉权、股权，甚至具有确定标的之债权，原则上知识产权也属于动产中的无体财产。[159]

三、罗马法区分理论的发展

在《德国民法典》制定的时代，客体意义上“无体”的知识产权已经得到国际社会普遍承认，德国于1883年参加了《保护工业产权巴黎公约》，此前德国已经建立了相对完整的知识产权制度体系[160]。在此背景下，《德国民法典》第90条明确规定：“本法所称物者，以有体标的物为限。”对物的这一限定，实际上就是明确地将知识产权排除在物权法的规范之外，而由专门的知识产权法来调整。因为，长于思辨的德国法学家已经深刻地认识到：“物的所有权是无所不包的、永恒的、自由处分的；对此可以要求返还原物和不当得利；因轻微过失而侵害所有权成立一个侵权的损害排除请求权。相反，基于一个既定的、依据不同权利和不同持续时间的程序而授予无体财产权。与此种授予相联系的是对大众的公开义务；并非每个无体财产权都是可以自由处分的，关于无体财产权的特殊的损害赔偿规定、不作为规定、补偿规定部分地脱离了《德国民法典》的普通补偿法。”[161]

但是，由于物权法是一切财产法的基础，《德国民法典》第90条的规定并不妨碍依据物权法原理对知识产权的归属和行使进行解释，也不妨碍物权保护方法在保护知识产权中的运用。“在德国民法中，权利物权制度包括权利用益权与权利质押权两大部分。因此，在法理上，财产权利（包括无形财产权）本身可以被当做物来看待。”[162]然而，这并不意味着权利本体与客体不分，而是指权利本体与客体都可充任权利客体。只是，在德国民法立法者看来，“物的所有权”与“权利所有权”有同样的意义。

由此我们可以得出如下启示：《德国民法典》制定时，法学家们对物的认识具有这样的特点：（1）对物的界定已经是在权利客体的层面上[163]；（2）物仍存在有体与无体之分；（3）无体物已经实现其历史性的转变而被用来表示一种新兴财产权——知识产权的客体。

现如今，德国通说认为：“财产指的是‘一个人所拥有的经济价值意义上的利益与权利的总和。它首先包括了不动产与动产的所有权以及债权和其他权利，只有它们具有货币上的价值。’”[164]梅迪库斯认为：“一个人的财产包括这个人的物以及有金钱价值的权利。”[165]拉伦茨也指出：“原则上，一个人的财产是由这个人所有的具有金钱价值的权利的总体构成的。”[166]可以看出，这种超越具体的物，在权利的层面对财产获得了统一的认识，极大地拓宽了人们对财产的认识视野。