三、裁量与羁束的再认识

除了为数极少的羁束行为中不存在裁量外，其他的行为中均存在裁量。但无论是羁束裁量还是自由裁量，在裁量的同时均存在一定的界限，尽管受到限制或羁束的程度会有所不同。那么，裁量究竟还能否依然在学理上存立，还能否与羁束保持相对的独立呢？裁量与羁束的区分在哪里呢？行政裁量能否无处不在？所有的行政行为之中都存在行政裁量吗？果若如此，行政的法律责任还能否去追究？私人的权益保障会不会由此而变为一句空话，甚至荡然无存？从法律规范上来看，绝大多数均存在或大或小的裁量空间，那么，多大范围内的自由度可以或者应该称之为羁束呢？

（一）裁量与羁束分类的历史变迁

从行政行为受法律约束的程度对行政行为进行分类，经历了一个较大的转变。古典的二分论（羁束行为-自由裁量行为）是君主立宪制下维护行政地位的产物，充满了对行政的敬畏，缩减了司法审查的空间。应该说，近代的三分论（羁束行为-羁束裁量-自由裁量）的出现是对传统二分论的极大发展，缩小了自由裁量的范围，扩大了行政受羁束的范围，其进步性毋庸置疑。然而，法律人的思维并没有在近代的三分论上止步不前。随着法治原则的日益发展和对分权原则认识的逐步深化，司法与行政裁量之间的关系也在发生变化。人们开始进一步思考司法审查与行政裁量之间的关系、思考区分羁束裁量与羁束行为的必要性，甚至提出了行政行为的现代二分论的有力设想（见图1-1）。

例如，日本学者阿部泰隆认为，一方面，羁束裁量同样是司法审查的对象，实际上与羁束行为是一样的；另一方面，自由裁量行为在是否滥用上也是司法审查的对象，因此，应该重新作出区分，分为全面司法审查对象的行为和裁量滥用司法审查对象的行为，前者将传统的羁束行为和羁束裁量合并到一起。[1]这一观点亦为盐野宏首肯，盐野宏还认为，将羁束裁量当作是法的裁量、受司法审查的裁量，在认识论上暂且不论，作为道具性概念，创立羁束裁量的概念是没有意义的。[2]与这一观点类似的是，我国台湾地区学者李震山亦认为，自由裁量并非漫无限制，羁束裁量应无决定空间可言，因此，就今日而言，以“裁量行政”取代自由裁量，而裁量行政不能滥用、逾越，称为合义务性裁量，以“羁束行政”代替羁束裁量。[3]由此推论，他也是将行政相应分为羁束行政与裁量行政两个部分。

应该说，行政裁量概念的产生本身就是与司法审查密切关联的。阿部泰隆等学者的现代二分论很大程度上是对传统的扬弃——传统上即是将羁束行为与羁束裁量合并起来与自由裁量相比较，但仍然保留了羁束裁量这一概念。现代二分论或许试图撕裂传统的外套，从概念范畴论的角度落实对行政裁量与司法审查关系的重新审视，其意义是值得肯定的。但问题仍然残存着：羁束与裁量之间到底有没有区别呢？这种区别是仅仅是理论上的，还是可能反映于实践中呢？

（二）区分裁量与羁束的必要性思考

我们应该看到，“羁束-裁量”这一对范畴的身上被附加了太多的希望：民主主义者要求它从落实立法者的要求出发，自由主义者要求它考虑现实的效果，历史主义者又让它与司法审查密切相关，制度主义者又让它与合法性、合理性的判断勾搭连环。每一重希望都包含着一定的合理性，然而，让单一的概念背负如此之多的希望，可能也确实让其无法承受。如果在裁量之上能够寄予一定的希望当然更好，如果其无法承受，则应从当下出发，厘清裁量的本旨，冲破历史樊篱的羁绊。

除了包含行政与司法之间的分权关系外，裁量与羁束实际上也包含着立法者对行政机关的不同要求。在裁量中，立法者明了自身的局限性和法的局限性，不得已而编织了或疏或密的条条框框，任行政机关在这一四角天空中自由翱翔。裁量要求行政机关在具体案件中运用其专门知识、根据公益目的适当地予以选择判断，补充立法者的不足。而在羁束中，立法者有意亲自具体安排对羁束行为对象的规制，并且要求行政机关严格服从立法者的安排，而不得有所忤逆。故而，区分羁束与裁量还是有一定现实意义的，否则就没有必要讨论裁量了；而且在实施羁束行为时，行政机关如无法律规定，则不能添加附款，不能添加立法目的之外的其他考虑。

笔者倾向于：（1）采用羁束与裁量的二元区分，而不采用三分法，即承认羁束行政与裁量行政的区分，而不必再作羁束裁量与自由裁量的细化。因为现在无论是羁束裁量还是自由裁量均受到司法的审查，只是在审查手段和强度上稍有差别而已，严格区分羁束裁量和自由裁量已经缺乏足够的必要性。当然，由于羁束行为的数量少，区分羁束与裁量的意义也不能过分地夸大。（2）主张在羁束与裁量的区分上不再与司法审查问题挂钩，而仅仅在法律规范构造及适用过程中对行政裁量的类型作出区分。先有裁量的存在与认定，然后才谈得上对裁量问题的审查。行政裁量与行政裁量的可否司法审查是两个不同层面、不同阶段的问题。上述东京学派的效果裁量论虽然具有自由主义的色彩，也具有伟大的历史功绩，其合理成分应得到继承，但它脱离法的规范谈行为的效果，实际上是从外部看内部。因为从行政行为的效果看裁量，实际上是从第三个层次上来判断裁量的存在——（A）法规范→（B）法规范的适用→（C）法规范适用对私人所产生的法律效果。京都学派的要件裁量论在区分裁量与羁束上是有积极意义的，它毕竟是从法律规范出发，符合法学的基本要求，符合民主正当性的要求。至于田中氏的法规目的说，它部分修正了效果裁量说，把视角拉回到法的规范本身，只是却又深入到了规范的背后，又带来了一定程度的不确定性。

（三）中国区分行政裁量的标准及其相对化

反观我国现今的行政法，存在裁量与羁束的区分，但却基本上不存在羁束裁量与自由裁量的再细化。新中国第一本统编行政法教科书中，根据行政措施受法律拘束的程度如何，将其分为羁束的行政措施和自由裁量的行政措施。其区分的好处在于：“前者只生违法与否的问题，不生适当与否的问题，违法与否可能受到法院的审查，而适当与否，只能由行政部门决定。”[4]这一分类——古典的二分法——至今仍然被广泛认同，或许也是我国行政法治发展现状的一种映射吧。

我国法院对于行政裁量原则上是不予审查，只是在某些例外的情形下才有所审查，因此，法院和行政机关常常使用“自由裁量”的概念。这里的“自由裁量”有些受到审查，有些不受审查，故而它是在“行政裁量”的层次上而言的，实务部门并不习惯将“自由裁量”作为“行政裁量”的下位概念。这种“自由裁量”与合法违法问题相对立，到底是古典的二分法还是现代的二分法，在这里尚难以定论，但这也无碍于对裁量自身认定标准的考察，因为无论是古典的二分法还是现代的二分法，都将第二个层次的司法审查问题紧紧地与行政裁量纠缠在了一起。

下面不妨再来看看第一个层次的问题，法院对行政裁量的认定标准是什么。

1.指导性规则中存在行政裁量

有的法院认为，如果行政规则是指导性的规则，则行政机关对此享有裁量权。在一起案件中，河南省周口市益民公司提出，54号文授予亿星公司天然气独家经营权，违反了河南省计委豫计规划（2002）631号《关于印发〈河南省西气东输利用规划〉的通知》关于“对于现有气源和管道，在不改变其所有权和隶属关系的基础上，尽量加以利用。有条件的地方，尽可能实现双气源供气”之规定。最高人民法院认为，“上诉人益民公司所援引之规定系指导性规则，而非强行性规则，现有气源和管道是否继续利用、是否实行双气源供气等问题，都属于市政府和有关行政机关自由裁量的范围，故上诉人益民公司以违反河南省计委豫计规划（2002）631号文的有关规定为由否定54号文合法性之诉讼主张不能成立”[5]。这是最高人民法院判决少有地一次使用了“自由裁量”的概念。应该说，这一判断标准是不准确的。指导性规则与强行性规则相对，裁量性规则与羁束性规则相对，两者的区分标准是不同的，指导性规则是裁量性规则，强行性规则也可能因为存在不确定法律概念或多重效果而成为裁量性规则。[6]

有的法院认为，“可以”式规定也授予了行政裁量权。例如，龙岩市中级人民法院认为，“根据国务院令第276号《医疗器械监督管理条例》第四十三条规定，违反本条例规定，医疗机构重复使用一次性使用的医疗器械的，或者对应当销毁未进行销毁的，由县级以上人民政府药品监督管理部门责令改正，给予警告，可以处5000元以上30000元以下的罚款。被上诉人原先作出的罚款由于既没有法定依据，也没有《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定的应当依法从轻或者减轻的情形，被复议机关撤销后而重新作出的行政处罚决定的罚款数额，符合前述规定，属行政机关自由裁量权范围”[7]。

2.不确定法律概念中存在行政裁量

例如，北京市第一中级人民法院认为，“根据《审查指南》的规定，对于重大、疑难案件，被告应当组成五人合议组进行审理，并履行相应的审批程序。由此可见，是否组成五人合议组进行审理属于被告依职权裁量的范围，其可以根据案件的情况作出判断并履行相应的内部审批程序。无效程序中，原告没有提交证据证明本案涉及重大经济利益或者在国内外有重大影响，属于被告应当组成五人合议组进行审理的情形，且被告在口头审理时当庭告知原告本案不属于扩大合议组的情形的做法并没有违反相关的法律规定”[8]。法院实际上是根据“重大、疑难”这一不确定概念而认定了行政裁量的存在。

3.法定范围内的选择，属于行政裁量

这几乎是所有法院都承认的一个标准。例如，福州市中级人民法院认为，“《中华人民共和国电信条例》第七十条规定对擅自经营电信业务，没有违法所得或者违法所得不足5万元的，可给予10万元以上100万元以下罚款的行政处罚。本案被上诉人对上诉人的相关行为所给予的行政罚款数额为30万元，在行政法规授予被上诉人的行政自由裁量权范围之内。故被上诉人被诉行政处罚行为适用法律正确”[9]。

4.没有法律规定的，属于行政裁量

例如，“上诉人主张肖朝国、晏良委出具的《证明》不能作为建立劳动关系的有效证明，故佛山市劳动和社会保障局不应受理夏春苹的申请。但《工伤保险条例》第十八条和《工伤认定办法》第五条均未对证明的形式予以规定，其属于劳动保障行政部门的自由裁量范围，故上诉人的该项主张没有法律依据，应不予支持”[10]。再如，“关于‘在职人员’，国家经贸委办公厅427号函解释为‘尚未办理正式退休手续的人员，不含已办理正式退休手续的人员’，但184号文未明确划定移交的具体时段。南宁市人民政府根据本市的实际情况，将184号文规定的‘移交前’的具体时间划定为‘以企业提交分离申请前三个月’，属南宁市人民政府自由裁量的职权范围，并不违反国家经贸委等五部委184号文的有关规定”[11]。

概言之，我国实务界区分羁束与裁量，而且主要是从法律规范的表述出发，无论是法律要件还是法律效果，只要有选择的余地，就承认其有行政裁量的存在。这是法院对行政裁量的判断，至于对行政裁量如何审查则是第二个层次的问题。有了判断行政裁量的标准，实际上就有了区分羁束与裁量的标准。但羁束与裁量的区分在实务中也在发生相对化的变化，对裁量所依循的法也有了新的认识，行政法原则的适用就是明显的佐证。[12]这里不妨引用两则判决来加以说明。佛山市中级人民法院曾在其判决书中指出：由于是否通知原告参加复议和是否停止被复议行为的执行并非法律羁束性规定，属于被告自由裁量的范畴，故被告在复议过程中未通知原告参加答辩和未停止被复议行为的执行并未违反法律规定，原告不是复议行为的当事人，被告当然无必要给其送达复议决定。[13]按照规范构造论的观点，上述情形应该属于自由裁量。但与这一判决案情相似结论却截然相反的判决很快就登载在《最高人民法院公报》上。在后一判决中，江苏省高级人民法院指出：行政复议法虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见……徐州市人民政府未听取利害关系人的意见即作出于其不利的行政复议决定，构成严重违反法定程序。[14]法院在这里将原本自由裁量的情形通过正当程序原则的审查而转化为羁束裁量。如此，羁束裁量与自由裁量的界限模糊了，区分的必要性也就很难证成。其实，按照法院的认识应该就是，“自由裁量”或者学理上的“行政裁量”与羁束行为之间的界限也不再清晰，可能会在法律规范的适用过程中发生转化。在认定行政裁量的层次上，我的看法与法院的现行做法是大体一致的。

注释

[1] ［日］阿部泰隆『行政の法システム（下）新版』（有斐閣、1997年）641頁参照。

[2] 参见［日］盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，83页脚注3，北京，北京大学出版社，2008。

[3] 参见李震山：《行政法导论》，修订初版，72页，台北，三民书局，1999。

[4] 王珉灿主编：《行政法概要》，113页，北京，法律出版社，1983。

[5] 益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案，载《最高人民法院公报》，2005（8），27～28页。

[6] 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，122～125页，北京，中国政法大学出版社，2001。

[7] 范永德与上杭县药品监督管理局药品监督行政处罚纠纷上诉案，福建省龙岩市中级人民法院行政判决书，（2003）岩行终字第56号，2003年8月21日。

[8] 蔡水德诉国家知识产权局专利复审委员会专利无效行政纠纷案，北京市第一中级人民法院行政判决书，（2005）一中行初字第362号，2005年12月26日。

[9] 福建省浦城广播电视网络传输公司与福建省通信管理局行政处罚纠纷上诉案，福建省福州市中级人民法院行政判决书，（2003）榕行终字第126号，2003年11月30日。

[10] 佛山市顺德区勒流镇上涌华圣五金厂与佛山市劳动和社会保障局等劳动行政确认纠纷上诉案，广东省佛山市中级人民法院行政判决书，（2005）佛中法行终字第98号，2005年6月27日。

[11] 樊秀芝等63名退休教师不服南宁市人民政府不予接收随校归口教委管理案，载《人民法院案例选》，2003（1），418页，北京，人民法院出版社，2003。

[12] 参见王贵松：《论行政法原则的司法适用》，载《行政法学研究》，2007（1），114～121页。

[13] 佛山市顺德区英豪电业有限公司诉佛山市人民政府行政复议纠纷案，广东省佛山市中级人民法院行政判决书，（2004）佛中法行初字第5号，2004年12月3日。

[14] 张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案，载《最高人民法院公报》，2005（3），43页。