四、不确定法律概念具体化的司法审查强度

不确定法律概念虽然可以通过各种方式具体化，但在具体化过程中常常发生因过度具体化而无以涵盖社会现实、或者具体化克扣法律概念价值内涵的现象。故而，对于不确定法律概念的具体化，法院要进行审查，维护基本权利的价值，确保法的实现。这也是行政法上不确定法律概念具体化的特殊之处。在其他部门法领域，具体化的工作多数是由法院完成的，而在行政法领域，因为行政机关对不确定法律概念的具体化会先行一步，法院对其具体化过程及结果的审查，就成为相当重要的问题。法院对行政机关具体化的审查，究竟如何审查、给予何种严格程度的审查，亦即司法审查强度及方法的问题，关涉着权力分立关系的维系和司法机关对人权的保障。

（一）原则上全面审查

不确定法律概念仍然是“法律”概念[1]，而非抛给行政机关的法外自由。不确定法律概念在给行政机关授权的同时，也对其进行一定的约束。这种约束需要法院在事后加以审查。从前文对具体化过程的分析来看，经验性概念在具体化过程中掺杂了价值性判断，而价值性概念在具体化过程中有很大一部分转化成了描述性内容。无论是经验性的不确定法律概念还是价值性的不确定法律概念，主要都是可以用经验事实去具体化的。对此，法院原则上并没有尊重的必要，而应施以全面审查。而且这也是法院在实务中的基本态度。最高人民法院公报刊登的一则判决在总体上指出：本案中上诉人园区劳动局对《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定的“工作场所”、“因工作原因”的理解，不符合《工伤保险条例》保障职工合法权益的立法目的。行政诉讼法第一条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”该规定体现了国家设置行政诉讼制度的目的。行政机关对法律的理解违背立法本意，人民法院在审理相关行政诉讼案件中，应当依法作出正确的解释，这也是对行政机关行使职权的监督。原审第三人中力公司关于“在法律无明确规定的情况下，对于法律的理解适用应当尊重作为行政机关的上诉人的理解和认定”的意见，没有法律依据，故不予采纳。[2]天津市高级人民法院的这段判词清楚地说明，面对行政案件，法院之所以能对行政机关的认定进行严格审查，是基于法律授予法院的权力。不确定法律概念的背后总是一套行为规范，立法者正是通过不确定法律概念对社会进行适当的型塑和规范。要确保立法者意旨的实现，由法院进行严格审查是非常必要的。

将不确定法律概念分解开来说，首先，法院对于经验性不确定法律概念通常是实施全面审查的。例如，在陈国泰诉厦门市思明区工商行政管理局工商行政处罚案中，两级法院都通过特许经营模式的特点和社会大众的一般认识结合起来对工商局的认定进行了全面审查，最终否定了工商局的认定。一审法院的审判长在判决后说明指出，“引人误解或虚假”属于经验性概念。对其理解判断，无需借助专门知识或科学验证。实际上，“引人误解或虚假”的立足点是普通消费者的认知，应以社会大众的一般认识能力作为评判依据。工商行政机关的判断并不能约束法院。[3]对于价值性不确定法律概念，法院同样也在实施全面审查。例如，在香港美艺金属制品厂诉中国专利局专利复审委员会确认“惰钳式门”发明专利权纠纷案中，北京市高级人民法院对专利法上的两个价值性概念进行了严格审查。1992年《专利法》第22条第3款规定，“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步”。“突出的实质性特点”和“显著的进步”是典型的价值性不确定法律概念，法院首先对其进行了去价值化的分解，它指出：所谓“突出的实质性特点”，就是从该技术领域技术发展的历史角度来看，该发明与已有的技术相比，具有技术实质内容的突破，使该领域技术产生突出的实质性变化。所谓“显著的进步”，是指该发明与最为接近的现有技术相比，具有长足的进步，它通常表现为克服了现有技术的不足和缺点，或者具有明显的技术效果。然后对该案的发明专利与已有技术从技术解决方案、发明目的和效果等三个方面进行比较，对该项发明专利与该领域的普通技术人员进行比较，得出结论认为“具有突出的实质性特点和显著的进步”，从而推翻了专利复审委员会宣告“惰钳式门”发明专利权无效的决定。[4]

法院通常会根据法律的目的，对法律概念进行分解，再对法律适用者的具体化加以审查。法院审查不确定法律概念的另一个方法就是借助于社会观念的审查。法院对于社会观念首先须客观地加以认识，再依评价加以确认。[5]法院就不确定的规范性概念予以价值补充时，须适用存在于社会上可以探知认识的客观伦理秩序、价值、规范及公平正义原则，而不能动用个人主观的法律感情。[6]为了减少主观性和随意性，法院在审查时必须充分说明论证。

（二）价值判断上有所尊重

已如前述，无论是经验性概念还是价值性概念，在具体化过程中，总是掺杂着价值判断。对此价值判断，法院常常是运用裁量权审查的一般方法来加以审理，表现出了一定程度的尊重。虽然不确定法律概念集中体现着立法者的意旨，但毕竟是不确定的法律概念，需要法律适用者利用自身的经验和价值观对其加以具体化。法院作为法律适用者的一种，虽然肩负着监督行政机关的任务，但一方面要尊重不确定法律概念的意旨，立法者通过设定亦此亦彼的中间状态为法律适用者提供了一定限度的自由空间，另一方面也可能囿于法院自身的能力和非政治机关的属性，不能对行政机关的具体化活动一律进行严格审查。简言之，对于具体化中的价值判断，只要处于法律授权的范围之内，司法就应当给予一定程度的尊重。

在陆煜章不服上海市工商行政管理局企业名称驳回通知案中，陆煜章申请将“上海资本家竞争力顾问有限公司”作为开办公司的名称。但上海市工商局认定“资本家”作为一个有特定政治含义的词语运用于企业字号，将有损于国家和社会公共利益，并且可能对公众造成误解，予以驳回。上海市第一中级人民法院认为：根据《企业名称登记管理规定》第九条第一、二项规定，企业名称不得含有有损于国家、社会公共利益、可能对公众造成欺骗或者误解的内容和文字。这是一条明确的禁止性规定，但又是一条原则性规定。在这种情况下，被上诉人市工商局作为主管行政机关当然地具有自由裁量权。行政诉讼中，司法对自由裁量行政行为的合法性审查只有一个标准，即自由裁量权是否被滥用并达到令正常人无法容忍的程度。[7]接着法院分析了工商局执法目的的正当性，并通过社会上对“资本家”认知的认定，肯定了工商局的驳回决定。虽然法院使用了“无法容忍”的相对宽松基准表述，但实质上还是借助于社会观念等方式对该概念的认定进行了较为严格的审查。

具体而言，我国法院大致在以下几个领域对行政机关的价值判断给予了一定程度的尊重。第一，不确定法律概念的内容理解取决于预测性决定和具有评估性质的风险，也就是所谓预测余地，其特点在于对不明朗情况的预测和政治性的判断，这时法院会给予较大程度的尊重。前引的“陆煜章不服上海市工商行政管理局企业名称驳回通知案”即属于这一类型。

第二，如果行政决定的根据是高度人身性的专业判断，法院也会给予较大程度的尊重。其典型者如考试中的评判，法院会尊重行政部门和评阅人员的判断。例如，根据《国家司法考试违纪行为处理办法（试行）》第10条的规定，“两卷以上（含两卷）答案文字表述、主要错点一致的”，“应试人员所在的省（区、市）司法行政机关应当给予其两年内不得参加国家司法考试的处理”。《国家司法考试答案雷同认定标准》进一步确定了主观卷和客观卷的答案雷同认定标准。在孙振国不服司法部确认司法考试成绩无效决定案中，北京市高级人民法院认为：关于试卷答案雷同可否视为违纪的问题，鉴于目前国家司法考试中存在的有关违规违纪情况相对复杂，以及司法考试有效监管手段的相对缺乏，司法部在有一定技术规范可循的情况下，根据评卷专家组的意见，适用当时有效的《国家司法考试违纪行为处理办法（试行）》第十条的规定，认定孙振国存在两门试卷与他人雷同的事实清楚，证据充分，司法部据此作出确认孙振国考试成绩无效并无不当。[8]违纪是对考场纪律的违反，认定为雷同，显然是没有现场的违纪证据证明的。法院对司法部的认定给予尊重，它列举了现实的客观技术局限性原因，肯定了评卷专家组判断的优先性。对于这样一种专家理性，是法院所不具备的，法院对于司法部依据专家组的意见所作出的决定也只能予以尊重。这种尊重的背后其实还有更为深层的原因，那就是阅卷场景的不可重复和考试机会的均等问题。阅卷是有场景的，同样的人面对不同的试卷，在总体把握、综合判断后，再针对每份试卷给出相对公允的个别结论时，除了依靠基本判断基准之外，就委诸学术自由了。如果孤零零地将一份试卷置于一个完全不同的场景下，可能会作出稍有不同的判断。而给了一个人这样的机会，对于其他广大考生而言则意味着均等机会的丧失。故而，法院也不能推翻这样的认定。

在何小强诉华中科技大学履行法定职责纠纷案中，华中科技大学将通过全国大学英语四级考试作为获得学士学位的条件，亦即只有通过者才达到《学位条例》第4条的“成绩优良”标准。对此，法院进行了合法性审查，并给出了尊重大学判断的理由：各高等院校根据自身的教学水平和实际情况在法定的基本原则范围内确定各自学士学位授予的学术标准，是学术自治原则在高等院校办学过程中的具体体现，坚持确定较高的学士学位授予学术标准抑或适当放宽学士学位授予学术标准均应由各高等院校根据各自的办学理念、教学实际情况和对学术水平的理想追求自行决定，对学士学位授予的司法审查不能干涉和影响高等院校的学术自治原则，学位授予类行政诉讼案件司法审查的深度和广度应当以合法性审查为基本原则。[9]第三，各方利益集团或者社会代表组成的独立专家委员会负责对不确定法律概念作出的具有最终约束力的判断，在这当中起作用的是非国家化的观点以及基本权利有效保护方面的多元化意见形成过程。例如，对于专利认定问题，法院一般会认为这属于行政机关的裁量权，法院不予评价。例如，北京市高级人民法院认为：实用新型创造性判断是将本专利与对比文件进行对比，对比文件是创造性判断的核心证据。专利权人提交的反证仅对专利复审委员会进行参考，是否对专利权人提交反证进行质证属于专利复审委员会自由裁量范围。因此，专利复审委员会认为没有必要对此进行质证是其行使自由裁量权的行为，本院不予评价。[10]在我国的司法实践中，虽然没有明确提出德国法上“判断余地”的概念，但是对于某些事项是基本上不予审查的，与德国的判断余地理论有着某种共通的地方。当然，在德国法上，还有一种情形，是被作为“判断余地”加以尊重的，即根据有关个性特征、能力、机智程度等方面的个人印象作出的有关个人品格的判断，例如公务员法上的评价。这种判断取决于不能回转的情况和较长时间的合作，在诉讼程序中不可能再现。[11]由于我国的公务员权益纠纷原则上不可诉诸法院，尚无法出现这样的判决。

当然，即使是在这些行政享有一定优势的领域，法院也并不是毫不审查的，在不少案件中都对其判断过程的合理性进行审查。在这些案件之外，法院是要进行严格审查的。

注释

[1] 参见黄舒芃：《框架秩序下的国家权力》，134页，台北，自刊行，2013。

[2] 孙立兴诉天津园区劳动局工伤认定行政纠纷案，载《最高人民法院公报》，2006（5），48页。

[3] 陈国泰诉厦门市思明区工商行政管理局工商行政处罚案，载《中国审判案例要览（2009年行政审判案例卷）》，90页，北京，中国人民大学出版社、人民法院出版社，2010。

[4] 香港美艺金属制品厂诉中国专利局专利复审委员会确认“惰钳式门”发明专利权纠纷案，载《最高人民法院公报》，1992（2），55～56页。

[5] 也正因为如此，有学者指出，“不确定法律概念或概括条款的具体化，较诸法律解释，更属结合认识与意志的行为”。王泽鉴：《法律思维与民法实例》，247页，北京，中国政法大学出版社，2001。

[6] 参见杨仁寿：《法学方法论》，136页，北京，中国政法大学出版社，1999。

[7] 陆煜章不服上海市工商行政管理局企业名称驳回通知案，上海市第一中级人民法院行政判决书（2003）沪一中行终字第194号，2003年11月25日。对于本案的详细分析可参见叶必丰：《严重不合理的正常人判断——“陆煜章案”判解》，载《行政法学研究》，2012（1），118～121页。

[8] 孙振国不服司法部确认司法考试成绩无效决定案，载《中国审判案例要览（2007年行政审判案例卷）》，453页，北京，中国人民大学出版社、人民法院出版社，2008。

[9] 何小强诉华中科技大学履行法定职责纠纷案，载《最高人民法院公报》，2012（2），48页。当然，在甘露不服暨南大学开除学籍决定案中，最高人民法院并未遵循这一立场，而是诉诸立法原意对“剽窃、抄袭他人研究成果”（经验性概念）与“情节严重”（价值性概念）作出定义解释，采取极为严格的审查态度。参见甘露不服暨南大学开除学籍决定案，载《最高人民法院公报》，2012（7），35～38页。对其方法上的批评，可参见蔡琳：《不确定法律概念的法律解释——基于“甘露案”的分析》，载《华东政法大学学报》，2014（6），18页以下。

[10] 邱林与国家知识产权局专利复审委员会专利权无效行政纠纷上诉案，北京市高级人民法院（2006）高行终字第90号行政判决书，2006年6月13日。

[11] 参见［德］汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》，第1卷，高家伟译，352～357页，北京，商务印书馆，2002。