二、本书的主要思考

行政裁量的理论问题林林总总，在各论中的问题更为复杂。有关行政裁量的研究文献已浩如烟海，所涉领域也是非常广阔。鉴于自身的研究能力和兴趣、基于对中国当下行政裁量理论和实践的判断，本书并不打算体系性地研究行政裁量问题，而拟展开专题探讨，以法释义学为径路，剖析行政裁量的内在构造，从行政过程论的角度构建行政裁量的规范和审查之道。本书所作行政裁量总论性思考主要涉及以下一些方面：

◎行政裁量的本质

行政裁量的本质何在，曾是行政裁量学说史上的一大焦点。从立法与行政的关系而言，是法为行政设定的限制或边界，还是法授予行政的自由权限？从行政与司法的关系而言，是行政不受干预的自由，还是让其合乎目的行使的义务？是设定独立基准的承认，还是决定和选择的自由？行政裁量究竟是一个怎样的过程，能否归结为法律解释的问题，利益衡量、价值判断在其中扮演怎样的角色？裁量是仅为意志问题，还是兼有认识和意志的问题？

◎行政裁量的存在空间

在行政裁量的学说史上，一直存在要件裁量和效果裁量的论争。法律要件中是否存在裁量选择，还是只存在认识判断？法律效果中是否存在裁量？如果承认效果裁量，那么，在得出法律效果的过程中，哪些环节存在裁量？事实的认定是否存在裁量？法律的解释、法律的涵摄过程中是否存在裁量？通常的所谓裁量，只是在实体意义上而言的，程序的裁量在裁量的体系中占据何种地位，又该如何定性？

◎行政裁量的立法技术

行政裁量可以说是一把双刃剑。在行政领域，法律的实现必须借助于行政裁量。法律在授予行政机关以裁量权时，也要有防止行政裁量权滥用的立法技术。将原先的粗放式立法改为精细式立法，详细规定行政权限的发动要件与效果，是非常必要的。但只要是立法，就可能多多少少存在裁量。纯粹实体上的规范是不够的。那么，可否从程序上、过程上进行整体设计呢？除了私人参与的法定化、信息公开制度的充实等之外，说明理由义务的法定化、设定裁量基准的义务化等，如何在裁量的规范化中发挥其功能？

◎行政裁量基准

行政裁量基准是近年来的一大热点。为什么要设定裁量基准？其规范上的要求来源于何处？设定裁量基准是否与授权裁量的目的相悖？能否承认裁量基准具有法的性质？裁量基准为什么在行政过程中会具有拘束力？谁有权设定裁量基准，究竟是有裁量权的一切主体，还是只“下放”到某一层级的行政机关？设定裁量基准是要遵循特定的程序，还是仅遵循个案中的裁量行为一般程序？在设定了裁量基准之后，公务人员机械适用裁量基准，又该如何处理？裁量基准与个案考虑的义务之间存在冲突，这种冲突该如何解决？司法如何审查裁量基准？裁量基准在合法性的判断中起着怎样的作用，违反裁量基准是否就意味着违法？

◎行政裁量的界限与瑕疵

在传统行政法的实定法和理论中，秉持着裁量不予审理的原则。那么，行政裁量有无界限与瑕疵的问题？行政裁量的界限论或瑕疵论的提出，对行政裁量的传统理论会造成怎样的影响？行政裁量存在怎样的界限？哪些才能称为行政裁量的界限？由此，行政裁量的瑕疵有哪些，如何类型化？

承认行政裁量有可能存在瑕疵，也就是也可能违法，那么，裁量问题与法律问题是对立的问题（二元论，是裁量，就没有合法性问题），还是裁量问题包含于法律问题之内（一元论，裁量也要接受合法性的评价）？

◎行政裁量与权利的关系

在最初的理论中，行政裁量与权利是无关的：有行政裁量，就不承认私人的权利；有权利，就不能交由行政去裁量。后来逐渐承认了“无瑕疵裁量请求权”，即便存在行政裁量，私人的请求权也可以成立。问题是这种权利对行政裁量的效力到底有多大，既能为私人提供适当的保障，又能避免给行政裁量权造成不适当的限制？

◎行政裁量与司法审查

行政裁量集授权与限制于一身。对于司法而言，行政裁量与一般的行政行为差别在哪里？传统理论一般认为，行政裁量对司法具有限制的功能，司法在审查行政裁量时应当尊重裁量的价值，甚至不予审查。但在现代法治主义之下，司法仍要表现出如此的谦抑吗？即便表示出尊重，其根据源于何处？过去的行政裁量问题只产生合理性问题、裁量问题不是法律问题或法适用的问题等基本命题，还能否成立？

虽然司法已可以审查行政裁量，但这里仍然存在司法审查的限度问题，仍然要处理司法权与行政权的关系。面对行政裁量问题，司法能采取何种强度的审查？可否类型化？有哪些审查标准可用？为什么要采取不同的强度和标准去审查？

◎行政裁量的收缩

行政裁量权是法定界限内的判断和选择自由，其自由在一定条件下会受到压缩。在私人遭受第三人甚至自然界的侵害时，为什么能将行政的职责、任务等规定，转换为行政的介入义务？在哪些情况下会发生行政裁量权的收缩，甚至只有一种选择才是合法的决定？有无可能在理论上作一体性的把握？怎样把握裁量收缩的要件方为妥当？在行政裁量问题的行政诉讼中，法院作出何种类型的判决、对行政裁量提出怎样的要求，方能合乎法院的宪法定位？